Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 18/1749 en ROT 18/1751
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 juni 2019 in de zaken tussen
[Eiseres], gevestigd te [plaatsnaam], eiseres, en
[Eiser], wonend te [plaatsnaam], eiser,
gemachtigde: mr. J. Hagers,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigden: mr. C.M. Bitter, mr. F.E. de Bruijn en mr. C.A. Geleijnse.
Procesverloop
Bij besluiten van 27 januari 2017 (de primaire besluiten) heeft DNB aan [eiseres] een bestuurlijke boete van € 4.977.500,- opgelegd en aan [eiser] een bestuurlijke boete van € 50.000,-.
Bij besluiten van 15 februari 2018 (de bestreden besluiten) heeft DNB het bezwaar van [eiser] daartegen ongegrond verklaard en het bezwaar van [eiseres] daartegen in zoverre gegrond verklaard dat de aan haar opgelegde boete is verlaagd naar € 2.995.353,-.
Tegen deze besluiten hebben [eiseres] (zaak ROT 18/1749) en [eiser] (zaak ROT 18/1751) beroep ingesteld bij de rechtbank.
DNB heeft een verweerschrift ingediend.
[eiseres] en [eiser] hebben gerepliceerd, waarna DNB heeft gedupliceerd.
Op 20 februari 2019 heeft een lid van de meervoudige kamer die de beroepen behandelt een beslissing genomen op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Bij besluit van 28 februari 2019 (het wijzigingsbesluit) heeft DNB de beslissing op het bezwaar van [eiseres] gewijzigd door de aan haar opgelegde boete te verlagen naar € 37.500,-.
Partijen hebben herhaaldelijk nadere standpuntbepalingen en nadere stukken ingezonden.
Nadat DNB kenbaar heeft gemaakt wie ter zitting zullen verschijnen en [eiseres] en [eiser] daartegen bezwaar hebben gemaakt, heeft de rechtbank partijen bij brief van 11 maart 2019 laten weten dat niet uitgesloten kan worden dat [getuige 1] en [getuige 2] op een nadere zitting als getuigen zullen worden gehoord en dat het gelet hierop niet wenselijk is dat zij op de zitting van 12 maart 2019 aanwezig zijn.
De zaken zijn op 12 maart 2019 ter zitting van de meervoudige kamer behandeld, gelijktijdig met de zaken ROT 18/1747 en ROT 18/1750, de beroepen van [het pensioenfonds] en [de voorzitter van het bestuur van het pensioenfonds] tegen de door DNB aan hen opgelegde bestuurlijke boetes. De gemachtigde van [eiseres] en [eiser] is verschenen, evenals [eiser] en [een bestuurder van en deelnemer aan het pensioenfonds]. Zij zijn vergezeld door F.J. Erkens, werkzaam bij Holland Integrity Group Special Services B.V. (HIG). Ook [de voorzitter van het bestuur van het pensioenfonds] is naar de zitting gekomen. Namens DNB zijn verschenen haar gemachtigden, vergezeld door mr. drs. A.C.M. Kuypers, werkzaam bij DNB.
Overwegingen
Inleiding
1.1. [
het pensioenfonds] is in 2008 opgericht en staat sinds 2009 ingeschreven in het register van pensioenfondsen van DNB. Blijkens haar statuten stelt [het pensioenfonds] zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van de werkgever, [eiseres], aan de ongeveer vijftien werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het pensioenreglement. Vanaf in ieder geval 30 april 2010 tot 15 april 2011 werd het beheer over het pensioenvermogen van [het pensioenfonds] op basis van een vermogensbeheerovereenkomst gevoerd door [eiseres]. Deze overeenkomst is op 15 april 2011 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 vervangen door een “Profit Share and Cooperation Agreement” (de samenwerkingsovereenkomst) tussen [het pensioenfonds] en [eiseres]. Het pensioenvermogen van [het pensioenfonds] bedroeg eind 2012 volgens het jaarverslag ongeveer € 3 miljoen. De samenwerkingsovereenkomst is per 31 december 2013 door [het pensioenfonds] opgezegd.
1.2. [
eiser] is (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres].
1.3.
Naar aanleiding van een in de jaarrekening 2010 van [het pensioenfonds] opgenomen lening van € 18 miljoen heeft DNB [het pensioenfonds] in 2012 om informatie verzocht. Uit de verkregen informatie is volgens DNB gebleken dat de beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] vrijwel volledig bestonden uit dividendarbitrage. Deze activiteit komt er - vereenvoudigd weergegeven - op neer dat rond de dividenddatum grote volumes aandelen en derivaten worden verhandeld. Volgens DNB was het voordeel van deelname van [het pensioenfonds] aan de samenwerkingsovereenkomst dat zij de dividendbelasting met een beroep op haar status van pensioenfonds kon terugvragen bij de betreffende belastingdienst.
1.4.
Volgens DNB blijkt uit de jaarrekeningen 2010, 2011 en 2012 van [het pensioenfonds] dat de ingelegde premies van de werknemers en de werkgever op een depositorekening werden gestort. DNB gaat ervan uit dat (een deel van) de premiereserve werd ingezet als margin voor de beleggingsactiviteiten. De effectenportefeuille van [het pensioenfonds] werd gefinancierd met geleend geld of de verkoop van derivaten. De hiermee gemoeide bedragen waren veel hoger dan de ingelegde pensioenpremies. Zo bedroeg het belegd vermogen van [het pensioenfonds] volgens de jaarrekening eind 2012 afgerond € 354 miljoen. Daarnaast kwam volgens DNB een groot deel van de opbrengsten van de beleggingen, die uitsluitend bestonden uit de dividendbelasting die [het pensioenfonds] vanwege haar fiscale status van pensioenfonds kon terugvragen, op grond van de samenwerkingsovereenkomst niet toe aan de deelnemers, maar aan [eiseres] en vanaf enig moment ook aan haar zusteronderneming [naam].
Doorhaling van de inschrijving in het register van pensioenfondsen
1.5.
Omdat [het pensioenfonds] volgens DNB feitelijk niet tot doel heeft activiteiten te verrichten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden en dus niet kwalificeert als pensioenfonds, heeft DNB [het pensioenfonds] bij besluit van 18 februari 2013 laten weten dat haar inschrijving in het register van pensioenfondsen wordt doorgehaald. [het pensioenfonds] heeft daartegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dit besluit. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek bij uitspraak van 30 mei 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA1590) toegewezen. DNB heeft het besluit van 18 februari 2013 vervolgens bij besluit van 25 juli 2013 ingetrokken. Feitelijk was de inschrijving van [het pensioenfonds] in het register van pensioenfondsen op dat moment nog niet doorgehaald.
1.6. [
het pensioenfonds] heeft daarna in een civiele procedure gevorderd voor recht te verklaren dat DNB met het besluit van 18 februari 2013 onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en daarom is gehouden tot schadevergoeding, die hoofdzakelijk bestaat uit de winst die zij had kunnen maken door het verrichten van transacties in de periode van 18 februari 2013 tot en met 25 juni 2013. De rechtbank Amsterdam heeft deze vordering bij vonnis van 28 januari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:276) afgewezen. Het gerechtshof Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 21 juni 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2389) bekrachtigd. Het tegen dit arrest door onder meer [het pensioenfonds] ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 9 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:309) verworpen.
