Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/1394
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 oktober 2022 in de zaak tussen
1.Regenboog Apotheek Bavel B.V.,
gevestigd te Bavel,
2.Apotheek Tolakker B.V.
gevestigd te Bavel,
3.Regenboog Apotheek Scharlo B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
hierna gezamenlijk te noemen: appellanten
(gemachtigde: mr. drs. D.J.C. Post),
en
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster
(gemachtigden: mr. drs. R. van den Broek en mr. J. Marik).
Procesverloop
Appellanten hebben beroep ingesteld tegen een beslissing op bezwaar van 19 oktober 2021 van verweerster (het bestreden besluit).
Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die verweerster verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 5 april 2022 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Op 8 juli 2022 hebben appellanten nog nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juli 2022. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door [naam] , general manager bij appellanten, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
Inleiding
Geschil, oordeel en leeswijzer
1.1
Deze zaak gaat over een aanwijzing die verweerster heeft gegeven aan appellanten. Appellanten hebben informatie verspreid naar aanleiding van de opzegging van het contract met appellanten door een zorgverzekeraar. Verweerster is van oordeel dat appellanten onjuiste en onvolledige informatie aan consumenten hebben gegeven en heeft een aanwijzing gegeven om die te rectificeren en in de toekomst niet te herhalen. Appellanten zijn het daarmee oneens.
1.2
Het College oordeelt dat geen overtreding kan worden vastgesteld en verweerster daarom niet bevoegd was tot het geven van een aanwijzing.
1.3
Hieronder geeft het College eerst wat achtergrondinformatie en daarna worden de feiten en omstandigheden vastgesteld. Daarna legt het College uit wat het beoordelingskader is. Daarna worden de standpunten en argumenten van de partijen samengevat weergegeven. Daarna motiveert het College zijn oordeel en geeft het College zijn beslissing.
Achtergrond
1.4
Zorgverzekeraars kopen zorg in bij zorgaanbieders, zoals apotheken. Dat doen de zorgverzekeraars voor de bij hen verzekerde consumenten. Daarvoor vinden jaarlijks contractonderhandelingen plaats tussen de zorgverzekeraars en de zorgaanbieders. De zorgverzekeraars zijn verplicht bekend te maken met welke zorgaanbieders zij een contract hebben. Consumenten kunnen kiezen tussen twee typen verzekeringspolis, namelijk een naturapolis en een restitutiepolis. De meeste consumenten hebben een naturapolis. Dat betekent dat zij op grond van de polisvoorwaarden in beginsel zorg dienen te betrekken bij een zorgaanbieder waarmee hun verzekeraar een contract heeft gesloten. Die zorg krijgen zij in beginsel voor 100% vergoed (afgezien van eigen risico). Als zij zorg betrekken bij een aanbieder waarmee hun verzekeraar geen contract heeft, krijgen zij niet de volledige kosten vergoed; meestal maar rond de 70%. De consument die een restitutiepolis heeft krijgt in beginsel wel de volledige kosten vergoed als hij zorg betrekt bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Een restitutiepolis is in het algemeen duurder dan een naturapolis (de consument betaalt meer premie) en de verzekerde moet de rekeningen eerst zelf betalen en declareren bij zijn verzekeraar. Het is voor de verzekerde consument dus ook een extra administratieve belasting. Alle zorgverzekeraars zijn wettelijk verplicht het gehele zogenoemde basispakket te dekken voor hun verzekerden. Zorg die niet in dat basispakket is opgenomen is alleen gedekt als de consument een aanvullende verzekering daarvoor afsluit. De farmaceutische zorg valt grotendeels in het basispakket. Eén keer per jaar - per 1 januari - kunnen consumenten overstappen naar een andere zorgverzekeraar. Een reden om over te stappen kan zijn dat een andere zorgverzekeraar een lagere verzekeringspremie vraagt voor dezelfde verzekerde zorg of dat een andere zorgverzekeraar een aanvullende verzekering aanbiedt die beter bij de behoeften past. Ook kan een consument ervoor kiezen een restitutiepolis te nemen in plaats van een naturapolis of andersom.
Feiten en omstandigheden
1.5
Appellanten exploiteren apotheken in Alkmaar en Bavel. Zij zijn zorgaanbieders in de zin van artikel 1 van Pro de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Coöperatie VGZ U.A. (VGZ) is een zorgverzekeraar in de zin van artikel 1 van Pro de Wmg. Appellanten en VGZ hadden tot eind 2020 (meer dan 30 jaar) een contractuele relatie, waarbij zij afspraken hebben gemaakt over het leveren van farmaceutische zorg door appellanten aan verzekerden van VGZ.
