ECLI:NL:CBB:2021:879 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Hoger beroep tegen waarschuwing bestuursvoorzitter accoun...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 19/1547

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 september 2021 op het hoger beroep van:

[naam 1] , te [plaats] , appellant

(gemachtigde: mr. J.F. Garvelink),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 6 september 2019, gegeven op een klacht, door
[naam 2] B.V.,
[naam 3] , [naam 4] en [naam 5][naam 6] c.s.) ingediend tegen appellant,

(gemachtigde van [naam 6] c.s.: mr. J. Hagers).

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 6 september 2019, met nummer 18/735 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2019:59.

[naam 6] c.s. hebben een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Partijen hebben aanvullende stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2021.

Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [naam 6] c.s. zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Aan de zijde van [naam 6] c.s. zijn tevens verschenen [naam 4] en [naam 7] .

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellant stond met ingang van 13 december 1989 ingeschreven als registeraccountant in het register van (thans) de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants. Hij was partner en vanaf 2 mei 2017 ook bestuursvoorzitter van [naam 8] LLP ( [naam 8] ). Hij was er in die functie verantwoordelijk voor dat binnen de organisatie een stelsel van kwaliteitsbeheersing gold. Daarnaast was appellant lid van de raad van bestuur van [naam 9] LLP ( [naam 9] ). Appellant heeft per 30 juni 2021 voornoemde functies neergelegd. Zijn inschrijving als accountant in het register is eveneens per 30 juni 2021 beëindigd.

1.3

De Nederlandse Bank N.V. (DNB) heeft bij besluit van 27 januari 2017 aan [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.977.500,- in verband met niet-toegestane nevenactiviteiten door de aan [naam 2] gelieerde [naam 3] .

1.4

In het kader van de bezwaarprocedure van [naam 2] tegen dit besluit heeft [naam 8] op 9 augustus 2017 een adviesopdracht van DNB aanvaard. In de service line (afdeling) advisory van [naam 8] is een door [naam 2] in deze procedure ingebracht rapport van [naam 13] ( [naam 13] ) beoordeeld. Op 24 januari 2018 heeft [naam 8] daarover een rapport uitgebracht (het rapport). Het rapport is als bijlage gevoegd bij de aanbiedingsbrief van 24 januari 2018 aan DNB. Die brief is namens [naam 8] ondertekend door “ [naam 10] ” en “ [naam 11] , Advocaat [naam 12] ”.

1.5

DNB heeft het rapport betrokken bij haar besluitvorming op het door [naam 2] gemaakte bezwaar tegen het boetebesluit van DNB. In het besluit op bezwaar van 15 februari 2018 heeft DNB verwezen naar het rapport, dat – zonder de aanbiedingsbrief – als bijlage bij het besluit is gevoegd, en heeft DNB op basis van de bevindingen van [naam 8] de conclusie van [naam 13] , dat het behaalde voordeel minder dan € 2 miljoen zou zijn, niet overgenomen. [naam 2] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Bij wijzigingsbesluit van 28 februari 2019 heeft DNB de boete verlaagd naar € 37.500,-. In haar uitspraak van 12 juni 2019 heeft de rechtbank Rotterdam het beroep ongegrond verklaard (ECLI:NL:RBROT:2019:8139). Tegen deze uitspraak heeft [naam 2] hoger beroep ingesteld bij het College. Op dit hoger beroep is nog niet beslist.

1.6

Bij e-mail van 23 februari 2018 heeft de gemachtigde van [naam 2] aan DNB gevraagd kenbaar te maken wie de opstellers van het rapport zijn. Bij e-mail van 26 februari 2018 heeft DNB bericht dat het rapport is opgesteld door [naam 10] ( [naam 10] ) en [naam 11] ( [naam 11] ), dat [naam 10] als wiskundige en risk manager is verbonden aan [naam 14] B.V. en dat [naam 11] als pensioenadvocaat is verbonden aan [naam 12] LLP.

