Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/715
uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 juli 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. M.A. Schuring),
en
de minister van Financiën, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van der Wielen).
Procesverloop
Bij besluit van 3 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd. De last houdt in dat verzoeker, als bestuurder van de onderneming [naam 2] Accountancy & Belastingadviseurs B.V., de overtreding van de verbodsbepaling van artikel 41, tweede lid van de Wet op het accountantsberoep (Wab) vóór 1 juni 2021 staakt en gestaakt houdt. Indien verzoeker hieraan niet voldoet, verbeurt hij een dwangsom van € 20.000,- ineens.
Bij besluit van 30 juni 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard en daarbij de begunstigingstermijn verlengd tot 28 juli 2021.
Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juli 2021.
Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen mr. J. van der Wielen en E. Kooijman.
Overwegingen
1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
2. Naar aanleiding van een klacht van, zoals ter zitting is gebleken, de Nederlandse Beroepsorganisatie van accountants (NBA) van 17 april 2019 heeft verweerder in september 2019 een toezichtonderzoek ingesteld naar verzoeker en zijn onderneming in het kader van de Wab. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in het rapport van 1 oktober 2019.
3. Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat verzoeker sinds 1995 een onderneming drijft en dat in de naam van die onderneming steeds de term ‘accountancy’ is opgenomen geweest. Sinds 2001 is de onderneming ondergebracht in een besloten vennootschap onder de statutaire naam [naam 2] Accountancy & Belastingadviseurs B.V. en aldus is ingeschreven in het Handelsregister. De onderneming voert de naam [naam 2] Accountancy & Belastingadviseurs B.V. als handelsnaam in de communicatie met anderen, op een naambord op de voorgevel van het bedrijfspand, op een reclamezuil aan de openbare weg, op (de eigen) website(s), op het briefpapier, op visitekaartjes van medewerkers en in de cliëntendossiers.
4. Op grond van artikel 41, tweede lid van de Wab is het degene die niet in het accountantsregister is ingeschreven verboden om anders dan in besloten kring de titels Registeraccountant (RA) of Accountant-Administratieconsulent (AA), of de benaming accountant zonder nadere toevoeging dan wel in samenstelling of afkorting te voeren, dan wel zich zodanig te gedragen, dat daardoor bij het publiek redelijkerwijs de indruk kan zijn gewekt, dat hij tot het voeren van die benaming gerechtigd is.
5. Vast staat dat verzoeker geen RA of AA is en niet is ingeschreven in het register van de NBA. In de onderneming is ook geen andere persoon werkzaam die in ingeschreven in het register van de NBA.
6. Door de term ‘accountancy’ in de statutaire naam en de handelsnaam van zijn onderneming [naam 2] Accountancy & Belastingadviseurs B.V. te voeren, en door het voeren van die term op de website van zijn onderneming en in overige uitingen en activiteiten van de onderneming, terwijl bij [naam 2] Accountancy & Belastingadviseurs B.V. geen persoon werkzaam is die gerechtigd is die term te voeren, handelt verzoeker in strijd met artikel 41, tweede lid van de Wab. Dit is door verzoeker ook niet betwist. Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb kan deze overtreding worden toegerekend aan verzoeker in zijn hoedanigheid van (enig) bestuurder van de onderneming. Anders dan verzoeker meent houdt het overgangsrecht van artikel 73 van Pro de Wab niet in dat, omdat hij de naam [naam 2] Accountancy & Belastingadviseurs B.V. ook al vóór inwerkingtreding van de Wab per 1 januari 2013 voerde, artikel 41, tweede lid van de Wab niet op hem van toepassing is. Het overgangsrecht heeft immers alleen betrekking op handelingen en gedragingen die zich voor de inwerkingtreding van de Wab hebben voorgedaan en niet op gedragingen en handelingen na 1 januari 2013, al dan niet voortgezet. Verweerder treedt in dit geval op tegen de overtreding van artikel 41, tweede lid, van de Wab zoals die bij het hiervoor genoemde onderzoek in september 2019 is geconstateerd door een herstelsanctie op te leggen die is gericht op beëindiging daarvan voor de toekomst. Gedragingen en handelingen van verzoeker en zijn onderneming begaan voor 1 januari 2013 liggen hieraan niet (mede) ten grondslag.
7. Nu sprake is van een overtreding van artikel 41, tweede lid van de Wab, was verweerder bevoegd om op grond van artikel 56 van Pro de Wab aan verzoeker een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 5:31d van de Awb op te leggen. Gelet op het algemeen belang dat met handhaving is gediend, mocht verweerder ook gebruik maken van de bevoegdheid tot handhavend optreden. De voorzieningenrechter volgt verzoeker niet in zijn stelling dat verweerder daarbij handelt in strijd met het ne-bis-in idem-beginsel, zoals neergelegd in artikel 5:43 en Pro 5:44 van de Awb, nu verzoeker al eerder strafrechtelijk is vervolgd. Er wordt immers geen bestuurlijke boete opgelegd als bedoeld in artikel 5:43 of Pro artikel 5:44 van Pro de Awb, maar een last onder dwangsom. Het doel van een last onder dwangsom is ingevolge artikel 5:31d van de Awb het herstel van een overtreding, door het beëindigen of ongedaan maken van een onrechtmatige situatie en herhaling daarvan in de toekomst te voorkomen. Anders dan verzoeker kennelijk meent heeft een last onder dwangsom geen bestraffend karakter, zodat van ne bis in idem ook daarom geen sprake is.
