Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 20/1086
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 februari 2022 in de zaak tussen
Enexis Netbeheer B.V., te ‘s-Hertogenbosch, appellante
(gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. A.A.J. Pliego Selie),
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. J.A.H. Koomen en mr. T. Sahabi).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Basell Benelux B.V., te Rotterdam
Basell Benelux B.V., te Rotterdam
(gemachtigde: mr. A.T.Z. Leijten).
Procesverloop
Bij besluit van 14 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft ACM op grond van artikel 51 van Pro de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) beslist in een geschil tussen Basell Benelux B.V. (Basell) en Enexis Netbeheer B.V. (Enexis).
Enexis heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder zijn verschenen namens Enexis [naam 1] en K [naam 2] , namens ACM [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] en namens Basell [naam 7] en [naam 8] .
Overwegingen
Inleiding
1. De petrochemische fabriek van Basell in Moerdijk heeft al tientallen jaren – in ieder geval sinds 2002 – een 30kV aansluiting op het elektriciteitsnetwerk die bestaat uit twee galvanisch gescheiden verbindingen die door twee verschillende HS (hoogspanning) /MS (middenspanning) transformatoren op HS/MS station Moerdijk gevoed kunnen worden. Via een zogeheten pingpong-schakeling kunnen in geval van storing of onderhoud aan HS/MS station Moerdijk de verbindingen worden gekoppeld van de ene naar de andere HS/MS transformator. Er is sprake van één EAN-aansluiting, met een aansluitcapaciteit groter dan 10 MVA. Basell heeft haar fabriek op deze wijze verzekerd van een constante stroomvoorziening en heeft haar interne bedrijfsvoering op dit N-1 principe gebaseerd. Bij het wegvallen van een van de voedingen kan de bedrijfsvoering nog steeds met één voeding gecontinueerd worden. Als beide voedingen volledig wegvallen kan dat volgens Basell grote milieutechnische en commerciële gevolgen hebben, alsmede gevolgen voor de veiligheid.
2. In 2019 heeft Enexis aan Basell te kennen gegeven dat zij als onderdeel van geplande verbeteringen aan het netwerk aanpassingen zou gaan doorvoeren binnen het HS/MS transformatorstation Moerdijk. Het doel daarvan was de optimalisatie en modernisering van de bedrijfsvoering daar. De pingpong-schakeling werd verwijderd vanwege de plaatsing van een nieuw besturingssysteem en er werd een transformator toegevoegd. Omdat dit gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering van Basell, bood Enexis Basell twee opties:
een enkele aansluiting – de bestaande aansluiting – op het net via (twee verbindingen) achter één transformator, of
twee aparte aansluitingen (N-0 aansluitingen) achter twee transformatoren.
3. Basell wenst continuering van de historische aansluitconfiguratie, maar heeft zich bereid verklaard het voorstel van Enexis voor een tweede aansluiting zonder pingpong-schakeling te accepteren op voorwaarde dat er geen extra kosten in rekening zullen worden gebracht en de huidige bedrijfsvoering in stand zou worden gehouden. Basell heeft vervolgens geïnvesteerd in een back-up systeem, dat de continuering van de stroomvoorziening garandeert als een van de twee transformatoren uitvalt. Daardoor raakt de verwijdering van de pingpong-schakeling haar bedrijfsvoering niet.
4. Enexis stelt zich op het standpunt dat de gescheiden verbindingen als twee afzonderlijke aansluitingen moeten worden aangemerkt die onderling niet gekoppeld mogen worden. Voor ieder van de aansluitingen dient volgens Enexis een tarief in rekening te worden gebracht. Enexis heeft met het oog daarop voor de nieuwe, tweede aansluiting een aansluit- en transportovereenkomst ter ondertekening gestuurd aan Basell. Daarbij heeft zij Basell tevens verzocht een leverancier te contracteren voor de nieuwe aansluiting. Basell kan zich hierin niet vinden en heeft bij ACM een klacht ingediend tegen Enexis. Basell wenst dezelfde leveringszekerheid als zij in het verleden had, tegen hetzelfde tarief als zij in het verleden betaalde. Zij wil dat Enexis ofwel de aansluiting in de oude staat herstelt en de pingpong-schakeling terugplaatst, ofwel de huidige aansluitingen (in de nieuwe situatie) aanbiedt tegen hetzelfde tarief als daarvoor gold.
Bestreden besluit
5. Het geschil gaat over de vraag of Enexis op grond van artikel 23, eerste lid, van de E-wet de aansluiting van Basell mocht wijzigen en de verhoogde aansluit- en transporttarieven daarvan bij Basell in rekening mocht brengen.
6. Bij het bestreden besluit heeft ACM de klacht van Basell gegrond verklaard. ACM heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat Enexis de meerkosten als gevolg van de wijziging van de aansluiting niet in rekening mag brengen aan Basell omdat de wijziging niet is overeengekomen en ook de juridische grondslag daarvoor ontbreekt. Op basis van de aansluit- en transportovereenkomst die zij heeft gesloten met Enexis en de bedrijfsvoeringsafspraken van 2010 en 2015 mocht Basell er volgens ACM op vertrouwen dat de aansluiting, zoals die destijds is afgesproken, in stand wordt gehouden. Het is daarbij volgens ACM de taak van Enexis om bij een wijziging van de aansluiting waarbij de pingpong-schakeling verwijderd wordt, ervoor te zorgen dat de leveringszekerheid zoals in de aansluit- en transportovereenkomst overeengekomen, gewaarborgd blijft. De vraag of de jarenlange bestendige afspraak al dan niet voor onbepaalde tijd kan worden ingezet, hetgeen Enexis bestrijdt, is volgens ACM een civielrechtelijke kwestie die buiten de reikwijdte van geschilbeslechting op grond van artikel 51 van Pro de E-wet valt.
Beroepsgronden
7.1
Enexis voert aan dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van artikel 23, eerste lid, van de E-wet door Basell twee opties aan te bieden. Daargelaten of uit artikel 23, eerste lid, van de E-wet volgt dat instandhouding van een aansluiting een onvoorwaardelijke verplichting is – wat Enexis bestrijdt – leiden deze opties er volgens haar toe dat de aansluiting in stand wordt gehouden. Nu de tweede aansluiting, overeenkomstig de wens van Basell, ook feitelijk is gerealiseerd, dient alleen de vraag beantwoord te worden of Enexis de aan deze tweede aansluiting verbonden aansluit- en transportkosttarieven in rekening kan brengen bij Basell. Volgens Enexis is dat het geval en volgt dit onmiskenbaar uit artikel 23, eerste lid, van de E-wet.
Enexis bestrijdt verder dat Basell op grond van civielrechtelijke aanspraken voor onbepaalde duur recht zou hebben op én voeding via twee transformatoren én betaling daarvoor op grond van de tarieven die gelden voor een enkele aansluiting. De civielrechtelijke positie van Basell speelt geen rol bij de verplichting die voor de netbeheerder voortvloeit uit artikel 23, eerste lid, van de E-wet, zo stelt Enexis. Deze aanspraken zijn daarom ten onrechte betrokken in geschilbeslechting op grond van artikel 51 van Pro de E-wet. Voor zover Basell compensatie wenst – waar Enexis geen gronden toe ziet – dient zij zich te wenden tot de civiele rechter.
7.2
Voor zover wordt geoordeeld dat artikel 23, eerste lid, van de E-wet wel een basis biedt voor een aanspraak op instandhouding van een enkele aansluiting die door twee transformatoren wordt gevoed, betoogt Enexis dat zij deze wijziging heeft kunnen doorvoeren zonder in strijd te handelen met artikel 23, eerste lid, van de E-wet. Enexis stelt dat artikel 23, eerste lid, van de E-wet niet kan worden uitgelegd als een verbod om wijziging van een aansluiting in alle situaties waarin de aangeslotene daar niet om heeft verzocht, tenzij daarvoor een wettelijke grondslag is. Volgens Enexis is er ruimte voor een dergelijke wijziging als er een redelijke aanleiding voor bestaat en de redelijke belangen van de aangeslotene in acht worden genomen. Of een eenzijdige wijziging redelijk is, hangt volgens Enexis vooral af van de mate waarin het te wijzigen arrangement met een aangeslotene is gemaakt op basis van en in overeenstemming met het gereguleerde kader, de mate van benadeling van overige aangeslotenen door het arrangement onbeperkt te bestendigen (waaronder onterechte respectievelijk onwenselijke socialisatie van kosten), de noodzaak van doelmatig netbeheer (waaronder doelmatige benutting van activa) en het toepassen van een redelijke overgangs- respectievelijk opzegtermijn. Enexis stelt dat zij met de hier bestreden wijziging binnen dit kader is gebleven en daarmee binnen de grenzen van haar verplichting op grond van artikel 23, eerste lid, van de E-wet.
7.3
Enexis voert verder aan dat de (enkele) omstandigheid dat zij de aansluiting van Basell heeft gewijzigd zonder dat daaraan een verzoek van Basell ten grondslag lag, er niet toe leidt dat sprake is van handelen in strijd met artikel 23, eerste lid, van de E-wet nu dat artikel alleen verplicht om op verzoek een aansluiting te realiseren.
Standpunt ACM
8.1
ACM stelt voorop dat de netbeheerder op grond van artikel 23, eerste lid, van de E-wet verplicht is om degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op zijn net tegen een tarief en andere voorwaarden op grond van de E-wet. Daaruit vloeit volgens ACM vanzelfsprekend voort dat de netbeheerder de aansluiting tegen datzelfde tarief en voorwaarden in stand houdt, tenzij de aangeslotene dit niet langer wenst. Uitgangspunt is daarbij dat de netbeheerder de aansluiting niet mag wijzigen, tenzij een wijziging van het gereguleerde kader de netbeheerder daartoe dwingt, dan wel een wijziging tussen netbeheerder en aangeslotene wordt overeengekomen. In artikel 3.1.3 van de Tarievencode elektriciteit (TCE) is verder bepaald dat een aansluiting bestaande uit meerdere verbindingen, mits in normale bedrijfstoestand galvanisch met elkaar verbonden, voor het transporttarief als één aansluiting moet worden gezien. Uit artikel 2.1.4 van de TCE vloeit voort dat de instandhoudingskosten voor verbindingen gerealiseerd vóór 1 januari 2004 en voor aansluitingen groter dan 10 MVA in overleg tussen netbeheerder en de aangeslotenen tot stand komen. ACM concludeert op grond hiervan dat geen sprake is van een wijziging van het gereguleerde kader die dwingt tot aanpassing van de aansluiting.
8.2
ACM benadrukt dat Basell een rechtmatige aansluiting had die door de rechtsvoorgangers van Enexis en Basell in overleg tot stand is gekomen. Deze wordt beheerst door artikel 2.1.4 van de TCE. Uit de aansluit- en transportovereenkomst is niet gebleken van redenen voor Enexis om de aansluitconfiguratie of -functionaliteit aan te passen. De wijziging is evenmin overeengekomen tussen Enexis en Basell. De twee opties die Enexis heeft geboden aan Basell zijn bovendien geen gelijkwaardige alternatieven. De functionaliteit van de opties verschillen en ook is de ene optie veel duurder dan de andere.
8.3
ACM bestrijdt dat Enexis een eenzijdige wijziging kan doorvoeren zonder strijdigheid met artikel 23, eerste lid, van de E-wet als sprake is van een redelijke aanleiding en met inachtneming van de redelijke belangen van de aangeslotene. Het dwingende stelsel van artikel 23 van Pro de E-wet laat volgens ACM geen ruimte voor een redelijkheidstoets, maar dwingt de netbeheerder om de aansluitdienst conform dat stelsel aan te bieden. Omdat de netbeheerder feitelijk een monopolie in zijn beheersgebied heeft, is dat de reden om zijn activiteiten, waaronder de aansluitdienst, te reguleren. Dat de aansluitvorm niet conform de standaard bedrijfsvoering van Enexis is, doet daar niet aan af.
ACM benadrukt dat artikel 23 van Pro de E-wet bij de inwerkingtreding onmiddellijke werking had en daarmee ook van toepassing was op bestaande rechtsposities en verhoudingen. Zoals al eerder is aangevoerd door ACM, vloeit daaruit voort dat Enexis de aansluiting in stand houdt tenzij een wijziging van het gereguleerde kader de netbeheerder tot aanpassing dwingt of de aangeslotene de aansluiting niet langer wenst.
Standpunt Basell
9. Basell onderschrijft het standpunt van ACM. Zij benadrukt dat zij niet vrijwillig heeft gekozen voor een tweede aansluiting, maar gedwongen is door Enexis om een keuze te maken tussen de twee opties. Zij benadrukt dat zij hierover geen overeenstemming heeft met Enexis. Basell wijst er ook op dat een aansluit- en transportovereenkomst deel uitmaakt van het gereguleerde normenstelsel. Enexis mag zich daar niet zonder meer aan onttrekken. Basell betwist daarom dat haar aanspraken uitsluitend civielrechtelijk van aard zijn.
