ECLI:NL:CBB:2021:878

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 19/1201

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 september 2021 in de zaak tussen

easyJet plc., te Luton (Verenigd Koninkrijk), appellante

(gemachtigden: mr. J.J.R. Lautenbach en mr. R. Elkerbout),

de Autoriteit Consument en Markt, verweerster

(gemachtigden: mr. dr. O.F. Essens en mr. J. de Vries).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Royal Schiphol Group N.V., te Haarlemmermeer (Schiphol)

(gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout en mr. M. Rijken).

Procesverloop

Bij besluit van 27 juni 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerster de aanvraag van onder meer appellante tot vaststelling dat de per 1 april 2019 geldende tarieven en voorwaarden voor Schiphol in strijd zijn met bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde eisen, afgewezen.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.

Appellante heeft nadere stukken ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die verweerster verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 8 april 2021 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Schiphol heeft een nader stuk ingediend.

Verweerster heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Ook zijn verschenen van de kant van appellante, W. Vet, operationeel directeur van easyJet Airline Company Holland, van de kant van verweerster mr. A.N. Vroege en drs. Q. Stout, en van de kant van Schiphol drs. M. Overbeek en drs. P. Luske.

Overwegingen

1. Het geschil gaat over de tarieven en voorwaarden die Schiphol heeft vastgesteld voor een periode van drie jaar vanaf 1 april 2019. Onder meer appellante heeft verweerster verzocht vast te stellen dat de tarieven en voorwaarden in strijd zijn met de bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde regels. Verweerster heeft het verzoek afgewezen, waartegen appellante in beroep is gekomen.

Regelgevend kader

2.1

In de Wet luchtvaart en het Besluit exploitatie luchthaven Schiphol 2017 (Exploitatiebesluit) zijn meerdere momenten voorgeschreven waarop de exploitant van de luchthaven overleg voert met de gebruikers en representatieve organisaties.

2.2

Zo stelt de exploitant van de luchthaven voorstellen op voor een peergroup ten behoeve van een jaarlijkse tarievenbenchmark, een peergroup ten behoeve van een jaarlijkse benchmark kwaliteitsindicatoren, een lijst van kwaliteitsindicatoren ten behoeve van een jaarlijkse benchmark kwaliteitsindicatoren en een model ten behoeve van een jaarlijkse kostenbenchmark (artikel 28, tweede lid, van het Exploitatiebesluit). Over deze voorstellen raadpleegt de exploitant de gebruikers en representatieve organisaties en heeft hij overleg met hen, voordat hij de peergroups, de lijst van kwaliteitsindicatoren en het model voor de kostenbenchmark vaststelt (artikel 28, tweede en eerste lid, van het Exploitatiebesluit).

2.3

Verder raadpleegt de exploitant van de luchthaven de gebruikers en representatieve organisaties over het vijfjarig investeringsprogramma dat de exploitant eenmaal per drie jaar vaststelt, waarbij de geplande investeringen in het vierde en vijfde jaar indicatief zijn (artikel 8.25de, eerste en derde lid, van de Wet luchtvaart). Voorafgaand aan de vaststelling doet de exploitant een voorstel voor het programma (artikel 8.25e, zesde lid, van de Wet luchtvaart). In artikel 16, eerste lid, van het Exploitatiebesluit is bepaald welke informatie de exploitant over het voorstel van het investeringsprogramma geeft. Het voorstel voor het investeringsprogramma wordt samengevoegd met een voorstel voor tarieven en voorwaarden voor het gebruik van de luchthaven (artikel 10, eerste lid, van het Exploitatiebesluit).

2.4

De exploitant raadpleegt de gebruikers en representatieve organisaties ook over de tarieven en voorwaarden (artikel 8.25e, vijfde lid, van de Wet luchtvaart). De exploitant stelt de tarieven en voorwaarden eenmaal per drie jaar vast (artikel 8.25d, eerste lid, van de Wet luchtvaart). Voorafgaand aan de vaststelling doet de exploitant een voorstel voor de tarieven en voorwaarden. Bij dat voorstel zit een omschrijving van de daarvoor te leveren diensten, alsmede een toelichting, onder meer inhoudende een economische onderbouwing, een kostenbenchmark, een tarievenbenchmark, een benchmark kwaliteitsindicatoren en een onderbouwde beschrijving van de mogelijke effecten van het voorstel van de tarieven en voorwaarden op de netwerkkwaliteit (artikel 8.25e, eerste lid, van de Wet luchtvaart).

2.5

Zowel over het voorstel voor het investeringsprogramma als over het voorstel voor de tarieven en voorwaarden kunnen gebruikers en representatieve organisaties hun zienswijze binnen vier weken kenbaar maken aan de exploitant van de luchthaven. Voor het voorstel voor het investeringsprogramma is dit bepaald in artikel 8.25e, tiende lid, van de Wet luchtvaart en artikel 9, eerste lid, van het Exploitatiebesluit; voor het voorstel voor de tarieven en voorwaarden is dit bepaald in artikel 8.25e, vijfde lid, van de Wet luchtvaart en artikel 9, derde lid, van het Exploitatiebesluit. Bij de vaststelling van het vijfjarige investeringsprogramma betrekt de exploitant de zienswijzen en geeft gemotiveerd aan of, in hoeverre en op welke wijze deze zienswijzen hebben geleid tot een aanpassing van het voorgestelde investeringsprogramma, en de mate van draagvlak voor het investeringsprogramma bij gebruikers en representatieve organisaties (artikel 8.25de, derde lid, van de Wet luchtvaart). Ook bij de vaststelling van de tarieven en voorwaarden betrekt de exploitant de zienswijzen en geeft gemotiveerd aan of, in hoeverre en op welke wijze deze zienswijzen hebben geleid tot aanpassing (artikel 8.25da, tweede lid, van de Wet luchtvaart).