Aanwijzing tot het volgen van een bepaalde gedragslijn
1.7.
Op grond van de in 1.3 en 1.4 vermelde bevindingen heeft DNB geconcludeerd dat [het pensioenfonds], naast de uitvoering van een premiepensioenregeling voor de werkgever, tezamen met [eiseres] activiteiten verricht die niet gerelateerd zijn aan activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden, zodat sprake is van overtreding van artikel 116 van Pro de Pensioenwet (Pw). Volgens DNB handelt [het pensioenfonds] door de aard en opzet van deze nevenactiviteiten ook in strijd met het leningenverbod, zoals neergelegd in artikel 136 van Pro de Pw, gelezen in samenhang met artikel 14 van Pro het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (Besluit FTK). Daarnaast acht DNB de handelwijze van [het pensioenfonds] in strijd met de wettelijke beperkingen voor het gebruik van derivaten, zoals neergelegd in artikel 135 van Pro de Pw, gelezen in samenhang met artikel 13 van Pro het Besluit FTK. Verder is DNB van mening dat [het pensioenfonds] een beleggingsbeleid voert dat niet in overeenstemming is met de ‘prudent-person’ regel, zoals neergelegd in artikel 135 van Pro de Pw. Tot slot heeft DNB geconcludeerd dat artikel 143 van Pro de Pw door [het pensioenfonds] wordt overtreden, nu geen sprake is van een beheerste en integere bedrijfsvoering.
1.8.
Ter beëindiging van voormelde overtredingen heeft DNB in haar besluit van 31 oktober 2013 aan [het pensioenfonds] op grond van artikel 171, eerste lid, van de Pw een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn, bestaande uit (1) beëindiging van alle nevenactiviteiten, (2) beperking van de feitelijke beleggingen van [het pensioenfonds] tot het beleggen van de premiereserve en beëindiging van alle overige long en short posities, (3) aanpassing van het strategisch beleggingsbeleid om te voldoen aan de ‘prudent-person’ regel, (4) aanpassing van de fondsdocumentatie en (5) rapportageverplichtingen. Bij besluit van 28 april 2014 heeft DNB het bezwaar van [het pensioenfonds] tegen de aanwijzing ongegrond verklaard. Het daartegen door [het pensioenfonds] ingestelde beroep heeft deze rechtbank ongegrond verklaard bij uitspraak van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:940). Die uitspraak heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bij uitspraak van 15 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:323) bevestigd. Zowel de rechtbank als het CBb heeft geoordeeld dat de namens [het pensioenfonds] uitgevoerde beleggingsactiviteiten niet kunnen worden beschouwd als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden, zoals bedoeld in artikel 116, eerste lid, van de Pw.
1.9. [
het pensioenfonds] heeft daarna in een civiele procedure gevorderd voor recht te verklaren dat de uitspraak van het CBb van 15 november 2016 onrechtmatig is, deze uitspraak te vernietigen en, opnieuw recht doende, prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) over de uitleg van artikel 7 van Pro Richtlijn 2003/41/EG (PbEG L 235/10; Pensioenrichtlijn). Bij vonnis van 6 juni 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:6681) heeft de rechtbank Den Haag deze vorderingen afgewezen. Tegen dat vonnis heeft [het pensioenfonds] hoger beroep ingesteld.
Aanslagen vennootschapsbelasting1.10. Naast voormelde procedures is sprake geweest van een gerechtelijke procedure tussen [het pensioenfonds] en de (inspecteur van de) Belastingdienst over drie in 2013 aan [het pensioenfonds] opgelegde (voorlopige) aanslagen vennootschapsbelasting. Daarin stond centraal de vraag of [het pensioenfonds], als pensioenfonds, is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. De rechtbank Noord-Holland (uitspraak van 25 juni 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:5669), het gerechtshof Amsterdam (arrest van 18 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3142, niet gepubliceerd) en de Hoge Raad (arrest van 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2122) hebben die vraag ontkennend beantwoord. Naar hun oordeel dreef [het pensioenfonds] (gezamenlijk met [eiseres]) een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming en was de doelstelling van [het pensioenfonds] niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds, zodat zij niet voldeed aan de eis dat haar werkzaamheden in overeenstemming zijn met haar doelstelling.
Boetes voor het medeplegen van de overtreding van artikel 116 van Pro de Pw en het feitelijk leidinggeven daaraan
2.1.
Na bij brieven van 14 juni 2016 het voornemen tot boeteoplegging aan [eiseres] en [eiser] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van hun zienswijzen daarop, heeft DNB aan [eiseres] bij besluit van 27 januari 2017 een bestuurlijke boete van € 4.977.500,- opgelegd wegens het medeplegen van overtreding van artikel 116 van Pro de Pw in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013. Bij besluit van dezelfde datum heeft DNB aan [eiser] een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan het medeplegen van deze overtreding.
Bij de bestreden besluiten heeft DNB de daartegen door [eiser] aangevoerde bezwaren ongegrond verklaard en de bezwaren van [eiseres] daartegen in zoverre gegrond verklaard dat de aan haar opgelegde boete is verlaagd naar € 2.995.353,-. Dit bedrag is de som van het volgens DNB met de overtreding door [eiseres] behaalde voordeel (€ 2.957.853,-) en een punitief element (€ 37.500,-). DNB heeft de boete verlaagd omdat zij het door [eiseres] behaalde voordeel na heroverweging in bezwaar lager heeft vastgesteld.
2.2.
Na beoordeling van door [eiseres] in beroep overgelegde nieuwe stukken is DNB tot de conclusie gekomen dat, gezien deze stukken, onvoldoende aannemelijk is dat het door [eiseres] behaalde voordeel groter is dan € 2.000.000,-, zodat toepassing van artikel 179, derde lid, van de Pw bij de vaststelling van de hoogte van de boete niet langer gerechtvaardigd is. In verband hiermee heeft DNB de aan [eiseres] opgelegde boete bij het wijzigingsbesluit verlaagd naar € 37.500,-.
Het wijzigingsbesluit komt niet geheel tegemoet aan de bezwaren van [eiseres], zodat haar beroep op grond van artikel 6:19 van Pro de Awb van rechtswege mede betrekking heeft op dit wijzigingsbesluit.
Overtreding artikel 116 van Pro de Pw en voorzienbaarheid
3. [eiseres] en [eiser] betogen dat geen sprake is van overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw. Voor zover daarvan wel sprake zou zijn, kan aan hen daarvoor geen boete worden opgelegd, nu deze bepaling een open en vage norm bevat en voor hen niet voorzienbaar was dat de activiteiten van [het pensioenfonds] zijn aan te merken als voor pensioenfondsen verboden nevenactiviteiten.
3.1.
Op grond van artikel 116, eerste lid, van de Pw verricht een pensioenfonds slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden.
3.2.
De kern van het verwijt van DNB is dat [het pensioenfonds] door middel van geleend geld en de verkoop van derivaten tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en deze middelen ter belegging aanwendde. Uit het ook in de bestreden besluiten genoemde arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1992 (BNB 1993/89) volgt naar het oordeel van de rechtbank dat dit verwijt, voor zover terecht, grondslag biedt voor de conclusie van DNB dat [het pensioenfonds] artikel 116, eerste lid, van de Pw heeft overtreden. Weliswaar betrof dit arrest niet de uitleg van dit artikellid, maar uit dit arrest kan wel worden opgemaakt dat een pensioenfonds niet slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden als dit pensioenfonds, in de woorden van de Hoge Raad, “naast de middelen die het heeft verkregen ter dekking van de pensioenverplichtingen en de met de belegging van deze middelen behaalde voordelen, tot aanzienlijke bedragen over op andere wijze verkregen, ter belegging bestemde middelen beschikt, ongeacht of deze middelen met eigen of met vreemd vermogen zijn gefinancierd.”
3.3.
Dit arrest van 21 oktober 1992 heeft zijn gelding behouden en ziet ook op een pensioenfonds als [het pensioenfonds], zoals is bevestigd in het in 1.10 genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 (overweging 4.2.2.1 en 4.2.2.2) en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016, waarin de conclusie van de Advocaat-Generaal van 22 maart 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:173, punt 4.32) is gevolgd. De rechtbank ziet geen aanleiding hierover anders te oordelen. Dat het tot aanzienlijke bedragen beschikken over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en het ter belegging aanwenden van deze andere middelen een overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw oplevert, was dan ook voorzienbaar voor [eiseres] en [eiser]. Of zij dit wisten, is niet van belang; zij hadden dit gelet op het arrest van 21 oktober 1992 van de Hoge Raad kunnen en moeten weten. Overigens heeft [eiser] ter zitting verklaard dat hij het betreffende arrest van de Hoge Raad uit 1992 kent. Daarbij heeft hij gewezen op de annotatie bij dit arrest, waarin het oordeel van de Hoge Raad wordt bekritiseerd. Dat kan zo zijn, maar neemt niet weg dat de in overweging 3.2 aangehaalde overweging van de Hoge Raad door de rechtbank wordt gevolgd, een algemene strekking heeft en ook toepasbaar is op [het pensioenfonds].
3.4.
Over het verwijt van DNB dat voor aanzienlijke bedragen met andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) werd belegd, hebben [eiseres] en [eiser] naar voren gebracht dat de in de jaarrekening 2010 van [het pensioenfonds] opgenomen lening van € 18 miljoen geen banklening maar een debetstand betrof die de ontvangen cash collateral op uitgeleende aandelen (securities lending) weergaf. De aankoop van de aandelen die nodig waren voor de dividendarbitrage werd volgens [eiseres] en [eiser] in 2010 met deze cash collateral gefinancierd en vanaf 2011 met de opbrengst van de verkoop van derivaten. Met behulp van securities lending en de derivaten werd alleen het werkkapitaal vergroot. Dat niet met andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) werd belegd, blijkt volgens [eiseres] en [eiser] uit het feit dat, indien [het pensioenfonds] haar jaarrekening op basis van de salderingsmethode zou hebben opgesteld, de aandelenposities niet zouden zijn opgenomen in de jaarrekening en de balans niet veel hoger zou zijn uitgekomen dan de ingebrachte pensioenpremies en de behaalde winsten, tezamen het pensioenvermogen. Daarbij hebben zij gewezen op een rapport van HIG inzake financiële verslaglegging.
3.5.
Met DNB is de rechtbank van oordeel dat, ook als ervan moet worden uitgegaan dat geen sprake was van een banklening maar van cash collateral, de conclusie moet luiden dat [het pensioenfonds] artikel 116, eerste lid, van de Pw heeft overtreden. Zowel met securities lending als met de verkoop van derivaten werden door [het pensioenfonds], naast de middelen die waren verkregen ter dekking van de pensioenverplichtingen, tot aanzienlijke bedragen andere ter belegging bestemde middelen aangetrokken. De stelling van [eiseres] en [eiser] dat de opbrengst van de verkoop van derivaten geen vreemd maar eigen vermogen is, wat daarvan zij, is in dit verband niet van belang, zoals ook volgt uit de in 3.2 geciteerde overweging van de Hoge Raad. Ook kunnen [eiseres] en [eiser] niet worden gevolgd in hun standpunt dat de aankoop van effecten wel degelijk werd gefinancierd met de ingelegde pensioenpremies. Anders dan zij kennelijk menen, kan de inzet van (een deel van) de premiereserve als margin/zekerheid voor de beleggingsactiviteiten niet worden gelijkgesteld met het financieren van de aankoop van effecten met die premiereserve. De zeer grote hoeveelheden effecten die nodig waren voor de dividendarbitrage werden niet betaald uit de premiereserve, die daarvoor bij lange na niet toereikend was, maar uit de ontvangen cash collateral op uitgeleende aandelen (of uit een banklening) en de opbrengst van de verkoop van derivaten. Dat vrijwel ieder pensioenfonds gebruik maakt van securities lending hebben [eiseres] en [eiser] niet aannemelijk gemaakt, laat staan dat dit bij andere pensioenfondsen op een vergelijkbare wijze gebeurt als bij [het pensioenfonds] en net als bij [het pensioenfonds] (vrijwel) de enige beleggingsactiviteit is. Dat de structurele en grootschalige inzet van derivaten om het werkkapitaal te vergroten op grond van de Pensioenrichtlijn en in het Verenigd Koninkrijk is toegestaan, hebben zij evenmin aannemelijk gemaakt. Uit welke bepaling(en) van de Pensioenrichtlijn dit volgens [eiseres] en [eiser] volgt, hebben zij niet naar voren gebracht. Het citaat in de beroepsgronden van artikel 4, onder 8, van de Pension Investment Occupational Pension scheme regulation geeft onvoldoende uitsluitsel over de vraag of de wijze van beleggen van [het pensioenfonds] in het Verenigd Koninkrijk is toegestaan, voor zover dat al relevant zou zijn voor de onderhavige procedures. Tot slot heeft DNB zich terecht op het standpunt gesteld dat een andere balanspresentatie op basis van de salderingsmethode niet afdoet aan het feit dat [het pensioenfonds] naast premiegelden tot aanzienlijke bedragen andere middelen heeft aangetrokken om de aankoop van de benodigde aandelen te financieren (vergelijk overweging 4.8.8 van het in 1.10 genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015).
3.6.
Het betoog faalt. Aangezien hier redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan, ziet de rechtbank geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen over de uitleg van artikel 7 van Pro de Pensioenrichtlijn, waarvan artikel 116, eerste lid, van de Pw de implementatie is.
Periode overtreding
4. Ook faalt het betoog van [eiseres] en [eiser] dat in de periode van 18 februari 2013 tot en met 5 juni 2013 geen overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw heeft plaatsgevonden. Niet in geschil is dat de bestaande beleggingsposities in deze periode niet zijn afgewikkeld. Voor zover in deze periode geen nieuwe beleggingsposities zijn ingenomen, betekent dit niet dat [het pensioenfonds] in deze periode niet in overtreding was. Deze conclusie kan evenmin worden verbonden aan het besluit van 18 februari 2013, waarbij DNB [het pensioenfonds] heeft laten weten dat haar inschrijving in het register van pensioenfondsen wordt doorgehaald, reeds nu dit besluit nooit is geëffectueerd en later is ingetrokken. Artikel 116, eerste lid, van de Pw is dus ook in de periode van 18 februari 2013 tot en met 5 juni 2013 van toepassing gebleven op [het pensioenfonds].
Medeplegen [eiseres]
5. [ eiseres] betoogt dat zij niet kan worden aangemerkt als medepleger van de overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw door [het pensioenfonds].
5.1.
Uit vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraken van het CBb van 20 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:315) en 21 september 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:312), volgt dat ter beantwoording van de vraag of [eiseres] als medepleger kan worden aangemerkt, gelet op vaste rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer de arresten van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, en 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716), dient te worden vastgesteld of DNB (buiten redelijke twijfel) heeft aangetoond dat zo bewust en nauw is samengewerkt tussen [het pensioenfonds] en [eiseres] dat van medeplegen mag worden gesproken, in het bijzonder dat de bijdrage van [eiseres] aan de overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw van voldoende gewicht is geweest om de kwalificatie medeplegen te rechtvaardigen. Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. Om als medepleger van een overtreding te kunnen worden aangesproken, behoeft het (voorwaardelijk) opzet niet te zijn gericht op de wederrechtelijkheid van de verboden gedraging, maar is voldoende dat het (voorwaardelijk) opzet is gericht op de samenwerking tussen de medeplegers. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AU9096) is ook de opvatting van [eiseres] onjuist dat een kwaliteitsdelict, zoals artikel 116, eerste lid, van de Pw, niet kan worden medegepleegd door iemand die de desbetreffende kwaliteit mist, in dit geval die van pensioenfonds.
In wat [eiseres] naar voren heeft gebracht, ziet de rechtbank geen aanleiding om van voormelde vaste rechtspraak van de Hoge Raad af te wijken.
5.2.
De rechtbank is van oordeel dat DNB buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat tussen [het pensioenfonds] en [eiseres] sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking bij de in strijd met artikel 116, eerste lid, van de Pw verrichte beleggingsactiviteiten en dat de bijdrage van [eiseres] van voldoende gewicht is geweest om van medeplegen van overtreding van dit artikellid te spreken. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat dit rechtstreeks volgt uit de door [het pensioenfonds] en [eiseres] gesloten vermogensbeheer- en samenwerkingsovereenkomst, op basis waarvan [eiseres] op naam van [het pensioenfonds] de beleggingsactiviteiten heeft verricht die strijd opleveren met artikel 116, eerste lid, van de Pw. Dat sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking wordt bevestigd door het feit dat de deelnemers aan [het pensioenfonds] werknemer zijn of waren van [eiseres] en dat, zoals DNB terecht heeft opgemerkt, [het pensioenfonds] en [eiseres] op dezelfde locatie zijn gesitueerd, [eiseres] de kosten van de oprichting van [het pensioenfonds] heeft voldaan en de bestuurders van [het pensioenfonds] tevens werkzaam zijn voor [eiseres] of door [eiseres] zijn benoemd. De in beroep door [eiseres] in dit verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, wat van de juistheid daarvan ook zij, leiden niet tot een ander oordeel. De rechtbank volstaat met dit oordeel, omdat DNB in het door [eiseres] bestreden besluit gemotiveerd uiteen heeft gezet dat deze gestelde feiten en omstandigheden onverlet laten dat sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking en [eiseres] niet heeft geconcretiseerd waarom die motivering tekortschiet.
5.3.
De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar standpunt dat artikel 34, eerste lid, van de Pw eraan in de weg staat dat een (rechts)persoon die geen pensioenuitvoerder is, zoals zij, medepleger van een overtreding van een in de Pw opgenomen bepaling kan zijn. Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de Pw (TK 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 128 en 198) wordt met artikel 34, eerste lid, van de Pw onderstreept dat de pensioenuitvoerders verantwoordelijk zijn voor het naleven van de Pw, ook wanneer zij activiteiten uitbesteden aan derden, en dat overtreding van een in de Pw opgenomen bepaling door een derde in de eerste plaats als een overtreding van de Pw door de uitbestedende pensioenuitvoerder geldt. Dat de wetgever met deze bepaling (tevens) heeft beoogd medeplegerschap door een derde zoals [eiseres] - uit te sluiten, kan hieruit niet worden opgemaakt.
5.4.
De door [eiseres] in haar beroepsgronden genoemde uitspraken bieden geen grond voor een ander oordeel. Voor zover de feiten en omstandigheden op grond waarvan in die uitspraken al dan niet is geoordeeld dat sprake was van medeplegen anders zijn dan in dit geval, volgt daaruit niet dat [eiseres] niet kan worden aangemerkt als medepleger. De feiten en omstandigheden die zijn betrokken bij de beantwoording van de vraag of [eiseres] medepleger is van de overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw zijn door DNB op hun eigen merites beoordeeld.
5.5.
Het betoog van [eiseres] faalt.
Feitelijk leidinggeven [eiser]
6. [eiser] betoogt dat hij niet kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever van het medeplegen door [eiseres] van de overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw door [het pensioenfonds].
6.1.
Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:733) en de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:327), kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In dit verband is, anders dan [eiser] meent, niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of [eiser] wist dat de gedragingen van [eiseres] het medeplegen van een overtreding zouden opleveren. In wat hij hiertegen heeft ingebracht, ziet de rechtbank geen aanleiding om van deze vaste rechtspraak af te wijken.
6.2.
Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld voormelde uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, is voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. Als echter (een van) de feitelijke hoofdactiviteit(en) van de rechtspersoon bestaat uit de verboden gedraging en een bestuurder alleen of zelfstandig bevoegd is om besluiten te nemen, dan is in beginsel wel voldaan aan het hiervoor geformuleerde criterium. Een bestuurder wordt immers geacht op de hoogte te zijn van de hoofdactiviteiten van de door hem bestuurde rechtspersoon en is redelijkerwijs gehouden maatregelen te nemen om te voorkomen dat die hoofdactiviteiten in strijd zijn met de wet. Doet hij dit niet, dan aanvaardt hij dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.
6.3.
De rechtbank is van oordeel dat DNB zich terecht op het standpunt stelt dat [eiser] feitelijk leiding heeft gegeven aan het medeplegen van de overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw door [eiseres]. Zoals DNB terecht heeft opgemerkt, moeten de door [eiseres] op naam van [het pensioenfonds] verrichte beleggingsactiviteiten, waarbij voor aanzienlijke bedragen met andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) werd belegd, als een van de feitelijke hoofdactiviteiten van [eiseres] worden aangemerkt. Nu [eiser], als enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van [eiseres], zowel de vermogensbeheerovereenkomst als de samenwerkingsovereenkomst namens [eiseres] heeft ondertekend, moet worden vastgesteld dat hij op de hoogte was van deze activiteiten. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat [eiser] als enig bestuurder van [eiseres] bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om maatregelen te treffen ter voorkoming en beëindiging van het beleggen met andere middelen dan de premiereserve. Dergelijke maatregelen heeft hij achterwege gelaten. In zoverre treft hem persoonlijk een verwijt. Daarbij gaat het, anders dan [eiser] stelt, niet om maatregelen ter voorkoming en beëindiging van de verboden gedragingen van [het pensioenfonds], maar om maatregelen ter voorkoming en beëindiging van de gedragingen van [eiseres] op grond waarvan zij als medepleger van de overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw kan worden aangesproken.
6.4.
Het betoog van [eiser] faalt.
Ne bis in idem en evenredigheid
7. [eiseres] en [eiser] betogen verder dat de beboeting, gelet op de eerdere doorhaling van de inschrijving van [het pensioenfonds] in het register van pensioenfondsen, de aan [het pensioenfonds] gegeven aanwijzing ter beëindiging van (onder meer) de overtreding van artikel 116 van Pro de Pw en de ambtshalve aan haar opgelegde aanslag van de Belgische Bijzondere Belastinginspectie van 12 februari 2015, in strijd is met het ne bis in idem-beginsel (het verbod van dubbele bestraffing voor hetzelfde feit), dat is neergelegd in artikel 5:43 van Pro de Awb. Voor zover geen sprake zou zijn van schending van dit beginsel stellen zij zich op het standpunt dat, omdat al eerder voormelde handhavingsmaatregelen zijn ingezet, het evenredigheidsbeginsel in de weg staat aan beboeting.
7.1.
Het beroep van [eiseres] en [eiser] op het ne bis in idem-beginsel en het evenredigheidsbeginsel stuit reeds af op het feit dat DNB voorafgaand aan het opleggen van de bestuurlijke boetes geen andere handhavingsmaatregelen jegens hen heeft ingezet. Ook de aanslag van de Belgische Bijzondere Belastinginspectie is niet aan [eiseres] en [eiser] opgelegd. Het betoog faalt.
Vertrouwensbeginsel
8. Voorts betogen [eiseres] en [eiser] dat DNB op grond van de ten behoeve van de inschrijving in het pensioenregister verstrekte documentatie had kunnen en moeten weten welke beleggingsactiviteiten [eiseres] voor [het pensioenfonds] zou gaan verrichten en tegen welke beloning. Door [het pensioenfonds] in te schrijven in het pensioenregister heeft DNB volgens [eiseres] en [eiser] het vertrouwen gewekt dat de beleggingsactiviteiten niet zouden leiden tot overtreding van het verbod op nevenactiviteiten, zoals neergelegd in artikel 116, eerste lid, van de Pw.
Daarnaast betogen [eiseres] en [eiser] dat de formulering van de aanwijzing en het voldoen aan die aanwijzing door [het pensioenfonds] bij hen het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat DNB geen boetebesluiten meer zou nemen.
8.1.
Ook dit betoog faalt. [eiseres] en [eiser] gaan met dit betoog voorbij aan de kern van het verwijt van DNB, te weten dat [het pensioenfonds] door middel van geleend geld en de verkoop van derivaten tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en deze middelen ter belegging aanwendde. Dat DNB op grond van de ten behoeve van de inschrijving in het pensioenregister verstrekte documentatie of anderszins had kunnen en moeten weten dat de beleggingsactiviteiten (vrijwel uitsluitend) hieruit zouden bestaan, hebben [eiseres] en [eiser] niet aannemelijk gemaakt. Overigens geldt dat wie intensief samenwerkt met een pensioenfonds zich terdege dient te informeren over de beperkingen waaraan zijn of haar gedragingen zijn onderworpen en een eigen verantwoordelijkheid heeft om zich aan de wet te houden.
8.2.
Dat DNB in de aanwijzing van 31 oktober 2013 heeft opgemerkt dat, indien daartoe aanleiding bestaat, deze aanwijzing kan worden gevolgd door een nieuwe aanwijzing of het opleggen van een andere formele maatregel, leidt niet tot een ander oordeel over het beroep op het vertrouwensbeginsel. Voor zover [eiseres] en [eiser] vanwege het voldoen aan deze aanwijzing door [het pensioenfonds] en het tijdsverloop sindsdien in de veronderstelling hebben verkeerd dat DNB niet (meer) tot beboeting zou overgaan, is dit onvoldoende voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. Daarvoor is nodig dat DNB een concrete en ondubbelzinnige mededeling met die strekking heeft gedaan. Daarvan is niet gebleken.
Boetehoogte [eiseres]
9. [eiseres] betoogt dat het door haar behaalde voordeel niet groter is dan € 2.000.000,-, zodat DNB bij de vaststelling van de hoogte van deze boete ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 179, derde lid, van de Pw. Bovendien is bij de vaststelling van de hoogte van de boete onvoldoende rekening gehouden met haar beperkte financiële draagkracht, aldus [eiseres].
9.1.
In het wijzigingsbesluit is DNB tot de conclusie gekomen dat onvoldoende aannemelijk is dat het door [eiseres] behaalde voordeel groter is dan € 2.000.000,-, zodat toepassing van artikel 179, derde lid, van de Pw bij de vaststelling van de hoogte van de boete niet gerechtvaardigd is. In verband hiermee heeft DNB de aan [eiseres] opgelegde boete bij het wijzigingsbesluit verlaagd naar € 37.500,-. Hiermee moet het door [eiseres] bestreden besluit geacht worden te zijn ingetrokken voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. De klacht van [het pensioenfonds] over de toepassing van artikel 179, derde lid, van de Pw behoeft dan ook geen bespreking meer.
9.2.
DNB heeft de aan [eiseres] opgelegde boete bij het wijzigingsbesluit verlaagd naar € 37.500,-. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB zich terecht op het standpunt gesteld dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een boete van deze hoogte niet kan dragen, aangezien zij haar actuele financiële situatie niet met voldoende objectieve en verifieerbare gegevens heeft onderbouwd. DNB heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de door [eiseres] overgelegde jaarrekeningen niet van een accountantsverklaring zijn voorzien en dat [eiseres] in beroep slechts een balans over 2016 en een balans en winst- en verliesrekening over 2017 (tot en met september) heeft overgelegd, die uitsluitend cijfers zonder een verdere toelichting daarop bevatten. Anders dan [eiseres] meent, heeft DNB van haar in redelijkheid door een accountant gecontroleerde jaarrekeningen en meer gedetailleerde financiële informatie kunnen verlangen. Zoals DNB terecht heeft opgemerkt, is het eigen vermogen van [eiseres] tussen eind 2013 en eind september 2017 afgenomen van € 8.847.043,- positief naar € 745.569,81 negatief. Het is aan [eiseres] om - met objectieve en verifieerbare gegevens - inzichtelijk te maken waardoor deze sterke afname van het eigen vermogen wordt verklaard. Zolang dit niet gebeurt, stelt DNB zich terecht op het standpunt dat geen volledig en betrouwbaar beeld van de financiële situatie van [eiseres] voorhanden is op grond waarvan een gefundeerd oordeel over de actuele financiële draagkracht van [eiseres] kan worden gegeven.
Eerlijk proces en vooringenomenheid
10. [eiseres] en [eiser] betogen dat hun recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden, omdat DNB in weerwil van de rechterlijke beslissing van 20 februari 2019 (de beslissing) stukken heeft achtergehouden die mogelijk ontlastend bewijs bevatten.
10.1.
De beslissing, genomen op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb, ziet op stukken die DNB op verzoek van de rechtbank bij brieven van 21 december 2018 en 8 februari 2019 heeft overgelegd. De bij brief van 21 december 2018 overlegde stukken hebben betrekking op een in opdracht van DNB door Ernst & Young Accountants LLP (EY) vervaardigd ‘Rapport inzake de berekening van het verkregen voordeel in het kader van de aan [eiseres] opgelegde boete’ (rapport I), dat als bijlage is gevoegd bij het door [eiseres] in beroep bestreden besluit. De bij brief van 8 februari 2019 overlegde stukken betreffen twee andere door EY in opdracht van DNB vervaardigde rapporten en stukken die op deze rapporten betrekking hebben. Het betreft het ‘Rapport bevindingen draagkracht [eiseres]’ (rapport II) en het ‘Rapport inzake specifiek overeengekomen werkzaamheden ihkv procedure DNB/[het pensioenfonds]’ (rapport III), dat een theoretische beschouwing bevat vanuit accountingsregels voor pensioenfondsen met betrekking tot saldering en/of hedge accounting.
10.2.
Over rapport I is in de beslissing geoordeeld dat dit een op de zaak van [eiseres] betrekking hebbend stuk is, nu dit rapport als bijlage is gevoegd bij het door [eiseres] in beroep bestreden besluit en (deels) onderdeel vormt van de motivering van dat besluit. In de beslissing is geoordeeld dat dit ook geldt voor de bij brief van 21 december 2018 overlegde stukken, nu deze stukken inzicht geven in de totstandkoming van rapport I en dus van belang kunnen zijn voor het verweer van [eiseres] tegen het behaalde voordeel zoals dit door DNB en EY is vastgesteld.
10.3.
Over rapport I en de daarop betrekking hebbende stukken is in de beslissing voorts geoordeeld dat deze voor de beoordeling van de zaak van [eiser] niet van belang zijn, nu de aan hem opgelegde boete niet is gebaseerd op het door [eiseres] met de overtreding behaalde voordeel. Deze stukken zijn dan ook niet aangemerkt als op de zaak van [eiser] betrekking hebbende stukken. In de stelling van [eiser] dat rapport I tegen hem wordt gebruikt, is in de beslissing bij gebrek aan concrete onderbouwing geen grond gezien voor een ander oordeel. De rechtbank stelt vast dat een dergelijke onderbouwing ook na de beslissing niet is gegeven en zij ziet geen reden om anders te oordelen dan in die beslissing is gedaan. Anders dan [eiser] kennelijk meent, betreffen de “grote winsten” waarover in het hem betreffende primaire besluit wordt gesproken niet het door [eiseres] behaalde voordeel, maar de “grote winsten” die [het pensioenfonds] in strijd met het verbod op nevenactiviteiten in samenwerking met [eiseres] door middel van dividendarbitrage heeft gegenereerd. Daarop ziet rapport I niet.
10.4.
Over rapport II is in de beslissing geoordeeld dat dit een op de zaak van [eiseres] betrekking hebbend stuk is, nu dit rapport betrekking heeft op een geschilpunt (draagkracht) dat aan de orde is in deze zaak en dus voor de beoordeling van deze zaak door de rechtbank van belang kan zijn. In de beslissing is geoordeeld dat dit ook geldt voor de op dit rapport betrekking hebbende stukken die bij brief van 8 februari 2019 door DNB zijn overgelegd, nu deze stukken inzicht geven in de totstandkoming van dit rapport en dus van belang kunnen zijn voor het verweer van [eiseres] in het kader van het desbetreffende geschilpunt.
10.5.
Over rapport II en de daarop betrekking hebbende stukken is in de beslissing voorts geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat deze van belang zijn voor de beoordeling van de zaak van [eiser] en dat deze dan ook niet worden aangemerkt als op deze zaak betrekking hebbende stukken. De nadien ingenomen stelling dat uit rapport II vooringenomenheid van DNB blijkt omdat daarin mogelijk paulianeus handelen van [eiseres] ter sprake komt, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel, nu dit niet van belang is voor de draagkracht van [eiser]. Dat [eiser] in rapport II wordt genoemd, biedt anders dan hij meent geen grond voor een ander oordeel. Evenmin heeft [eiser] geconcretiseerd waarom de inhoud van rapport II aanleiding geeft voor de veronderstelling dat DNB vooringenomen jegens hem heeft gehandeld en dat de op dat rapport betrekking hebbende stukken om die reden op zijn zaak betrekking hebben.
10.6.
Over rapport III is in de beslissing geoordeeld dat dit betrekking heeft op een geschilpunt (onderbouwing overtreding) dat aan de orde is in de zaken van [eiseres] en [eiser] en voor de beoordeling van deze zaken door de rechtbank dus van belang kan zijn. Rapport III is dan ook aangemerkt als een op de zaken van [eiseres] en [eiser] betrekking hebbend stuk. In de beslissing is geoordeeld dat dit ook geldt voor de op dit rapport betrekking hebbende stukken die bij brief van 8 februari 2019 door DNB zijn overgelegd, nu deze stukken inzicht geven in de totstandkoming van dit rapport en dus van belang kunnen zijn voor het verweer van [eiseres] en [eiser] in het kader van het desbetreffende geschilpunt.
10.7.
De vraag of de in artikel 8:29, eerste lid, van de Awb bedoelde beperking van de kennisneming van voormelde op de zaken [eiseres] en [eiser] betrekking hebbende stukken gerechtvaardigd is, is in de beslissing ontkennend beantwoord. De bij brieven van 21 december 2018 en 8 februari 2019 door DNB overgelegde stukken zijn teruggestuurd naar DNB. In de beslissing is DNB verzocht deze stukken uiterlijk 26 februari 2019 opnieuw over te leggen.
10.8.
Bij brief van 26 februari 2019 heeft DNB de rechtbank meegedeeld dat zij heeft besloten wel de rapporten over te leggen, maar niet de op deze rapporten betrekking hebbende stukken.
10.9.
De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat met het achterhouden van de op de rapporten I en II betrekking hebbende stukken het recht van [eiseres] en [eiser] op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM is geschonden. In de beslissing is geoordeeld dat deze stukken van belang kunnen zijn voor het verweer van [eiseres]. Daarmee is niet gezegd dat deze stukken nu nog steeds van belang zijn. De rapporten I en II zien op het door [eiseres] behaalde voordeel en haar financiële draagkracht en konden dus van belang zijn voor de beoordeling van en het verweer tegen de hoogte van de aan [eiseres] opgelegde boete. Als gevolg van het wijzigingsbesluit is dat belang echter komen te vervallen, mede gelet op wat de rechtbank in 9 tot en met 9.2 heeft overwogen.
10.10.
Zoals DNB in haar brief van 26 februari 2019 terecht heeft opgemerkt, houdt rapport III verband met een subsidiair verweer van DNB in de bestreden besluiten ten aanzien van wat [eiseres] en [eiser] naar voren hebben gebracht over - kort gezegd - de balanspresentatie op basis van de salderingsmethode. De rechtbank heeft in 3.5 overwogen dat DNB zich terecht op het primaire standpunt heeft gesteld dat een andere balanspresentatie op basis van de salderingsmethode niet afdoet aan het feit dat [het pensioenfonds] naast premiegelden tot aanzienlijke bedragen andere middelen heeft aangetrokken om de aankoop van de benodigde aandelen te financieren. Aan het subsidiaire standpunt van DNB over de gestelde mogelijkheid van hedge accounting (saldering) en haar conclusie dat - kort gezegd niet duidelijk is hoe HIG in haar rapport tot het standpunt is gekomen dat hedge accounting (saldering) zou zijn toegestaan, komt de rechtbank dus niet toe, wat ten tijde van de beslissing van 20 februari 2019 nog niet bekend was. Daarmee staat thans vast dat rapport III en dus ook de op dit rapport betrekking hebbende stukken niet van belang zijn voor het verweer van [eiseres] en [eiser].