1.7

Bij e- mail van 2 maart 2018 heeft de gemachtigde van [naam 2] de bestuursvoorzitter van [naam 9] aangeschreven met vragen over de totstandkoming en de inhoud van het rapport. Bij e-mail van 14 maart 2018 heeft [naam 15] van de afdeling Juridische Zaken van [naam 9] aan de gemachtigde, voor zover van belang, het volgende geantwoord:

“[…]De heer [naam 10] is eindverantwoordelijke voor het rapport en hij is als partner van [naam 8] LLP bevoegd dit rapport uit te brengen. Zoals eerder vermeld zijn in [naam 8] LLP zowel Assurance, Advisory, als Transaction Advisory Services ondergebracht. Niet alle diensten van [naam 8] LLP zijn dus accountancy diensten en niet alle medewerkers en partners zijn accountants. De heer [naam 10] is geen accountant. De heer [naam 10] is wiskundige, actuaris en risk manager, maar niet ingeschreven bij een bepaalde (gereguleerde) beroepsorganisatie. In dit verband merk ik op dat de onderhavige opdracht geen NVKS-opdracht is in de zin van de Nadere voorschriften kwaliteitssystemen omdat het, zoals eerder vermeld, geen Assurance opdracht of dienst betreft, maar een advies uitgebracht aan DNB. Mevrouw [naam 11] , die gezien haar expertise ten behoeve van deze opdracht is ingeschakeld, is als advocaat ingeschreven op het tableau in Amsterdam. […]”

1.8

Bij e-mail van 10 april 2018 heeft de gemachtigde van [naam 2] appellant aangeschreven. De gemachtigde heeft hierin kenbaar gemaakt voornemens te zijn tuchtklachten in te dienen tegen [naam 10] , [naam 11] en appellant, indien een passende reactie uitblijft. Bij e-mail van 13 april 2018 heeft [naam 16] van de afdeling Juridische Zaken van [naam 9] aan de gemachtigde geantwoord. In die e-mail is [naam 16] ingegaan op door [naam 2] geuite kritiek op de totstandkoming van het rapport.

1.9

Op 19 april 2018 hebben [naam 6] c.s. een klacht ingediend tegen appellant.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat appellant, als eindverantwoordelijke voor het rapport:

a. heeft gehandeld is strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid omdat het rapport:

- niet is ongetekend,

- niet is gedateerd,

- de uitbrengende entiteit van [naam 18] ( [naam 18] ) niet vermeldt en geen duiding geeft aan de eindverantwoordelijke voor de werkzaamheden en inhoud van het rapport,

- de namen van betrokken medewerkers niet vermeldt,

- niet is afgesloten,

- uit 22 pagina’s bestaat terwijl is vermeld dat het uit 23 pagina’s bestaat;

- wet- en regelgeving en normenkader niet is vermeld,

en omdat

- de aanbiedingsbrief voorbehouden en relativeringen op het rapport zijn opgenomen geen onlosmakelijk deel uitmaakt van het rapport,

- de bewoordingen de indruk geven dat het rapport het werk is van een registeraccountant,

- het rapport is opgesteld door een advocaat, terwijl de standaarden voor advocaten zich niet verhouden tot de fundamentele beginselen van een accountant,

- het rapport is uitgebracht zonder dat de onderzoekers beschikten over de vereiste vakbekwaamheid op het terrein van wederrechtelijk verkregen voordeel en het optreden als deskundige in een juridische context,

b. heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van objectiviteit omdat:

- [naam 18] discussie heeft gevoerd met haar opdrachtgever en op grond daarvan voor één scenario heeft gekozen en mogelijke alternatieven niet heeft vermeld;

c. bij het opstellen van het rapport geen hoor en wederhoor heeft toegepast;

d. niet heeft onderkend dat het onderzoek een persoonsgericht karakter had;

e. heeft gehandeld in strijd met het beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid en/of professionaliteit omdat hij:

1. heeft nagelaten om in het kader van het kwaliteitssysteem van [naam 8] maatregelen te treffen om te voorkomen dat ten onrechte de indruk wordt gewekt dat een door service line advisory opgesteld rapport door of onder verantwoordelijkheid van een accountant wordt uitgebracht;

2. verantwoordelijk is voor de nalatigheid van de kwaliteitsbepaler om in het kwaliteitssysteem eisen op te nemen die ervoor zorgen dat een eindverantwoordelijke professional conform de Nadere voorschriften kwaliteitssystemen (NVKS) aan tuchtrecht onderhevig is; en

3. heeft nagelaten stappen te ondernemen om een einde te maken aan de onvolledigheid en onjuistheid van het rapport en de daarin gewekte onjuiste indruk dat het is uitgebracht door een accountant.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard. De accountantskamer heeft daarbij overwogen dat de klachtonderdelen a tot en met d betrekking hebben op de uitvoering van de opdracht en het uitgebrachte advies en dat appellant niet direct betrokken is geweest bij het opstellen van het rapport of voor de inhoud daarvoor vaktechnisch verantwoordelijk is. Volgens vaste jurisprudentie is, aldus de accountantskamer, een accountant als bestuurder niet tuchtrechtelijk aan te spreken voor handelen of nalaten van een derde die namens het kantoor zelfstandig werkzaamheden verrichtte als was het diens eigen handelen of nalaten, zodat appellant voor de gemaakte verwijten niet tuchtrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden. De accountantskamer heeft de klachtonderdelen a tot en met d daarom ongegrond verklaard.