2.6

In artikel 8.25dc, eerste lid, van de Wet luchtvaart is, voor zover hier van belang, bepaald dat de in artikel 8.25d bedoelde tarieven en voorwaarden redelijk en non-discriminatoir zijn. In het tweede lid is, voor zover hier van belang, bepaald dat de in artikel 8.25d bedoelde tarieven kunnen worden gedifferentieerd uit een oogpunt van algemeen belang, met inbegrip van de bescherming van het milieu. De criteria voor deze tariefsdifferentiatie dienen de differentiatie te kunnen rechtvaardigen en zijn objectief en transparant. In het derde lid is, voor zover hier van belang, bepaald dat de in artikel 8.25d bedoelde tarieven voor het geheel van de activiteiten kostengeoriënteerd zijn.

2.7

Binnen vier weken na de mededeling door de exploitant van de vaststelling van de tarieven en voorwaarden, kan een gebruiker of representatieve organisatie een aanvraag bij verweerster indienen tot vaststelling dat de tarieven en voorwaarden in strijd zijn met bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde regels (artikel 8.25f, eerste lid, van de Wet luchtvaart). Binnen vier weken neemt verweerster een besluit over de inwerkingtreding van de tarieven en voorwaarden, en binnen vier maanden een besluit over de aanvraag (artikel 8.25f, tweede en derde lid, van de Wet luchtvaart).

Toetsingskader

3. Het College dient een oordeel te geven over de vaststelling van verweerster dat de door Schiphol per 1 april 2019 vastgestelde tarieven en voorwaarden niet in strijd zijn met bepalingen uit de Wet luchtvaart en het Exploitatiebesluit. Uit de hierboven weergegeven bepalingen volgt dat verweerster enerzijds dient te toetsen of de tarieven en voorwaarden volgens de juiste procedure zijn vastgesteld, waarbij, voor zover thans van belang, gebruikers bij de besluitvorming moeten worden betrokken en de gemaakte keuzes, in het licht van de ingediende zienswijzen, moeten worden gemotiveerd, en anderzijds of de vastgestelde tarieven voldoen aan de eisen van redelijkheid, non discriminatie en kostenoriëntatie. Voor zover de door Schiphol gemaakte keuzes omtrent de tarieven en voorwaarden binnen de door de wet gestelde grenzen vallen, is het niet aan verweerster hiervoor haar eigen oordeel in de plaats te stellen. Wel dient verweersters besluit te voldoen aan de zorgvuldigheidseisen die artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) daaraan stelt.

Bespreking van de gronden

4. Appellante heeft drie gronden aangevoerd tegen het bestreden besluit. De eerste twee gronden hebben betrekking op de voorbereiding van de vaststelling van de tarieven en voorwaarden door Schiphol. Volgens de eerste grond heeft Schiphol de gebruikers onvoldoende betrokken bij de vaststelling van de tarieven en voorwaarden. De tweede grond houdt in dat verweerster heeft miskend dat Schiphol de gebruikers onvoldoende heeft betrokken bij de vaststelling van het investeringsprogramma. Met haar derde grond betoogt appellante dat verweerster ten onrechte niet tot het oordeel is gekomen dat de tarieven en voorwaarden niet redelijk zijn dan wel discriminatoir zijn en daarom in strijd met artikel 8.25dc van de Wet Luchtvaart. Hierna zal het College eerst de twee beroepsgronden gezamenlijk bespreken. Vervolgens bespreekt het College de derde beroepsgrond.

Procedurele gebreken

5.1

Appellante betoogt in haar eerste grond dat verweerster heeft miskend dat Schiphol haar zienswijze onvoldoende heeft betrokken bij de vaststelling van de tarieven en voorwaarden. Dit betreft volgens appellante in het bijzonder de zienswijze met betrekking tot de kostenontwikkeling, de benchmark kwaliteitsindicatoren, de tariefstructuur en de samenstelling van de peergroup voor de tarievenbenchmark. Appellante hecht eraan dat Schiphol aan haar consultatieverplichtingen voldoet. Voor partijen als appellante, die een ‘no frills’-concept hanteren dat uitgaat van operationele efficiëntie, is het van groot belang dat verweerster, met het oog op het voorkomen van zogenoemde ‘goldplating’, zorgvuldig toetst of Schiphol zich aan haar verplichtingen houdt en niet volstaat met een ‘tick-the-box-exercitie’.

5.2.1

Wat betreft de kostenefficiëntiestudie die Schiphol heeft laten uitvoeren, stelt het College met partijen vast dat de kostenefficiëntiestudie niet behoort tot de informatie die op grond van artikel 8.25e, eerste lid, van de Wet luchtvaart deel moet uitmaken van het voorstel voor tarieven en voorwaarden. Ook is het geen document bij de totstandkoming waarvan gebruikers moeten worden betrokken op grond van artikel 28, eerste lid, van het Exploitatiebesluit. Anders dan appellante heeft gesuggereerd, kan dit ook niet uit de Memorie van Toelichting bij de Wet luchtvaart worden afgeleid.

5.2.2

Het College volgt niet het betoog van appellante dat appellante niettemin inzicht moet krijgen in de wijze waarop de kostenefficiëntiestudie tot stand is gekomen, nu uit uitspraken van respectievelijk de rechtbank Den Haag van 5 februari 2020 over de toepassing van het Systeem Risicoindicatie (SyRI) (ECLI:NL:RBDHA:2020:865) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 17 mei 2017 over het Aerius softwaremodel (ECLI:NL:RVS:2017:1259) volgt dat bij complexe besluitvorming onderliggende gegevens voldoende inzichtelijk en controleerbaar moeten zijn. In de uitspraak van de rechtbank Den Haag ging het om technische infrastructuur en bijbehorende procedures die de overheid gebruikte ter voorkoming en bestrijding van fraude die onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar was. In de uitspraak van de Afdeling ging het om deels geautomatiseerde besluitvorming door een bestuursorgaan met een gebrek aan inzicht in de gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames. In beide gevallen ging het dus om een instrument dat de overheid in zijn bestuurspraktijk gebruikte. In dit geval gaat het echter om een onderzoek dat Schiphol heeft laten verrichten, en dat verweerster ook niet heeft gebruikt bij de beoordeling of de vastgestelde tarieven en voorwaarden in strijd zijn met de bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde regels. Een vergelijking met de situatie in de genoemde uitspraken gaat al om die reden mank.

5.3.1

Appellante heeft verder bezwaar tegen de lijst van kwaliteitsindicatoren die is gehanteerd bij de benchmark kwaliteitsindicatoren die Schiphol bij het voorstel voor de tarieven en voorwaarden heeft gevoegd. Specifiek gaat het appellante om de kwaliteitsindicatoren die Schiphol heeft overgenomen van de lijst met zogeheten Airport Service Quality-indicatoren (ASQ-indicatoren) die zijn opgesteld door het Airports Council International (ACI). Het steekt appellante dat zij geen invloed heeft op die ASQ-indicatoren. Ook meent appellante dat de indicatoren ten onrechte niet zijn uitgesplitst naar terminal.

5.3.2

Uit de stukken blijkt dat Schiphol op 26 april 2018, voorafgaand aan en ten behoeve van het voorstel voor de tarieven en voorwaarden, een voorstel heeft gedaan voor negentien kwaliteitsindicatoren. Over dat voorstel kon appellante een zienswijze inbrengen. Het betoog van appellante dat Schiphol ten onrechte de gebruikers niet heeft betrokken bij de keuze van de kwaliteitsindicatoren mist dus feitelijke grondslag. Dat het voorstel deels kwaliteitsindicatoren bevatte die de ACI heeft opgesteld zonder appellante daarbij te betrekken, maakt niet dat de kwaliteitsindicatoren in strijd met artikel 28 van het Exploitatiebesluit zijn vastgesteld. Dat de kwaliteitsindicatoren die Schiphol heeft ontleend aan de ASQ-indicatoren op zichzelf deugdelijk zouden zijn, heeft appellante ook niet betwist, laat staan dat zij heeft toegelicht ten aanzien van welke aspecten de kwaliteitsindicatoren moeten worden gewijzigd of aangevuld. Daarom valt niet in te zien dat Schiphol deze kwaliteitsindicatoren niet mocht hanteren.

5.3.3

Voor zover appellante heeft gesteld dat Schiphol ten onrechte niet aan de hand van deze kwaliteitsindicatoren per terminal heeft gemeten met het oog op eventuele differentiatie van de tarieven naar terminal, komt haar standpunt hierna aan de orde.

5.4

Volgens appellante heeft Schiphol verder bij de vaststelling van de tarieven en voorwaarden onvoldoende aandacht besteed aan haar betoog in de consultatiefase dat de gekozen tariefstructuur de verschillen in terminalinfrastructuur en -kwaliteit tussen de H/M-pier en andere pieren onvoldoende tot uitdrukking brengt. Schiphol heeft de gekozen tariefstructuur, waarbij niet voldoende zou worden gedifferentieerd naar terminal, in het licht van de zienswijze van appellante onvoldoende gemotiveerd. Naar het oordeel van het College heeft verweerster echter terecht geconcludeerd dat Schiphol heeft voldaan aan de op haar op grond van artikel 8.25da, tweede lid, van de Wet luchtvaart rustende motiveringsplicht door aan te geven de tariefstructuur niet te willen wijzigen, vanwege haar mainportstrategie en netwerkkwaliteit, en een korting op PSC-tarieven bovendien niet passend te vinden vanwege de bestaande congestie op het vliegveld. Voor zover appellante inhoudelijke bezwaren heeft tegen de gekozen tariefstructuur, omdat deze zou leiden tot onredelijke of discriminerende tarieven en voorwaarden, wordt haar standpunt hierna besproken.

5.5.1

Wat betreft de door Schiphol vastgestelde samenstelling van de peergroup voor de tarievenbenchmark, bestaande uit Heathrow in Londen, Frankfurt International, Charles de Gaulle in Parijs, Adolfo Suarez-Barajas in Madrid, Dubai International, Istanbul Airport, Kastrup in Kopenhagen, Münich International, Zurich Airport, Brussels en Düsseldorf International, stelt appellante dat Schiphol in de peergroup meer luchthavens moeten opnemen die voor een groot deel worden gebruikt door luchtvaartmaatschappijen zoals zijzelf, te weten zogeheten point-to-point carriers die rechtstreekse vluchten zonder overstap uitvoeren.

5.5.2

Het College stelt vast dat Schiphol appellante heeft geraadpleegd over de samenstelling van de peergroup. In reactie op de zienswijze van appellante heeft Schiphol overwogen dat is gekozen voor een peergroup met vergelijkbare luchthavens die een vergelijkbaar passagiersvolume, passagiersmix, mix van luchtvaartmaatschappijen en bestemmingen bedienen. Van de door appellante voorgedragen peergroup zijn twee luchthavens al in de vastgestelde peergroup opgenomen en zijn de andere twee luchthavens minder vergelijkbaar, aldus Schiphol. Het College ziet met verweerster in wat appellante heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat Schiphol bij de vaststelling van de peergroup voor de jaarlijkse tarievenbenchmark heeft gehandeld in strijd met artikel 28 van het Exploitatiebesluit. Evenmin ziet het College aanleiding voor het oordeel dat de samenstelling zodanig is dat de tarievenbenchmark die bij het voorstel van de tarieven en voorwaarden was gevoegd, een onjuist beeld gaf van de ontwikkeling van de afzonderlijke tarieven van Schiphol in vergelijking met de ontwikkeling van de tarieven van vergelijkbare buitenlandse luchthavens.

5.6.1

Appellante betoogt in haar tweede grond dat verweerster heeft miskend dat Schiphol appellante onvoldoende heeft betrokken bij de vaststelling van het vijfjarige investeringsprogramma. Verweerster had bovendien de effecten van het investeringsprogramma op de tarieven en voorwaarden moeten toetsen op eventuele strijdigheid met de bij of krachtens de wet gestelde regels.

5.6.2

Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat Schiphol voldoende gemotiveerd heeft gereageerd op de zienswijze van appellante over de investeringskeuzes op Schiphol. Zij heeft erop gewezen dat het investeringsprogramma op 14 september 2018 ter consultatie is toegezonden, nadat ook reeds enkele pre-consulatiebijeenkomsten hadden plaatsgevonden. In de toelichting bij de vaststelling van de tarieven en voorwaarden die Schiphol op 31 oktober 2018 aan de luchtvaartmaatschappijen heeft gezonden, heeft Schiphol de totstandkoming van haar investeringsprogramma en de in dat kader gemaakte keuzes, toegelicht.

5.6.3

Wat betreft het effect op de netto kosten voor elk project met een financiële omvang van één miljoen euro of meer, is tussen partijen niet in geschil dat verweerster terecht heeft vastgesteld dat Schiphol in de consultatiefase heeft gehandeld in strijd met artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, van het Exploitatiebesluit, door dit effect in het investeringsprogramma niet te vermelden. Appellante meent dat verweerster aan die vaststelling ten onrechte geen gevolgen heeft verbonden.

5.6.4

Verweerster heeft zich naar het College terecht op het standpunt gesteld dat de schending van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, van het Exploitatiebesluit niet de conclusie rechtvaardigt dat de tarieven en voorwaarden van Schiphol in strijd zijn met de bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde regels, nu geen aanleiding bestaat voor de verwachting dat de alsnog door Schiphol samen te stellen informatie leidt tot materiële wijzigingen in het overzicht van netto kosten. Verweerster heeft er daarbij terecht op gewezen dat de wel overgelegde documentatie tot op zeker niveau wel inzicht geeft in de netto kosten per project. Daarin is terug te vinden wat de investeringskosten op geaggregeerd niveau en de kosten van specifieke (grootschalige) projecten zijn, alsmede de investeringsuitgaven, het moment van ingebruikname van investeringsprojecten en de afschrijvingstermijnen. Verweerster zijn geen aanwijzingen gebleken waaruit naar voren komt dat die kostenniveaus op enige wijze in strijd zouden zijn met de Wet luchtvaart. Overigens is ter zitting gebleken dat Schiphol de ontbrekende informatie alsnog aan appellante heeft verstrekt. Appellante is op de inhoud van die informatie in beroep niet meer teruggekomen. Bovendien is in dit verband van belang dat appellante op zichzelf geen bezwaar heeft tegen de hoogte van de investeringen, die van invloed zou kunnen zijn op de hoogte van de tarieven, maar wel tegen de keuze van de projecten waarin wordt geïnvesteerd. Deze keuze heeft evenwel geen invloed op de hoogte van de tarieven.

5.7

Uit het voorgaande volgt dat de eerste twee beroepsgronden niet slagen.

Redelijke en non-discriminatoire tarieven

6.1.1

De derde beroepsgrond van appellante is gericht tegen de vaststelling van verweerster dat de tarieven en voorwaarden niet in strijd zijn met artikel 8.25dc van de Wet luchtvaart. Haar beroepsgrond is niet gericht tegen de hoogte van het totaal aan tarieven en stelt niet ter discussie of deze kostengeoriënteerd zijn: het betoog is beperkt tot het standpunt dat voor Low Cost Carriers als appellante de tarieven en voorwaarden, gelet op de gekozen tariefstructuur en meer specifiek ten aanzien van enkele onderdelen daarvan, zowel onredelijk als discriminatoir uitpakken.