10.11.
Het betoog van [eiseres] en [eiser] faalt.
11. Voor het oordeel dat het achterhouden van de op de rapporten betrekking hebbende stukken blijk geeft van vooringenomenheid van DNB bestaat, anders dan [eiseres] en [eiser] menen, evenmin grond. Bij het in artikel 2:4 van Pro de Awb neergelegde verbod van vooringenomenheid gaat het erom dat het bestuursorgaan de hem toevertrouwde belangen niet oneigenlijk behartigt door zich bijvoorbeeld door persoonlijke belangen of voorkeuren te laten beïnvloeden. DNB heeft geweigerd de desbetreffende stukken over te leggen, omdat zij zich er niet mee kan verenigen dat deze stukken in de beslissing niet zijn aangemerkt als opgesteld ten behoeve van intern beraad en het feit dat het thans indienen van deze stukken als voor [eiseres] en [eiser] kenbare stukken haar een effectief hoger beroep tegen deze beslissing ontneemt. Mede gelet op het wijzigingsbesluit ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor het oordeel dat persoonlijke belangen of voorkeuren de besluitvorming door DNB hebben beïnvloed
12. Gelet op wat hiervoor is overwogen over de op de rapporten betrekking hebbende stukken en over de weigering van DNB deze stukken over te leggen, ziet de rechtbank geen aanleiding op grond van artikel 8:31 van Pro de Awb aan deze weigering gevolgen te verbinden.
Verjaring en tijdsverloop
12. [ eiseres] en [eiser] betogen dat de bevoegdheid van DNB om een boete op te leggen voor de overtreding van artikel 116 van Pro de Pw in de periode van 30 april 2010 tot 27 januari 2012 op grond van artikel 5:45, eerste lid, van de Awb is vervallen.
12.2.
Anders dan [eiseres] en [eiser] menen, moet het gedurende een periode van meerdere jaren door middel van steeds soortgelijke activiteiten niet naleven van artikel 116 van Pro de Pw worden beschouwd als één voortdurende overtreding en niet als een reeks op zichzelf staande overtredingen. Dit betekent dat de vervaltermijn van artikel 5:45, eerste lid, van de Awb is aangevangen op de dag na de beëindiging van de overtreding op 31 december 2013. De bevoegdheid van DNB tot het opleggen van een bestuurlijke boete in verband met deze overtreding in de periode van 30 april 2010 tot 27 januari 2012 was ten tijde van de primaire besluiten van 27 januari 2017 dus niet vervallen. Het betoog van [eiseres] en [eiser] faalt.
13. Ook betogen [eiseres] en [eiser] tevergeefs dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden waarbinnen een boete kon worden opgelegd voor de overtreding van artikel 116 van Pro de Pw.
13.1.
Op grond van artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover hier van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
13.2.
Anders dan [eiseres] en [eiser] kennelijk menen, betreft de redelijke termijn als bedoeld in het eerste lid van artikel 6 van Pro het EVRM geen termijn waarbinnen tot beboeting moet worden overgegaan, maar een termijn waarbinnen de beslechting van het geschil over de beboeting moet geschieden. Op de vraag of die termijn is overschreden zal de rechtbank in overweging 15 en verder ingaan.
14. Ook anderszins staat het tijdsverloop sinds de overtreding van artikel 116 van Pro de Pw niet in de weg aan beboeting van [eiseres] en [eiser]. Mede gelet op artikel 5:45, eerste lid, van de Awb heeft als uitgangspunt te gelden dat een tijdsverloop van minder dan vijf jaar sinds (de beëindiging van) een overtreding niet in de weg staat aan het opleggen van een bestuurlijke boete. De rechtbank is, mede gelet op overweging 8.2, niet gebleken van bijzondere omstandigheden die maken dat hier van dit uitgangspunt moet worden afgeweken.
Redelijke termijn
15. In aanvulling op wat in 13.2 is overwogen zal de rechtbank beoordelen of de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden.
15.1.
Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 7 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:413), geldt bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens naar voren komt, dat de redelijkheid van de termijn steeds moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het specifieke geval, waarbij onder meer in aanmerking moet worden genomen de ingewikkeldheid van de zaak, het processuele gedrag van partijen en het belang dat in het geding is.
15.2.
De redelijke termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. Als een zodanige - met het instellen van strafvervolging vergelijkbare - handeling moeten hier de boetevoornemens van 14 juni 2016 worden aangemerkt. De rechtbank ziet geen aanleiding om van een ander aanvangsmoment uit te gaan. Anders dan [eiseres] en [eiser] stellen, zijn de ontvangst door DNB van de jaarrekening 2010, het voornemen dan wel het besluit tot doorhaling van de inschrijving van [het pensioenfonds] in het register van pensioenfondsen en de aan [het pensioenfonds] gegeven aanwijzing tot het volgen van een bepaalde gedragslijn niet aan te merken als handeling als hiervoor bedoeld. Waaraan [eiseres] en [eiser] op die momenten in redelijkheid de verwachting hebben mogen ontlenen dat DNB aan hen een boete zou opleggen, hebben zij niet concreet gemaakt.
15.3.
Gelet op de complexiteit van de onderhavige boeteprocedures alsmede de omvang van de bezwaar- en beroepschriften en de overige gedingstukken, kan naar het oordeel van rechtbank in deze zaken niet het in bestuursrechtelijke procedures vaak gehanteerde uitgangspunt gelden dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. De rechtbank is van oordeel dat de redelijke termijn in dit geval moet worden bepaald op drie jaar. Deze termijn is niet overschreden, zodat het betoog faalt.
Oproepen getuigen
16. Met het oog op de totstandkoming van de rapporten van EY en de weigering van DNB om de daarop betrekking hebbende stukken over te leggen, hebben [eiseres] en [eiser] de rechtbank verzocht [getuige 3] en [getuige 4], beiden verbonden aan EY, en [getuige 1] en [getuige 2], beiden werkzaam bij DNB, als getuigen op te roepen.
16.1.
Aangezien de rapporten en de daarop betrekking hebbende stukken, zoals is overwogen in 10.9 en 10.10, niet (meer) van belang zijn voor de beoordeling van het verweer van [eiseres] en [eiser], kan het horen van voormelde personen redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaken. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding deze personen als getuigen op te roepen.
Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3600) merkt de rechtbank nog op dat de in artikel 8:29 van Pro de Awb opgenomen regeling de procespartij wiens beroep op geheimhouding of beperkte kennisneming is verworpen (zoals DNB in dit geval) de mogelijkheid laat om te volharden in zijn weigering tot overlegging (in ongeschoonde vorm) van de desbetreffende stukken, en de uit toepassing van artikel 8:31 van Pro de Awb mogelijkerwijs voortvloeiende consequenties daarvan te aanvaarden. De in artikel 8:29 van Pro de Awb opgenomen regeling zou van deze werking worden ontdaan indien zou worden aanvaard dat medewerkers van DNB, of personen die in opdracht van DNB werkzaamheden in een specifieke procedure hebben verricht, als getuigen ter zitting kunnen worden gedwongen de gegevens prijs te geven die DNB in diezelfde procedure niet wil verstrekken. Tot het verstrekken van die informatie kunnen deze getuigen dan ook niet worden gedwongen.
Conclusie
17. Het beroep van [eiseres] tegen het door haar bestreden besluit van 15 februari 2018 is niet‑ontvankelijk voor zover gericht tegen de boetehoogte, nu DNB dat besluit in zoverre heeft ingetrokken. Voor het overige zijn de beroepen ongegrond. Wat [eiseres] en [eiser] verder nog naar voren hebben gebracht, voor zover relevant, onderbouwd met concrete argumenten en geen herhaling van de argumenten die hiervoor zijn beoordeeld, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
Griffierecht
18. Omdat de beroepsgronden van [eiseres] hebben geleid tot gedeeltelijke intrekking van het door haar bestreden besluit, bepaalt de rechtbank dat DNB aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
Proceskosten
19. Voor een proceskostenveroordeling in de zaak van [eiser] bestaat geen aanleiding.
20. Over de door [eiseres] verzochte proceskostenveroordeling oordeelt de rechtbank als volgt.
20.1.
De rechtbank veroordeelt DNB in de door [eiseres] in beroep gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) vast op € 2.560,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 2).
In het door [eiseres] bestreden besluit heeft DNB reeds een forfaitaire vergoeding toegekend voor de in bezwaar gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
20.2.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat [eiseres] een integrale vergoeding moet worden toegekend voor de door haar in bezwaar en beroep gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Artikel 2, derde lid, van het Bpb biedt ruimte om van de forfaitaire kostenvaststelling af te wijken indien sprake is van bijzondere omstandigheden. Daarvoor kan volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 3 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:392), aanleiding zijn indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking geeft of handhaaft terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden, dan wel de burger door vergaand onzorgvuldig handelen van het bestuursorgaan is gedwongen tot het inroepen van rechtshulp waarmee een uitzonderlijke tijdsbesteding was gemoeid en derhalve door toedoen van het bestuursorgaan uitzonderlijk hoge kosten heeft moeten maken. Anders dan [eiseres] meent, zijn in dit geval geen bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld aanwezig. Het wijzigingsbesluit heeft DNB genomen naar aanleiding van in beroep door [eiseres] overgelegde nieuwe informatie. Op het moment dat de boete voor [eiseres] door DNB werd vastgesteld op € 2.995.353,-, was niet duidelijk dat de hoogte van deze boete niet zou kunnen worden gehandhaafd. Voorts volgt uit wat de rechtbank in 10 tot en met 12 heeft overwogen over het in weerwil van de beslissing achterhouden van stukken door DNB dat zij die keuze mocht maken en dat [eiseres] daardoor, mede gelet op het wijzigingsbesluit, inhoudelijk bezien niet in haar belangen is geschaad. Dat sprake is van een bewerkelijke en complexe zaak, waarin de kosten van rechtsbijstand hoog kunnen oplopen, is op zichzelf niet uitzonderlijk en geen reden voor toepassing van artikel 2, derde lid, van het Bpb.
20.3. [
eiseres] heeft de rechtbank verzocht DNB tevens te veroordelen in de kosten die de door haar in bezwaar en beroep ingeroepen deskundige bij haar in rekening heeft gebracht. [eiseres] heeft kosten gemaakt voor het laten opstellen van een aantal rapporten door HIG en voor de medewerking van HIG aan de op 17 januari 2019 ingediende repliek. Gelet op artikel 8:75, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 7:15, derde lid, van de Awb, kunnen de in bezwaar daarvoor gemaakte kosten slechts voor vergoeding in aanmerking komen, indien daarom is verzocht voordat op het bezwaar is beslist. Nu in bezwaar door [eiseres] geen verzoek is gedaan om vergoeding van in bezwaar gemaakte kosten voor een deskundige, komen deze kosten reeds om die reden niet voor vergoeding in aanmerking (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 15 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ2276).
De in beroep gemaakte kosten voor een deskundige komen evenmin voor vergoeding in aanmerking. De kosten van het rapport van HIG van 4 juni 2018, dat een reactie is op rapport I van EY, kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet worden beschouwd als kosten van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van het Bpb. Nog daargelaten dat het grootste deel van dit rapport van HIG niet meer dan een algemene verhandeling bevat over wet- en regelgeving, beroepsstandaarden, literatuur en rechtspraak, is de relevante vraag die partijen verdeeld hield in hoeverre de verschillende door [eiseres] opgevoerde kostenposten, gelet op het juridisch kader en de rechtspraak, voor aftrek van het behaalde voordeel in aanmerking dienden te komen. Dit is een juridische vraag die geheel ligt op het terrein van de deskundigheid van de gemachtigde van [eiseres] (zie bijvoorbeeld over die vraag de uitspraak van het CBb van 21 juni 2017, ECLI:NL:CBB:2017:206). Naar het oordeel van de rechtbank dienen de kosten van het rapport van HIG van 4 juni 2018 daarom te worden beschouwd als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van het Bpb. Deze kosten komen behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan hier niet is gebleken, slechts in aanmerking voor een forfaitaire vergoeding als zij zijn vermeld in bijlage A1 van het Bpb. Deze forfaitaire vergoeding wordt door de rechtbank toegekend, zoals in 20.1 is overwogen. Voor een hogere vergoeding in verband met het rapport van HIG van 4 juni 2018 bestaat gelet op het voorgaande geen aanleiding (vergelijk de uitspraak van het CBb van 3 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:204). Voor de kosten voor de medewerking van HIG aan de op 17 januari 2019 ingediende repliek geldt hetzelfde, reeds nu gesteld noch gebleken is welke bijdrage HIG aan dit stuk heeft geleverd.
20.4.
De voor [eiser] als bestuurder van [eiseres] gevraagde reiskostenvergoeding van € 14,83 komt voor toewijzing in aanmerking.
20.5. [
eiseres] heeft verzocht om vergoeding van verschotten en kantoorkosten van € 11.565,95. De rechtbank ziet geen aanleiding voor vergoeding van deze kosten. Op basis van de overgelegde stukken kan de rechtbank niet vaststellen waarop deze kosten concreet betrekking hebben en dat deze kosten niet behoren tot de kosten van rechtsbijstand, waarvoor onder 20.1 al een vergoeding is toegekend.
20.6.
Het door DNB aan [eiseres] te vergoeden bedrag aan proceskosten is gelet op het voorgaande € 2.574,83.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep van [eiseres] niet-ontvankelijk voor zover gericht tegen de hoogte van de door DNB bij besluit van 15 februari 2018 aan haar opgelegde boete;
- verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat DNB het door [eiseres] betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt;
- veroordeelt DNB in de proceskosten van [eiseres] tot een bedrag van € 2.574,83.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A.J. van Spengen, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2019.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.