8. In de omstandigheid dat verzoeker de term ‘accountancy’ al sinds 1995 voert in zijn bedrijfsnaam en in de uitingen van zijn onderneming en daarmee is doorgegaan na inwerkingtreding van de Wab met ingang van 1 januari 2013 ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder af had moeten zien van handhavend optreden. Of verzoeker vóór de inwerkingtreding van de Wab ook al in strijd handelde met de destijds geldende bepalingen doet niet ter zake. Verzoeker weet sinds de inwerkingtreding van de Wab, of had dat in elk geval kunnen weten, dat hij handelde in strijd met die wet en dat hij de uitingen van zijn onderneming diende aan te passen. Van de zijde van verweerder is nooit op enige wijze te kennen gegeven dat niet tegen overtreding van artikel 41, tweede lid van de Wab opgetreden zou worden.
9. In het kader van de belangenafweging overweegt de voorzieningenrechter dat verzoeker niet gemotiveerd heeft aangevoerd dat de oorspronkelijke begunstigingstermijn van vier maanden, zoals neergelegd in het primaire besluit, te kort is geweest om aan (in beginsel alle onderdelen van) de last te kunnen voldoen. Bovendien heeft verweerder de begunstigingtermijn daarna nog verlengd tot vier weken na de beslissing op bezwaar. Verzoeker heeft aldus meer dan voldoende tijd gehad om aan de last te voldoen. Daarom heeft verweerder één dwangsombedrag mogen opleggen voor het geval niet volledig aan de last wordt voldaan. Evenmin heeft verzoeker gesteld dat de kosten die hij moet maken om aan de last te voldoen voor hem onevenredig hoog zijn. Verzoeker heeft ter zitting die kosten geschat op € 15.000,- tot € 20.000,-. Daarnaast heeft verzoeker gesteld dat 2020 een verlieslatend jaar was, maar dat hij in 2021 een bescheiden winst verwacht. Deze toelichting ter zitting leidt bij gebrek aan onderbouwing daarvan de voorzieningenrechter niet tot het oordeel dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking, gelet op artikel 5:32b, derde lid, van de Awb.
10. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de last onder dwangsom in beroep naar verwachting stand zal kunnen houden, met uitzondering van één onderdeel daarvan. De voorzieningenrechter constateert dat de last ook een verplichting inhoudt de vermelding van de onderneming van verzoeker op externe websites in overeenstemming te brengen met artikel 41, tweede lid van de Wab en dat zo te houden. Dat betekent dat in elk geval de benaming ‘Accountancy’ in de bedrijfsnaam moet worden verwijderd en verwijderd gehouden. Onder ‘externe websites’ bedoelt verweerder blijkens het primaire besluit websites die niet door verzoeker zelf worden beheerd maar door derden. Voor sommige externe websites moet betaald worden om daarop te worden vermeld en andere websites maken gebruik van gegevens zonder dat daarvoor toestemming is verleend door de betrokkene. Verweerder noemt daarbij als voorbeeld websites die gegevens uit het Handelsregister gebruiken. Met verzoeker betwijfelt de voorzieningenrechter of dit onderdeel van de last voor verzoeker uitvoerbaar is en van hem gevergd mag worden. Het komt, gelet op de formulering van de last, feitelijk neer op een verplichting voor verzoeker om derden te bewegen, ten eerste te voldoen aan zijn verzoek om aanpassing van de gegevens en, ten tweede te monitoren dat deze derden de gegevens ook aangepast houden. Ten aanzien van dit onderdeel betwijfelt de voorzieningenrechter of de gehandhaafde last onder dwangsom de rechtmatigheidstoets in beroep zal kunnen doorstaan.
11. Dit betekent dat de voorzieningenrechter aanleiding ziet het verzoek gedeeltelijk toe te wijzen, in die zin dat de voorzieningenrechter het onderdeel van de last dat verzoeker verplicht de vermelding van zijn onderneming op externe websites in overeenstemming te brengen met artikel 41, tweede lid van de Wab en dat zo te houden, schorst. Voor het overige wijst de voorzieningenrechter het verzoek af.
12. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,-.(1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst de last onder dwangsom voor zover daarbij verzoeker wordt verplicht de vermelding van zijn onderneming op externe websites in overeenstemming te brengen met artikel 41, tweede lid van de Wab en dat zo te houden;
- wijst het verzoek voor het overige af;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan verzoeker te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.496,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.M.T. Plouvier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2021.
J.L. Verbeek J.M.T. Plouvier
De voorzieningenrechter is verhinderd De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op: