Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 20/289
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 oktober 2021 in de zaak tussen
Liander N.V. (Liander), te Arnhem, appellante
(gemachtigden: mr. J.E. Janssen en mr. B.J.M. van Oorschot),
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerder
(gemachtigde: mr. A. Mearadji),
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Raedthuys WP Zeewolde B.V. (Raedthuys), te Enschede,
(gemachtigde: mr. I. Brinkman).
Procesverloop
Bij besluit als bedoeld in artikel 51 van Pro de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) van 24 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder een klacht van Raedthuys tegen Liander gegrond verklaard en vastgesteld dat Liander in strijd met artikel 23, eerste lid, van de E-wet 1998 heeft gehandeld.
Liander heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2021. Namens Liander is verschenen mr. S.A.D. Vuyk, bijgestaan door haar gemachtigde mr. J.E. Jansen. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. Mearadji, mr. [naam 1] en [naam 2] . Namens Raedthuys is verschenen [naam 3] , bijgestaan door haar gemachtigde.
Overwegingen
1. Raedthuys ontwikkelt vier windturbines in Windpark Zeewolde, een windpark met in totaal 91 windturbines. Dit windpark is het resultaat van een saneringsoperatie in de provincie Flevoland waarbij 221 verspreid liggende, kleinere windturbines (waaronder windturbines van Raedthuys) zijn vervangen door 91 grotere windturbines. Naast de vier windturbines van Raedthuys bestaat Windpark Zeewolde uit vier windturbines van Eneco Wind B.V. (Eneco) en 83 windturbines van Windpark Zeewolde B.V. (WPZ). Voor het gehele windpark is één rijksinpassingsplan vastgesteld, één vergunning op grond van de Wet natuurbescherming verleend en één omgevingsvergunning verleend.
2. Raedthuys heeft Liander verzocht om een kostenindicatie voor een eigen aansluiting van haar windturbines op het openbare elektriciteitsnet. Liander heeft op 20 december 2017 aangegeven niet in te gaan op het verzoek van Raedthuys omdat zij de vier windturbines van Raedthuys aanmerkt als onderdeel van één productie-installatie – namelijk onderdeel van het gehele windpark – waarvoor zij maar één gezamenlijke aansluiting hoeft te realiseren. Raedthuys heeft hierop bij verweerder op 26 april 2019 een aanvraag tot geschilbeslechting gedaan waarbij de vraag centraal staat of Liander op grond van artikel 23, eerste lid, van de E-wet gehouden is om Raedthuys (op haar aanvraag) een aanbod te doen voor een eigen aansluiting van haar windturbines op het elektriciteitsnet van Liander. Raedthuys stelt dat de beslissing van Liander om niet mee te werken aan een eigen aansluiting voor Raedthuys de vrije nettoegang en de vrije leverancierskeuze compliceert en daarmee de financierbaarheid van het project van Raedthuys bemoeilijkt.
3. Bij het bestreden besluit heeft ACM de klacht van Raedthuys gegrond verklaard en vastgesteld dat Liander heeft gehandeld in strijd met artikel 23, eerste lid, van de E-wet door te weigeren Raedthuys een kostenindicatie te geven voor het realiseren van een aansluiting van de vier windturbines op haar elektriciteitsnet en in dat licht mee te delen dat Liander slechts één aansluiting hoeft te realiseren voor de 91 windturbines. De uitzondering op de aansluitplicht die is neergelegd in artikel 1, zesde lid, van de E-wet is volgens ACM niet van toepassing. Onbestreden is dat de ondernemingen die windturbines exploiteren in Windpark Zeewolde (Raedthuys, Eneco en WPZ) verschillende ondernemingen zijn. Raedthuys is daarnaast op geen enkele manier organisatorisch verbonden met Eneco of WPZ en werkt ook niet met hen samen. ACM baseert zich hierbij op de bedrijfsgegevens van Raedthuys, Eneco en WPZ. Daarmee is niet voldaan aan een van de cumulatieve voorwaarden van artikel 1, zesde lid, van de E-wet, zodat geen sprake is van een uitzondering op de hoofdregel dat de netbeheerder moet voorzien in één aansluiting per WOZ-object. Het argument van Liander dat de 91 windturbines tezamen kwalificeren als één productie-installatie is volgens ACM in dit verband niet relevant.
Bij brief van 2 juli 2021 heeft ACM het College geïnformeerd dat ACM bij besluit van 8 juli 2020 aan Vogelweg HV Station B.V. een ontheffing heeft verleend voor het beheer van een eigen elektriciteitsnet, een gesloten distributiesysteem (GDS). Op dat stelsel van verbindingen zouden drie afnemers worden aangesloten, waaronder Raedthuys.
4.1
Liander voert in beroep allereerst aan dat ACM de klacht van Raedthuys niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat ten tijde van het bestreden besluit (het geschilbesluit) geen sprake was van een geschil met Liander. De windturbines van Raedthuys zullen volgens Liander niet worden aangesloten op het net van Liander, maar op een GDS. Dat volgt uit het ontheffingsbesluit van ACM van 8 juli 2020 voor het GDS van Vogelweg HV Station B.V. Daaruit blijkt ook dat Raedthuys ten tijde van de ontheffingsaanvraag – in 2019 – al aansluit- en transportovereenkomsten had gesloten met Vogelweg HV Station B.V. voor de aansluiting van haar windturbines op het GDS. Tijdens de hoorzitting in de door Raedthuys eveneens ingezette geschilprocedure op 15 november 2019 heeft Raedthuys hier ten onrechte niets over gezegd. Het is Raedthuys volgens Liander dan ook niet meer om een aansluiting op haar net te doen. Omdat geen sprake is van een geschil heeft Raedthuys volgens Liander dan ook geen gebruik kunnen maken van de geschilprocedure van artikel 51 van Pro de E-wet. Bovendien is, zo stelt Liander, met ingang van de datum van het ontheffingsbesluit voor het betreffende GDS haar aansluitplicht vervallen omdat Raedthuys vanaf dat moment aanspraak kan maken op een aansluiting op een GDS binnen het kadastraal afgebakende verzorgingsgebied waarbinnen de windturbines van Raedthuys zich bevinden.
4.2
Liander voert verder ten aanzien van het geschilbesluit aan dat ACM daarbij is uitgegaan van onjuiste aannames. Er zijn volgens Liander duidelijke aanwijzingen dat sprake is van één onderneming of instelling die Windpark Zeewolde ontwikkelt en exploiteert. Het windpark bestaat uit 91 productie-eenheden die zodanig geografisch, technisch, functioneel en organisatorisch met elkaar samenhangen dat sprake is van één productie-installatie in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder ah, van de E-wet. Dat is een aanwijzing dat het windpark één geheel vormt en dus kan volstaan met één aansluiting op het openbare elektriciteitsnet. Liander wijst er in dat verband op dat bij de invulling van de aansluitplicht van artikel 23 van Pro de E-wet de definitie van productie-installatie centraal staat.
Daarnaast zijn de vergunningen voor de ontwikkeling en exploitatie van het gehele windpark aangevraagd door en verleend aan één partij, WPZ. WPZ kan volgens appellante dan ook worden aangemerkt als initiatiefnemer. Dat er verschillende rechtspersonen betrokken zijn bij het windpark en niet alle activiteiten gezamenlijk worden uitgevoerd, doet er volgens Liander niet aan af dat er sprake is van één onderneming of instelling. De rechtsvorm van een onderneming is volgens Liander niet bepalend voor de vraag of sprake is van één onderneming in de zin van 1, zesde lid, van de E-wet.
Liander verwijst ook naar de parlementaire geschiedenis bij artikel 1, zesde lid, van de E-wet. Hieruit volgt dat dit artikel in de E-wet is opgenomen om te voorkomen dat ontwikkelaars van grote windparken kunstmatig hun windpark ‘opknippen’ door windturbines bij verschillende rechtspersonen onder te brengen. Het kostenveroorzakingsbeginsel verlangt in aanvulling hierop dat Liander doelmatig, efficiënt en tegen de laagst mogelijke maatschappelijke kosten werkt. ACM heeft dit ten onrechte niet betrokken en heeft daarmee in het bestreden besluit een onjuiste uitleg gegeven aan artikel 23 van Pro de E-wet.
Ook in het licht van maatschappelijke ontwikkelingen over de realisatie van grote productie-installaties is het uitgangspunt waar ACM naar verwijst dat de netbeheerder één aansluiting per WOZ-object moet voorzien, aan verandering onderhevig. Liander verwijst in dit verband naar de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 5 juni 2019 (ECLI:NL:RBGEL:2019:2582, overwegingen 4.2 en 4.3) en de conclusie van Raadsheer Advocaat-Generaal Wattel van 3 december 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:658 onder 1.10 en 1.11). Liander ziet hierin duidelijke aanknopingspunten dat de productie-installatie Windpark Zeewolde, bestaande uit 91 windturbines, als één geheel dient te worden gezien en dientengevolge via één aansluiting op het net dient te worden aangesloten. Voor de vier windturbines van Raedthuys geldt volgens Liander dan ook geen zelfstandig recht op een eigen aansluiting. Een andere benadering van de aansluitplicht zou volgens Liander misbruik in de hand kunnen werken.
5. In reactie op het beroep van Liander, heeft ACM de in het bestreden besluit ingenomen standpunten, zoals onder 3 opgenomen, herhaald.
6. Het College ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of Raedthuys – gelet op de ontwikkelingen rondom het GDS – ten tijde van het geschilbesluit belang had bij een inhoudelijke beslissing op haar klacht. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend. Daarvoor is van belang dat de mogelijke aansluiting bij het GDS pas bij de verlening van de ontheffing op 8 juli 2020 concreet is geworden. Het bestreden besluit is ruim daarvóór, namelijk op 24 januari 2020, genomen. Toen was er voor ACM geen aanleiding om af te zien van een inhoudelijk beoordeling van de klacht van Raedthuys door deze niet-ontvankelijk te verklaren.
7. Het College dient vervolgens te beoordelen of ACM – uitgaande van de feiten en omstandigheden ten tijde van het nemen van het geschilbesluit – in het kader van artikel 51 van Pro de E-Wet terecht heeft geconcludeerd dat Liander als netbeheerder niet aan haar verplichtingen op grond van de E-Wet voldeed door geen kostenindicatie te verstrekken voor een eigen aansluiting voor Raedthuys. Daartoe overweegt het College als volgt.
8. Liander is als netbeheerder op grond van artikel 23, eerste lid, van de E-wet, gelezen in samenhang met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-wet, verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door haar beheerde openbare elektriciteitsnet. Hierbij heeft als uitgangspunt te gelden dat de reikwijdte van deze aansluitplicht zich beperkt tot een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16 van Pro de Wet waardering onroerende zaken (Wet WOZ). Tussen partijen is niet in geschil dat de vier windturbines van Raedthuys een WOZ-object betreffen, wat met zich brengt dat daarmee voor Liander een aansluitplicht geldt. In artikel 1, zesde lid van de E-wet heeft de wetgever voor windparken op land voorzien in een uitzondering op dit uitgangspunt. Deze uitzondering geldt als sprake is van productie-installaties die behoren tot eenzelfde onderneming of instelling en die onderling technische, organisatorische of functionele bindingen hebben en in elkaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen. In het geval voldaan wordt aan deze drie cumulatieve voorwaarden, worden deze productie-installaties geacht te beschikken over één aansluiting.
Deze bepaling is opgenomen, zo blijkt uit de toelichting, omdat de wetgever het niet wenselijk vindt dat exploitanten van grote windparken oneigenlijk gebruik maken van de gereguleerde standaardaansluitingen (aansluitingen tot 10 MVA) door een groot windpark op te knippen in kleinere eenheden, zodat de kosten voor netinvesteringen worden afgewenteld op netbeheerders en afnemers (Kamerstukken II 2005/2006, 30305, nr. 15).
9. Met ACM is het College van oordeel dat de uitzondering van artikel 1, zesde lid, van de E-wet niet van toepassing is. De stelling van Liander dat de productie-eenheden (windturbines) in het windpark zodanig geografisch, technisch, functioneel en organisatorisch met elkaar samenhangen dat sprake is van één productie-installatie in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder ah, van de E-wet, is, wat daar ook van zij, onvoldoende om aan te nemen dat de uitzondering van artikel 1, zesde lid, van de E-wet van toepassing is. Daarvoor is nodig dat de windturbines van Raedthuys behoren tot dezelfde onderneming of instelling als de overige windturbines op het windpark, die van Eneco en WPZ, en daarvan is geen sprake, zoals blijkt uit de bedrijfsgegevens van deze drie ondernemingen. Dat de ondernemingen in het proces van de vergunningverlening samen hebben opgetrokken, is op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat sprake is van eenzelfde onderneming of instelling zoals bedoeld in artikel 1, zesde lid, van de E-wet.
Evenmin volgt het College de stelling van Liander dat, gezien de toelichting bij artikel 1, zesde lid, van de E-wet, los van de voorwaarden, moet worden beoordeeld of een uitzondering op de aansluitplicht is aangewezen op grond van het kostenveroorzakingsbeginsel. Uit de toelichting bij de bepaling volgt dat de wetgever een beperkt doel voor ogen heeft gehad met de uitzondering op de aansluitplicht, namelijk het voorkomen van misbruik van de gereguleerde voorwaarden (met name de tarieven) voor de standaardaansluitingen; aansluitingen tot 10 MVA. De door Raedthuys verzochte aansluiting (16,8 MVA) valt niet binnen het gereguleerde bereik. Voor een ruimere beoordeling, zoals Liander voorstaat, geeft de tekst van de wet noch de toelichting daarop aanleiding.
Voor zover Liander met de verwijzing naar de conclusie van Raadsheer Advocaat-Generaal Wattel van 3 december 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:658) en de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 5 juni 2019 (ECLI:NL:RBGEL:2019:2582) ook heeft beoogd de objectafbakening bij de WOZ-beschikking in dit geval ter discussie te stellen, heeft zij dat niet nader onderbouwd. Dit leidt tot de conclusie dat ACM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er geen uitzondering geldt op de aansluitplicht van Liander en dat Liander daarom Raedthuys dient te voorzien van een kostenindicatie voor een eigen aansluiting.
Voor zover Liander betoogt dat bij de vaststelling van de reikwijdte van haar aansluitplicht rekening moet worden gehouden met de veranderende maatschappelijke ontwikkeling over de realisatie van grote windparken, merkt het College op dat het primair aan de wetgever is om deze gewijzigde maatschappelijke omstandigheden te betrekken in de wet- en regelgeving.
10. Het betoog van Liander dat haar aansluitplicht inmiddels is komen te vervallen omdat Raedthuys vanaf de ontheffing van 8 juli 2020 aanspraak kan maken op een aansluiting op een GDS, valt buiten de omvang van dit geding.
Conclusie
11. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. M. van Duuren en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2021.
De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Bijlage wettelijke regeling
Elektriciteitswet 1998
Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef van de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
[…]
b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, waaronder begrepen één of meer verbindingen tussen een net dat wordt beheerd door een netbeheerder en een net dat beheerd wordt door een ander dan die netbeheerder en tussen het net op zee en een windpark op zee;
[…]
i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen onderdeel uitmaken van een directe lijn of liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer;
[…]
ah. productie-installatie: een installatie, bestaande uit één of meer productie-eenheden, voor de opwekking van elektriciteit.
[…]
az. windpark: een installatie voor de productie van elektriciteit met behulp van windenergie in hoofdzaak bestaande uit één of meer windmolens;
Op grond van artikel 1, zesde lid, van de E-wet worden productie-installaties voor de opwekking van elektriciteit met behulp van windenergie of zonne-energie op het land die behoren tot eenzelfde onderneming of instelling en die onderling technische, organisatorische of functionele bindingen hebben en in elkaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen, worden geacht te beschikken over één aansluiting. De netbeheerder en de producent kunnen meerdere aansluitingen overeenkomen indien dit tot lagere kosten voor de netbeheerder leidt.
Op grond van artikel 23, eerste lid, van de E-wet is de netbeheerder verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. De netbeheerder verstrekt degene die om een aansluiting op het net verzoekt een gedetailleerde en volledige opgave van de uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten van de handelingen, onderscheiden in artikel 28, eerste lid.