Ten aanzien van klachtonderdeel e heeft de accountantskamer overwogen dat de opdracht waaruit het rapport is voortgekomen geen assurance of aan assurance verwante opdracht betreft, zodat de NVKS daarop niet van toepassing zijn. De accountantskamer heeft klachtonderdeel e, onder 2, ongegrond verklaard, omdat voor de onderhavige opdracht het kwaliteitssysteem niet aan de eisen van de NVKS hoefde te voldoen.

De accountantskamer heeft ten aanzien van klachtonderdeel e, onder 1, overwogen dat ter zitting is gebleken dat in het kwaliteitssysteem dat ziet op opdrachten in de service line advisory geen waarborg is getroffen om ervoor te zorgen dat expliciet duidelijk wordt gemaakt dat de opdracht door een niet-accountant is uitgevoerd en dat de eisen die aan een accountant kunnen worden gesteld daarom niet gelden. Het rapport is uitgebracht op papier met vermelding ‘ [naam 18] ’ in het logo, de begeleidende brief is afkomstig van [naam 8] en de ondertekening is gedaan namens [naam 8] . De werkwijze brengt naar het oordeel van de accountantskamer met zich dat voor de adviesopdrachten die namens [naam 8] door niet-accountants worden uitgevoerd symptomatisch niet dezelfde borging van de kwaliteit geldt als voor adviesopdrachten die (zouden) worden uitgevoerd door accountants, terwijl cliënten over deze gevolgen van het toepasselijke kwaliteitssysteem niet duidelijk worden geïnformeerd, waardoor de verwachting wordt gewekt dat de werkzaamheden door een accountant en met toepassing van de wet- en regelgeving voor accountants worden uitgevoerd. Er had volgens de accountantskamer een maatregel genomen moeten worden met als strekking dat bij dergelijke opdrachten duidelijk wordt vermeld dat zij worden of zijn uitgevoerd door niet-accountants en zonder dat de voor accountants geldende wet- en regelgeving van toepassing is. Omdat een dergelijke maatregel ontbreekt, kent het kwaliteitssysteem naar het oordeel van de accountantskamer een (zonder meer) kenbare tekortkoming die strijdig is met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, die appellant tuchtrechtelijk kan worden aangerekend. Appellant had, als bestuurder en ook nog de direct verantwoordelijke voor de werking van het kwaliteitssysteem, na kennisneming van genoemde tekortkoming moeten opvallen dat, zonder duidelijke in het kwaliteitssysteem op te nemen waarborgen, verwarring bij gebruikers het gevolg zou kunnen zijn. De accountantskamer heeft klachtonderdeel e, onder 1, gegrond verklaard.

Bij de beoordeling van klachtonderdeel e, onder 3, heeft de accountantskamer geoordeeld dat niet is gebleken dat appellant, nadat hij daarop was aangesproken door [naam 6] c.s., tot stappen is gekomen om een maatregel te treffen om de door het rapport gewekte onjuiste, onvolledige of misleidende indruk weg te nemen. Appellant had als de voor het kwaliteitssysteem verantwoordelijke accountant een passende maatregel dienen te treffen om te voorkomen dat sprake was van in ieder geval materieel onvolledige informatie zoals bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA). De accountantskamer heeft klachtonderdeel e, onder 3, eveneens gegrond verklaard. De accountantskamer heeft appellant de maatregel van waarschuwing opgelegd.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
Het College stelt voorop dat alleen appellant hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer, voor zover de klacht gegrond is verklaard. Het hoger beroep beperkt zich dus tot de beoordeling van de beslissing van de accountantskamer ten aanzien van de gegrond verklaarde klachtonderdelen e, onder 1, en e, onder 3.

4. Appellant brengt in hoger beroep vijf grieven naar voren die in zijn hogerberoepschrift als volgt zijn samengevat:

De feiten zijn niet goed onderzocht en niet juist vastgesteld;

Een niet-bestaand criterium voor de inrichting van het stelsel;

Grenzen tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid;

Er zijn passende maatregelen getroffen;

Niet elk verbeterpunt in een stelsel rechtvaardigt een tuchtrechtelijke maatregel;

De accountantskamer is niet de toezichthouder.

Appellant heeft in zijn hoger beroepschrift benadrukt dat zijn grieven in onderlinge samenhang moeten worden bezien. De grieven lenen zich naar het oordeel van het College voor gezamenlijke behandeling per gegrond verklaard klachtonderdeel.