Beoordeling
10.1
Het College stelt voorop dat in deze procedure uitsluitend ter beoordeling staat of de netbeheerder zijn taken en bevoegdheden op grond van de E-wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet. De verplichting die hier centraal staat is de aansluitplicht van artikel 23, eerste lid, van de E-wet. Op grond van dit artikel is de netbeheerder verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van hoofdstuk 3 van de E-wet. De civielrechtelijke uitwerking van de taken, bevoegdheden of verplichtingen die de netbeheerder heeft op grond van de E-wet spelen in het kader van een geschilprocedure als bedoeld in artikel 51 van Pro de E-wet, zoals hier aan de orde, geen rol.
10.2
Het College stelt vast dat de wijziging van het besturingssysteem van het HS/MS station en de daarmee samenhangende verwijdering van de pingpong-schakeling die het mogelijk maakt de verbinding om te schakelen van de ene naar de andere transformator, plaats heeft gevonden voor de netaansluiting van Basell en daarmee binnen het net van de netbeheerder, Enexis. De fysieke aansluiting van Basell op het net blijft daarbij in stand.
Naar het oordeel van het College omvat de aansluitplicht van artikel 23, eerste lid, van de E-wet niet de in het verleden geboden functionaliteit van leveringszekerheid. Evenmin rust op Enexis – hetzij als onderdeel van de aansluitplicht, hetzij anderszins – een wettelijke plicht tot instandhouding van de in het verleden geboden oplossing voor de leveringszekerheid ten behoeve van Basell. De E-wet verzet zich naar het oordeel van het College daarom ook niet tegen de door Enexis uitgevoerde aanpassingen in haar net. Anders dan ACM is het College van oordeel dat Enexis met het aanbrengen van de wijzigingen in haar net dan ook niet heeft gehandeld in strijd met de aansluitplicht. Het beroep van Enexis is gelet hierop gegrond.
10.3
Indien Basell een verdergaande leveringszekerheid wil realiseren dan door Enexis geboden en in haar eigen bedrijfsvoering een directe omzetting naar een andere transformator mogelijk wil maken dan kan zij dat realiseren door, zoals Enexis heeft aangeboden, te opteren voor een tweede aansluiting achter een andere transformator. Naar ter zitting is gebleken zijn alle voorzieningen voor een tweede aansluiting aanwezig.
Indien Basell kiest voor een tweede aansluiting volgt uit artikel 23, eerste lid, van de E-wet dat Enexis daarvoor een tarief in rekening moet brengen. Dat Basell voor dezelfde mate van leveringszekerheid deze kosten in voorgaande jaren niet heeft hoeven betalen, maakt dat niet anders. Artikel 23, eerste lid, van de E-wet laat de netbeheerder geen ruimte om binnen het gereguleerde kader af te zien van het in rekening brengen daarvan.
10.4
Voor zover Basell zich op het standpunt stelt dat in het verleden gemaakte (bedrijfsvoerings)afspraken met Enexis gestand moeten worden gedaan, overweegt het College dat dergelijke afspraken in een geschilprocedure geen rol kunnen spelen. Het College is dan ook niet bevoegd hierover te oordelen. Een procedure daarover hoort thuis bij de civiele rechter. Dat geldt ook voor het verzoek dat Basell ter zitting heeft gedaan om in geval van een gegrond beroep te bepalen dat zij de kosten voor een tweede aansluiting pas aan Enexis verschuldigd is vanaf de datum van de uitspraak in deze procedure.
10.5
Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft geen verdere bespreking.
Conclusie
11. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat beslist wordt op de door Basell ingediende klacht.
Het College heeft hiervoor onder 10.1 tot en met 10.4 geoordeeld dat geen sprake is van schending van de aansluitplicht en verder dat Enexis, als zij Basell voorziet van een tweede aansluiting, Basell daarvoor op grond van artikel 23, eerste lid, van de E-wet het gereguleerde tarief in rekening dient te brengen. Het College zal daarom de klacht van Basell ongegrond verklaren.
12. Het College veroordeelt ACM in de door Enexis gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart de klacht van Basell ongegrond;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 354,- aan Enexis te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van Enexis tot een bedrag van € 1.518,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. M. van Duuren en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2022.
De voorzitter en de griffier zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.