1.6
De voorafgaande jaren is tussen appellanten en VGZ discussie ontstaan over de vergoeding van afbouwmedicatie, zogenaamde taperingstrips. Hiermee kunnen patiënten hun - vaak langdurig - gebruik van bepaalde geneesmiddelen, zoals slaapmiddelen en antidepressiva, in stapjes afbouwen naar 0. De gewenste hoeveelheden medicatie voor het afbouwen worden niet door farmaceuten geleverd. Appellanten maken daarom zelf taperingstrips met per patiënt afgepaste hoeveelheden medicijn. Taperingstrips worden door de meeste zorgverzekeraars niet vergoed.
1.7
In december 2020 hebben appellanten een brief laten verspreiden via huis-aan-huis bladen in de regio’s Bavel en Alkmaar (de wijk Scharlo) om te laten weten dat VGZ de afbouwmedicatie niet wil vergoeden en dat de discussie hierover ertoe heeft geleid dat VGZ het contract met appellanten heeft opgezegd. Dat betekent dat appellanten met ingang van 1 januari 2021 niet langer als zorgaanbieders zijn gecontracteerd door VGZ.
1.8
In de brief met de titel 'Betreft: Weigering contract door VGZ , Overstappen van zorgverzekeraar' (hierna: de brief) staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“Zorgverzekeraar VGZ (en daarmee alle daaronder vallende labels) heeft geweigerd om voor 2021 een contract aan te gaan met Regenboog Apotheek en Apotheek Tolakker. Op de achterkant van dit blad kunt u de 'reden' hiervan terugvinden.
Dit betekent dat de apotheken in Bavel vanaf 2021 geen contract hebben met de VGZ-groep.
Dit geldt sinds 2014 al voor de zorgverzekeraars van Zilveren Kruis/Achmea en zodoende dat we u willen informeren over de aangepaste afwikkelingen die nodig zullen zijn.
De makkelijkste oplossing om dit te voorkomen is overstappen naar een gecontracteerde
zorgverzekeraar van bijvoorbeeld CZ, Menzis of DSW.
Via deze weg willen we u informeren dat het een eenzijdige beslissing van VGZ (en destijds Achmea) is. Regenboog Apotheek en Apotheek Tolakker hebben gevraagd om de continuering van het contract, maar VGZ weigerde dit. Deze beslissing betekent voor een grote groep mensen een verandering m.b.t. de vergoeding van de zorg die zij krijgen uit de apotheek. Hieronder de mogelijk opties om de zorg bij Regenboog Apotheek en/of
Apotheek Tolakker te blijven:
1. U stapt over naar een zorgverzekeraar waar wel een contract mee is. Er verandert dan niets voor u en u kunt de zorg op dezelfde manier in de apotheek halen. Iedere zorgverzekeraar heeft dezelfde basisverzekering en is wettelijk verplicht u hiervoor te accepteren. Uw
nieuwe zorgverzekeraar regelt ook alles met uw oude zorgverzekeraar.
2. U neemt een restitutiepolis bij VGZ of Achmea. U krijgt dan 100% vergoed door VGZ of Achmea. Met een restitutiepolis heeft u vrije keus van zorgverlener. U dient de zorg wel zelf te declareren met de ontvangen factuur. Een restitutiepolis is iets duurder dan een naturapolis.
Zoals gesteld is het meest eenvoudig om over te stappen naar een gecontracteerde
Zorgverzekeraar. Indien u hierbij hulp en/of ondersteuning wilt kunt u kosteloos mailen naar
[e-mailadres] . Er zal dan contact opgenomen worden om een optimale keuze voor u te maken voor de zorgverzekeraarskeuze voor 2021.
(...)
NB. Mogelijk heeft u hierover nog niets van VGZ gehoord. De reden hiervoor is dat zij u niet
informeren, omdat u dan bij VGZ blijft. Zij hoeven dan maar 75% van de zorg te vergoeden omdat het dan ongecontracteerde zorg is.
1.9
In de toelichting op de achterkant van de brief staat, voor zover hier van belang, nog het volgende:
(…)
Regenboog levert naast de 'normale medicatie' ook ADHD-medicatie, medicatie op maat en afbouwmedicatie in Taperingstrips. Vooral de Taperingstrips is voor VGZ een doorn in het oog. Deze medicatie wordt volgens de richtlijnen bereid en geleverd. Deze zou zodoende vergoed moeten worden. De rechter heeft zich hier ook al over uitgesproken en gesteld dat VGZ moet vergoeden. VGZ is (ondanks dat zij stelde het vonnis op te volgen)
op het laatste moment in hoger beroep gegaan omdat zij zo min mogelijk willen vergoeden; ook al heeft de patiënt recht op deze vergoeding (...)