Ten aanzien van klachtonderdeel e, onder 1

5.1

Appellant heeft ten aanzien van klachtonderdeel e, onder 1, naar voren gebracht dat de accountantskamer is uitgegaan van onjuiste feiten en omstandigheden. Uit de ter zitting van het College gegeven toelichting op deze grief is naar voren gekomen dat appellant van mening is dat de accountantskamer ten onrechte heeft geoordeeld dat hij ter zitting van de accountantskamer heeft verklaard dat het uitbrengen van het rapport op de gebruikelijke wijze is gegaan. Appellant betwist dat hij ter zitting van de accountantskamer dusdanig heeft verklaard. Hierbij is het volgende van belang.

5.2

In het aanvullend hogerberoepschrift van 20 december 2019, zoals toegelicht ter zitting, heeft appellant erkend dat bij het uitbrengen van het rapport enkele zaken niet goed zijn gegaan. Zo is bij de aanbiedingsbrief niet het juiste briefpapier gebruikt. Bij adviesopdrachten was de geldende gedragslijn dat de handelsnaam [naam 17] werd gevoerd. [naam 10] had daarom gebruik moeten maken van het briefpapier met daarop de handelsnaam [naam 17] en niet het briefpapier van [naam 8] . Voorts hadden de opstellers van het rapport ook een ondertekening in het rapport zelf moeten opnemen met gebruik van de handelsnaam [naam 17] . Bij die ondertekening hadden de opstellers tevens op moeten nemen in welke hoedanigheid zij het rapport hadden vervaardigd. [naam 10] had moeten vermelden dat hij wiskundige, actuaris en risk manager is. Ten slotte hadden de opstellers volgens appellant in het rapport ook de opdracht moeten opnemen. Hoewel de in de aanbiedingsbrief gebruikte bewoordingen ‘specifiek overeengekomen werkzaamheden’ en ‘een rapport van feitelijke bevindingen’ ook door anderen dan accountants mogen worden gebruikt, vindt ook appellant de gekozen bewoordingen in de aanbiedingsbrief niet gelukkig. Al met al erkent appellant dat het uitbrengen van het rapport beter had moeten verlopen. Maar deze gang van zaken reflecteert volgens appellant niet hoe normaal gesproken adviesrapporten werden uitgebracht. De gang van zaken rond dit rapport is volgens hem een incident en er is geen sprake van een structureel probleem. De verklaring van appellant ter zitting van de accountantskamer dat de werkwijze al jaren niet tot verwarring had geleid is volgens hem ook niet goed weergegeven in het van deze zitting opgestelde proces-verbaal. Appellant stelt dat hij bij de accountantskamer heeft verklaard dat het gebruik van de handelsnaam [naam 17] nog niet eerder tot verwarring had geleid. Hij heeft destijds nagevraagd of er ooit vragen of klachten over het gebruik van de handelsnaam [naam 17] waren binnengekomen, maar dat bleek niet zo te zijn. De weergave van de verklaring in het proces-verbaal is dus onvolledig. Dit proces-verbaal is niet aan appellant voorgelegd, zodat hij eerst na het instellen van hoger beroep kenbaar heeft kunnen maken dat de accountantskamer is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken.

5.3

Het College overweegt dat het oordeel van de accountantskamer dat sprake is van een symptomatische tekortkoming in het kwaliteitssysteem voor niet-gereguleerde opdrachten in belangrijke mate steunt op de ter zitting van de accountantskamer afgelegde verklaring van appellant. In hoger beroep heeft appellant benadrukt dat die verklaring niet juist is weergegeven in het van die zitting opgemaakte proces-verbaal. In zijn ter zitting van het College gegeven toelichting, zoals weergegeven in 5.2, heeft appellant erkend dat het uitbrengen van het rapport niet goed is verlopen, maar heeft hij benadrukt dat dit een incident is geweest, dat niet representatief is voor de gang van zaken bij [naam 8] omdat bij adviesopdrachten de geldende gedragslijn was dat de handelsnaam [naam 17] werd gevoerd, en dat bij navraag is gebleken dat er geen vragen of klachten over het gebruik van deze handelsnaam zijn binnengekomen. Gezien deze toelichting en in aanmerking nemend dat in het dossier concrete voorbeelden van andere gevallen die in een andere richting wijzen ontbreken, acht het College de verklaring van appellant dat de wijze waarop het rapport aan DNB is uitgebracht een incident was en geen sprake was van een gebruikelijke werkwijze, niet onaannemelijk. Dit betekent dat het College de conclusie van de accountantskamer dat sprake is van een symptomatische tekortkoming in het kwaliteitssysteem voor niet-gereguleerde opdrachten niet onderschrijft. Reeds daarom heeft de accountantskamer klachtonderdeel e, onder 1, ten onrechte gegrond verklaard.