6.1.2

In de tarieven en voorwaarden zijn vliegtuiggerelateerde vergoedingen opgenomen voor het landen en starten met een vliegtuig – het Landing and Take Off-tarief (LTO-tarief) –, passagiersgerelateerde vergoedingen – namelijk de Passenger Service Charge (PSC-tarief) en de Security Service Charge (SSC-tarief) – en vergoedingen voor het parkeren van een vliegtuig. In deze procedure staan alleen het LTO-tarief en het PSC-tarief ter discussie, en niet het SSC-tarief en de parkeervergoeding.

6.2.1

Appellante lijkt in de eerste plaats de door Schiphol gekozen tariefstructuur in zijn algemeenheid ter discussie ter stellen waar zij meent dat een tariefstructuur op basis van pay per use – waarbij een luchthaven alleen die voorzieningen in rekening brengt die een luchtvaartmaatschappij gebruikt – tot een efficiënter gebruik van de infrastructuur van de luchthaven leidt. Appellante vindt het niet redelijk dat zij – doordat sprake is van tarieven waarin alle kosten van de beschikbare voorzieningen zijn begrepen – dient mee te betalen voor voorzieningen die zij niet of minder gebruikt, zoals de automatische bagageafgifte machines, de check-in desks en de bagagecarrousels.

6.2.2

In aansluiting op wat onder 3 is overwogen, overweegt het College dat Schiphol – binnen het bepaalde bij of krachtens de Wet luchtvaart – de vrijheid heeft om de tariefstructuur in te richten zoals zij dat nodig of gewenst acht. Uit artikel 8.25dc, tweede lid, van de Wet luchtvaart volgt dat Schiphol de tarieven mag differentiëren uit een oogpunt van algemeen belang, maar niet dat Schiphol daartoe verplicht is. Schiphol heeft ervoor gekozen om een tariefstructuur te kiezen zoals deze in de artikelen 2 tot en met 6 van de tarieven en voorwaarden is neergelegd, waarbij – kort gezegd – vaste tarieven gelden voor de diensten die Schiphol beschikbaar stelt, ongeacht of een luchtvaartmaatschappij gebruik maakt van alle beschikbare voorzieningen. Zoals hierboven onder 5.4 reeds is overwogen, heeft Schiphol deze keuze afdoende gemotiveerd. Dat Schiphol voor een andere tariefstructuur had kunnen kiezen, maakt de nu gekozen tariefstructuur niet in strijd met het bij of krachtens de Wet luchtvaart bepaalde. De beoordeling van de tarieven en voorwaarden is dus beperkt tot de vraag of deze redelijk en nondiscriminatoir zijn.

6.3.1

Meer specifiek voert appellante aan dat het niet redelijk is dat zij als Low Cost Carrier die gebruik maakt van de H/M-pier hetzelfde PSC-tarief moet betalen als andere luchtvaartmaatschappijen die gebruik maken van pieren met meer en betere voorzieningen. Bij de beoordeling of de tarieven op dat punt redelijk zijn, is volgens appellante een onjuiste vergelijkingsmethode gehanteerd. Verweerster had moeten onderzoeken of andere luchthavens wel onderscheid maken in de tarieven voor het gebruik van normale pieren enerzijds en low cost pieren anderzijds.

6.3.2

Over de vraag of de hoogte van de PSC-tarieven die Schiphol in rekening brengt bij Low Cost Carriers als appellante redelijk is, overweegt het College het volgende. In de parlementaire geschiedenis van artikel 8.25dc van de Wet luchtvaart (Memorie van Toelichting, TK 20142015, 34197, nr. 3, blz. 4) is vermeld dat de redelijkheidsnorm voor tarieven inhoudt dat geen wanverhouding mag bestaan tussen de tarieven en hetgeen ervoor geboden wordt. Of de tarieven voor ieder van de luchtvaartactiviteiten afzonderlijk redelijk zijn, kan onder meer worden beoordeeld aan de hand van een vergelijking van de geleverde dienst met de daarvoor betaalde prijs en met behulp van een vergelijking van de tarieven en voorwaarden voor dergelijke activiteiten op andere vergelijkbare luchthavens (benchmarking) en een vergelijking van het tarief met de onderliggende kosten, aldus de Memorie van Toelichting.

6.3.3

Bij de beoordeling van de redelijkheid van de PSC-tarieven heeft verweerster de in de Memorie van Toelichting genoemde eerste methode toegepast waarbij zij de geleverde dienst heeft vergeleken met de daarvoor betaalde prijs. Hieraan heeft zij invulling gegeven door een interne benchmark uit te voeren, waarbij zij een vergelijking heeft gemaakt tussen het niveau van diensten en voorzieningen voor passagiers op de H/M-pier, en het niveau van diensten en voorzieningen voor passagiers op andere, vergelijkbare pieren van de luchthaven Schiphol. De twee andere in de Memorie van Toelichting genoemde methoden, namelijk de vergelijking met andere vergelijkbare luchthavens en de vergelijking van het tarief met de onderliggende kosten, heeft verweerster gemotiveerd niet toegepast.

6.3.4

Het College stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat verweerster ook andere methoden had kunnen toepassen om te beoordelen of er een wanverhouding is tussen de PSCtarieven en wat ervoor wordt geboden, haar keuze voor de methode van de interne benchmark niet onrechtmatig maakt. Appellante heeft geen argumenten aangevoerd die zouden moeten leiden tot het oordeel dat verweerder deze methode in dit geval in redelijkheid niet kon hanteren.