Ten aanzien van klachtonderdeel e, onder 3

6.1

Appellant heeft ten aanzien van klachtonderdeel e, onder 3, naar voren gebracht dat de accountantskamer ten onrechte heeft geoordeeld dat geen maatregelen zijn getroffen om de door het rapport gewekte onjuiste, volledige of misleidende indruk weg te nemen. Appellant heeft erop gewezen dat, voor zover bij [naam 6] c.s. verwarring was ontstaan, deze verwarring snel is weggenomen. Het kwaliteitssysteem van [naam 8] heeft volgens appellant naar behoren gefunctioneerd omdat [naam 6] c.s. middels de afdeling Juridische Zaken snel informatie hebben gekregen over de hoedanigheid van de opstellers en van het rapport. In de brief van 14 maart 2018 van de afdeling Juridische Zaken is opgenomen dat [naam 10] geen accountant is maar wiskundige, dat het niet gaat om accountantswerkzaamheden en dat ook de standaarden voor accountants niet van toepassing zijn. Verder was dit van meet af aan bekend bij opdrachtgever DNB en heeft DNB de gemachtigde van [naam 6] c.s. hierover geïnformeerd op 26 februari 2018. Volgens appellant is daarmee voldaan aan de vereisten van artikel 9 en Pro artikel 21 van Pro de VGBA.

6.2

De accountantskamer heeft geoordeeld dat appellant heeft nagelaten passende maatregelen te treffen toen bleek dat sprake was van materieel onvolledige informatie. Het College volgt de accountantskamer niet in dat oordeel. Daarbij neemt het College in overweging dat bij [naam 6] c.s. in eerste instantie vragen zijn gerezen over de opstellers van het rapport doordat DNB aanvankelijk het rapport ter beschikking had gesteld aan [naam 6] c.s. zonder de aanbiedingsbrief. De vragen van [naam 6] c.s. over de identiteit van de opstellers zijn in eerste instantie door DNB beantwoord bij e-mail van 26 februari 2018, waarin reeds was meegedeeld dat [naam 10] geen accountant is. Voor zover [naam 6] c.s. aanvankelijk in de veronderstelling hebben verkeerd dat het rapport door een accountant was opgesteld, is deze onjuiste voorstelling van zaken binnen enkele dagen door DNB gecorrigeerd. Naar het oordeel van het College is door de afdeling Juridische Zaken van [naam 8] met de brief van 14 maart 2018 en de e-mail van 13 april 2018 vlot en adequaat gereageerd op de vragen van [naam 6] c.s. over de hoedanigheid van en expertise van de opstellers van het rapport. Door middel van het interne systeem van [naam 8] is de verwarring bij [naam 6] c.s. – voor zover dit niet reeds was gedaan door DNB – weggenomen. Gelet op deze gang van zaken kan niet gezegd worden dat van de zijde van appellant geen stappen zijn genomen om een onvolledige of misleidende indruk weg te nemen. Dat appellant de beantwoording van de vragen van [naam 6] c.s. conform de interne procedures van [naam 8] heeft overgelaten aan de afdeling Juridische Zaken, maakt voor dat oordeel geen verschil. Het voorgaande betekent dat de accountantskamer klachtonderdeel e, onder 3, eveneens ten onrechte gegrond heeft verklaard.

7. Nu de accountantskamer de klachtonderdelen e, onder 1, en e, onder 3, ten onrechte gegrond heeft verklaard heeft de accountantskamer appellant ten onrechte de maatregel van waarschuwing opgelegd. Het College zal de bestreden uitspraak in zoverre vernietigen en zelf in de zaak voorzien door de klachtonderdelen e, onder 1, en e, onder 3, ongegrond te verklaren. Dit betekent dat de klacht in zijn geheel ongegrond is. Hetgeen overigens in hoger beroep naar voren is gebracht behoeft geen bespreking meer.

8. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.

Beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak voor zover daarbij de klachtonderdelen e, onder 1, en e, onder 3, gegrond zijn verklaard en appellant de maatregel van waarschuwing is opgelegd;

- verklaart de klachtonderdelen e, onder 1 en e, onder 3, ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. W.A.J. van Lierop en mr. S.C. Stuldreher, in aanwezigheid van mr. J.M.T. Plouvier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 september 2021.

de voorzitter is verhinderd de griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen de uitspraak te ondertekenen