6.3.5

Wat betreft appellantes bezwaren tegen de wijze waarop de interne benchmark is uitgevoerd, stelt het College vast dat verweerster een vergelijking heeft gemaakt tussen (de kwaliteit van) de voorzieningen voor passagiersafhandeling op de H/M-pier met andere pieren op de luchthaven Schiphol. Daarbij heeft verweerster erop gewezen dat het niet alleen gaat om de voorzieningen op de pieren, maar om het gehele pakket van passagiersafhandelingsdiensten waaronder de lounges, vertrek- en aankomsthallen, bagageafhandelingssystemen en voorrijwegen. Verweerster heeft in dat licht het onderzoek naar de verschillen in voorzieningen voor passagiersafhandeling toegespitst op het aantal beschikbare check-in desks en bagagecarrousels, de diensten en voorzieningen op de pier zelf en het niveau van investeringen in de pier. Appellante heeft tegen de toespitsing op deze drie onderdelen op zichzelf geen bezwaar gemaakt. Over het niveau van investeringen in de pier ten aanzien van de H/M-pier heeft appellante – afgezien van wat hiervoor al is besproken – voor wat betreft de uitvoering van de interne benchmark geen opmerkingen gemaakt.

6.3.6

Over het eerste onderdeel – het aantal beschikbare check-in desks en bagagecarrousels – stelt het College met partijen vast dat het aantal check-in desks dat aan appellante wordt toegewezen niet bij voorbaat is beperkt en dat de bagagecarrousels niet zijn gekoppeld aan de gebruikte pier. Appellante voert in beroep aan dat het haar niet zozeer gaat om het aantal check-in desks en bagagecarrousels, maar dat zij haar passagiers stimuleert om online in te checken, zodat de check-in desks feitelijk alleen worden gebruikt voor het afgeven van ruimbagage en ook relatief minder bagagecarrousels worden gebruikt. Zij meent dat dit efficiënte gebruik van infrastructuur moet worden verwerkt in lagere PSCtarieven. Het College stelt echter vast dat het voor de interne benchmark en gezien de door Schiphol gekozen tariefstructuur niet van belang is in hoeverre appellante – vanwege de door haar gekozen inrichting van haar bedrijfsproces – gebruik maakt van de voorzieningen voor passagiersafhandeling die haar ter beschikking staan. Nu de check-in desks en bagagecarrousels waarvan appellante gebruik maakt, niet verschillen van andere check-in desks en bagagecarrousels, en Vertrekhal 3 niet alleen wordt gebruikt voor de H/M-pier maar ook voor andere pieren, net als de door appellante gebruikte bagagecarrousels ook door andere luchtvaartmaatschappijen worden gebruikt, ziet het College geen reden om de beoordeling door verweerster van het eerste onderdeel van de interne benchmark als onjuist te oordelen.

6.3.7

Over het tweede onderdeel van de interne benchmark – de diensten en voorzieningen op de pier zelf – heeft verweerster de H/M-pier vergeleken met de B- en C-pieren. Verweerster heeft voor deze twee pieren gekozen, omdat deze vooral worden gebruikt voor hetzelfde type vliegtuigen, namelijk zogeheten narrowbody-vliegtuigen, terwijl de andere pieren op de luchthaven Schiphol voornamelijk worden gebruikt voor widebody-vliegtuigen. In het verweerschrift heeft verweerster toegelicht dat alleen gekeken is naar pieren die worden gebruikt voor narrowbody-vliegtuigen, omdat widebody-vliegtuigen veel meer passagiers vervoeren wat een directe invloed heeft op de passagiersstromen en daarmee ook op in ieder geval een deel van de noodzakelijke diensten en voorzieningen. Appellante heeft daartegen betoogd dat het soort vliegtuigen dat een pier gebruikt niet relevant is voor de vergelijking van de diensten en voorzieningen op de pier zelf. Ter zitting heeft verweerster er nog op gewezen dat de tijd tot de inwerkingtreding van de tarieven en voorwaarden beperkt was en dat zij daarom een selectie heeft moeten maken in de pieren waarmee zij voor de interne benchmark de H/M-pier ging vergelijken.

6.3.8

Het College kan appellante volgen waar zij stelt dat voor de interne benchmark niet bij voorbaat alleen die pieren in aanmerking hoeven te komen die worden gebruikt voor narrowbodyvliegtuigen: het is niet uitgesloten dat de diensten en voorzieningen op de H/Mpier ook zinvol hadden kunnen worden vergeleken met de diensten en voorzieningen op de pieren die door widebody-vliegtuigen worden gebruikt. Dat maakt naar het oordeel van het College echter nog niet dat de keuze van verweerster om de interne benchmark te beperken tot de B- en C-pieren, welke keuze mede is ingegeven door praktische motieven en het vergelijkbare soort vliegtuigen dat van deze pieren gebruik maakt, onrechtmatig is. Het College is niet gebleken dat aan verweersters onderzoek door die beperking gebreken kleven die maken dat aan de uitkomsten van de benchmark geen waarde kan worden gehecht. Appellante heeft op geen enkele manier toegelicht, laat staan onderbouwd, waarom dat niettemin het geval zou zijn.

6.3.9

Appellante heeft verder aangevoerd dat de vergelijking met de diensten en voorzieningen op de B- en C-pieren niet deugdelijk is uitgevoerd. Verweerster heeft voor de vergelijking de door de International Air Transport Association (IATA) geformuleerde kwaliteitsnormen gehanteerd, te weten de hoeveelheid zitruimte per passagier, het aantal zitplaatsen per passagier en de beschikbaarheid van de rolpaden in de route naar een gate. In aanvulling daarop heeft verweerster ook gekeken naar de beschikbaarheid van toiletfaciliteiten voor passagiers en de beschikbare ruimte bij de gates en in de pre-boarding areas. Daarbij heeft verweerster het aantal voorzieningen bepaald per 1.000 vertrekkende passagiers. Voor zover appellante heeft betoogd dat verweerster ook andere relevante indicatoren had moeten onderzoeken, in het bijzonder de distributie van de passagiers, stelt verweerster zich in het verweerschrift op het standpunt dat zij dat wel degelijk bij de beoordeling heeft betrokken, in de zin dat zij voor sommige voorzieningen alleen een vergelijking heeft gemaakt tussen lounge 3 en lounge 4. Het College ziet in wat appellante heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de indicatoren die verweerster heeft gebruikt, geen juist beeld geven van de verschillen tussen de diensten en voorzieningen op de H/M-pier in vergelijking met die op de B- en C-pieren.

6.3.10

Uitkomst van de vergelijking door verweerster tussen de H/M-pier en de B- en Cpieren is dat er voor passagiers die vertrekken vanaf de H/M-pier beduidend minder zitplaatsen beschikbaar zijn dan op de B- en C-pieren. Wat betreft het aantal passagierstoiletten heeft verweerster rekening gehouden met de opzet van de H/M-pier volgens het zogeheten wait-in-lounge concept, waarbij passagiers worden gestimuleerd om korter dan op de andere pieren gebruikelijk is te verblijven op de gates en in de zogeheten preboarding areas, en langer in respectievelijk lounge 3 – die bedoeld is voor meerdere pieren, waaronder de H-pier – en lounge 4 voor de M-pier. Daarvan uitgaand is het aantal passagierstoiletten voor de M-pier vrijwel gelijk aan de B- en C-pieren, maar voor de H-pier beduidend lager. Verder is de loopafstand op de H/M-pier vergelijkbaar met de loopafstand voor de Bpier, maar veel langer dan op de C-pier, terwijl voor de B- en C-pieren een grotere lengte aan elektrische rolpaden beschikbaar is dan voor de H/M-pier.

6.3.11

Verweerster heeft in de interne benchmark verder vastgesteld dat er op de H/M-pier per duizend passagiers meer vierkante meters aan gates en pre-boarding areas beschikbaar zijn dan op de B- en C-pieren. Appellante betoogt dat dit niet kan kloppen. Het College stelt vast dat verweerster blijkens stuk 74, waarvan de kennisneming is beperkt tot het College, in de interne benchmark is uitgegaan van een oppervlakte van de H/M-pier die beduidend kleiner is dan de oppervlakte van de B-pier en van de C-pier, wat overeenkomt met de situatie volgens appellante. Zoals verweerster en Schiphol hebben opgemerkt, is de H/M-pier opgezet volgens het zogeheten wait-in-lounge concept, waarbij passagiers worden gestimuleerd om korter dan op de andere pieren gebruikelijk is, te verblijven op de gates en in de zogeheten pre-boarding areas. Om die reden is in de interne benchmark ook de oppervlakte van de lounges bij de vergelijking betrokken. Lounge 1 wordt alleen gebruikt voor de B- en C-pieren, lounge 3 voor meerdere pieren waaronder de H-pier, en lounge 4 alleen voor de Mpier. Ook als de oppervlakte van de lounges geheel dan wel – in het geval van lounge 3 – gedeeltelijk bij de oppervlakte van de pieren wordt betrokken, evenals de zogeheten BCcorridor, dan komt de oppervlakte van de H/Mpier nog altijd beduidend lager uit dan de gezamenlijke oppervlakte van de B- en Cpieren. Blijkens stuk 56, waarvan de kennisneming eveneens is beperkt tot het College, waren de voor het jaar 2019 verwachte passagiersaantallen voor de B- en C-pieren – waar niet alleen zogeheten Origin and Destination-verkeer wordt afgehandeld, maar ook transfers – echter aanmerkelijk hoger dan die voor de H/M-pier, wat ertoe leidt dat de oppervlakte per duizend passagiers voor de H/M-pier hoger uitkomt dan voor de B- en Cpieren. Dit wordt bevestigd door de eveneens in stuk 56 opgenomen feitelijke passagiersaantallen in het jaar 2018. Het College ziet daarom ook wat betreft het aantal vierkante meters aan gates en pre-boarding areas per duizend passagiers geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de uitkomst van de interne benchmark.

6.3.12

Volgens appellante heeft verweerster uit de bevindingen ten onrechte afgeleid dat het beeld op totaalniveau niet eenduidig te noemen is, en dat geen sprake is van evident aanwezige verschillen tussen de H/M-pier en de B- en C-pieren. Ook is appellante het niet eens met verweersters conclusie dat geen sprake is van een wanverhouding tussen de tarieven en hetgeen ervoor geboden wordt. Ter onderbouwing van de volgens haar ondeugdelijk uitgevoerde vergelijking van de diensten en voorzieningen op de H/M-pier met die op de B- en C-pieren heeft appellante een in haar opdracht opgesteld rapport van Compass Lexecon ingebracht, getiteld 'Assessment of the reasonableness of Schiphol's airport charges', gedateerd 17 maart 2021. Anders dan Schiphol heeft gesuggereerd, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat het indienen van dit rapport in een dermate laat stadium van de procedure is gebeurd dat het in strijd met de goede procedure zou zijn. In het rapport is een score toegekend per pier en per gemeten waarde. Uit die analyse komt volgens de opstellers van het rapport naar voren dat het totale kwaliteitsniveau van de diensten en voorzieningen op de H/M-pier substantieel lager is dan op de B- en C-pieren, namelijk een totale score van respectievelijk 12,8 en 20,6 in vergelijking met respectievelijk 25,5 en 28,1. Volgens appellante kan verweerster dan ook niet concluderen dat geen sprake is van evident aanwezige verschillen tussen de H/M-pier en de B- en C-pieren. Wat er ook zij van de door Compass Lexecon gehanteerde methode om de verschillen te kwantificeren en de in dat kader door haar gehanteerde gegevens, het College wijst erop dat het bestaan van verschillen in diensten en voorzieningen nog niet meebrengt dat het PSCtarief niet redelijk is. Daarvoor moet sprake zijn van een wanverhouding tussen de tarieven en hetgeen ervoor geboden wordt. Het College is van oordeel dat de door Compass Lexecon gesignaleerde verschillen niet zodanig groot zijn dat sprake is van een wanverhouding. Gelet hierop is het oordeel van verweerster dat het PSC-tarief niet onredelijk is, niet onjuist.

6.4.1

Appellante heeft verder gesteld dat de PSC-tarieven niet voldoen aan het vereiste dat ze nondiscriminatoir zijn. Volgens haar heeft Schiphol ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de tarieven voor Low Cost Carriers als zijzelf, die minder beslag leggen op de beschikbare faciliteiten, en de tarieven voor andere luchtvaartmaatschappijen.

6.4.2

Gelet op de aard van de procedure, waarin appellante bij verweerster een aanvraag indient tot vaststelling dat de tarieven en voorwaarden in strijd zijn met bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde eisen, lag het op de weg van appellante om concreet toe te lichten waarin de discriminatie van appellante zou bestaan. Bij gebreke daarvan, en gelet op de bevindingen van verweerster naar aanleiding van de interne benchmark, heeft verweerster naar het oordeel van het College terecht geconcludeerd dat schending van artikel 8.25dc van de Wet luchtvaart ten aanzien van het vereiste van non-discriminatie evenmin kan worden vastgesteld.

6.5.1

Appellante heeft verder betoogd dat het niet redelijk is dat Schiphol bij haar het standaard LTOtarief in plaats van het verlaagde LTO-tarief in rekening brengt als een vlucht vanwege het ontbreken van capaciteit op de H/Mpier wordt afgehandeld aan de G-Pier.

6.5.2

De hoogte van het LTO-tarief is in artikel 2, eerste lid, van de tarieven en voorwaarden onder meer afhankelijk gesteld van de locatie van afhandeling: aan een connected stand dan wel aan een disconnected stand. Onder afhandeling aan een connected stand wordt in artikel 1, aanhef en onder l, van de tarieven en voorwaarden kort gezegd verstaan de afhandeling van het vliegtuig met de mogelijkheid dat passagiers een aviobrug gebruiken, ongeacht of daadwerkelijk daarvan gebruik wordt gemaakt. De tarieven voor een vlucht die aan een connected stand wordt afgehandeld, zijn ongeveer 20% hoger dan bij een vlucht die aan een disconnected stand wordt afgehandeld. Of een vliegtuig wordt afgehandeld aan een connected dan wel een disconnected stand, wordt vastgesteld door Schiphol, aan de hand van de Regulation Aircraft Stand Allocation Schiphol (RASAS). In paragraaf 5.2.2 van de RASAS is neergelegd hoe de toewijzing van vluchten aan de H/M-pier plaatsvindt ingeval de vraag naar gebruik van de H/M-pier de capaciteit overschrijdt. Blijkens het bestreden besluit is bij de gates G3, G4 en G5, waar vluchten van appellante worden afgehandeld als er geen capaciteit is op de H/M-pier, sprake van zogeheten efficiency handling. Dit houdt in dat aan de voorkant van het vliegtuig een aviobrug kan worden aangesloten, en aan de achterkant een trap. Tussen partijen is niet in geschil dat hiermee sprake is van afhandeling aan een connected stand in de zin van artikel 1, aanhef en onder l, van de tarieven en voorwaarden, waarvoor het hogere tarief geldt.

6.5.3

Volgens appellante moet voor het gebruik van de G-pier niettemin het lagere tarief in rekening worden gebracht, om de reden dat zij daar gedwongen gebruik van moet maken wegens het ontbreken van voldoende capaciteit op de H/M-pier. Ter beoordeling staat evenwel of de tarieven voor het gebruik van de G-pier onredelijk zijn. De bestaande capaciteit is daarbij een gegeven. Appellante heeft tegen het tarief zelf geen argumenten aangevoerd. Dat zij geen gebruik wil maken van faciliteiten die de G-pier biedt, maakt niet dat het tarief onredelijk is. Haar betoog slaagt daarom niet. Voor zover appellante betoogt dat de capaciteit van de H/M-pier moet worden vergroot, geldt dat de rechtmatigheid van het al dan niet investeren in capaciteitsvergroting in deze procedure niet ter beoordeling staat.

6.4

De derde beroepsgrond slaagt dus evenmin.

Conclusie

7. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. J.H. de Wildt en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 september 2021.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. M.B.L. van der Weele