U kunt de zorginkoper van VGZ bereiken voor eventuele toelichting op de beslissing van VGZ:
(…)
Regenboog Apotheek zal doorgaan met het leveren van zorg, ongeacht het machtsmisbruik van de zorgverzekeraar waarmee de zorgverzekeraar de patiënten dupeert. Zorg is een eerste levensbehoefte en hier dient geen misbruik van gemaakt te worden over de rug van de patiënten.”
Een gelijkluidende brief is in het verzorgingsgebied van appellanten in Alkmaar verspreid.
1.1
VGZ heeft verweerster op 15 december 2020 verzocht om handhavend op te treden tegen appellanten naar aanleiding van de verspreiding van de brief in de regio Bavel wegens overtreding van artikel 39 van Pro de Wmg en artikel 6 van Pro de daarop gebaseerde Regeling transparantie zorgaanbieders met kenmerk TH/NR-018 (de Transparantieregeling). Op 22 december 2020 heeft VGZ haar handhavingsverzoek uitgebreid naar aanleiding van de verspreiding van de brief in Alkmaar.
1.11
Bij besluit van 22 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerster appellanten een aanwijzing op grond van artikel 76 van Pro de Wmg gegeven. Deze aanwijzing luidt als volgt:
“De NZa draagt u op om voor uiterlijk 24 december 2020 een schriftelijke rectificatie van de brieven met onderwerp `Weigering contract door VGZ -> Overstappen van zorgverzekeraar' te verzenden aan dezelfde geadresseerden als waaraan de te rectificeren brieven zijn verzonden. U dient daarmee het volgende volledig en onvoorwaardelijk te rectificeren:
- het aan patiënten/cliënten gegeven advies te wisselen van zorgverzekering en/of zorgverzekeraar;
- het aan patiënten/cliënten gegeven advies over te stappen naar een andere zorgverzekeraar dan VGZ of Achmea;
- het aan patiënten/cliënten gedane aanbod van hulp/ondersteuning bij het maken van een 'optimale zorgverzekeraarskeuze' voor 2021;
- de gedane niet onderbouwde suggestie dat VGZ haar verzekerden niet heeft geïnformeerd over het feit dat zij voor 2021 geen contract met de Regenboog Apotheek heeft gesloten, en die verzekerden daarmee bewust heeft misleid; en
- de overigens negatieve uitlatingen over zorgverzekeraars VGZ en Achmea in de gegeven uiteenzetting van de geschillen die de Regenboog Apotheek met deze zorgverzekeraars heeft over de vergoeding van resp. afbouw- en ADHD-medicatie, waaronder de aantijging van machtsmisbruik ten nadele van verzekerden door beide zorgverzekeraars.”
1.12
Appellanten hebben de brief niet gerectificeerd.
1.13
VGZ heeft appellanten vervolgens gedagvaard in kort geding en onder meer gevorderd appellanten op straffe van een dwangsom te verbieden onjuiste mededelingen te doen en te gebieden deze te rectificeren. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft in zijn vonnis van 25 mei 2021 (ECLI:NL:RBNHO:2021:4245), voor zover hier relevant, het volgende overwogen:
“(…)
4.7.1.
Regenboog vermeldt in de brief Afbouwmedicatie dat VGZ heeft geweigerd een nieuw contract aan te gaan. VGZ stelt dat dat onjuist is, omdat de onderhandelingen in december 2020 nog in volle gang waren. De zorgovereenkomst tussen partijen had een doorlopend karakter. Zonder de opzegging door VGZ per 25 september 2020 zou er dus per 1 januari 2021 een nieuwe overeenkomst gelden. (…) VGZ heeft niet onderbouwd op welk onderdeel er nog tussen partijen werd onderhandeld. Dat Regenboog op 9 december 2020 heeft meegedeeld dat VGZ heeft geweigerd een nieuwe overeenkomst per 1 januari 2021 aan te gaan is daarom niet onjuist of misleidend.
(…)
4.7.3.
Regenboog heeft in de brief Afbouwmedicatie meegedeeld dat het gevolg van het ontbreken van een nieuwe zorgovereenkomst met VGZ voor patiënten veranderingen zou gaan meebrengen. Ook dat is juist. Verzekerden zouden immers via VGZ vanaf 1 januari 2021 75% van de door Regenboog verleende zorg vergoed krijgen in plaats van 100%.
4.7.6.
De conclusie is dat Regenboog zich in de brief Afbouwmedicatie niet onrechtmatig jegens VGZ heeft uitgelaten.
(…)
4.7.10.
De toelichting op de Transparantieregeling [1] vermeldt het volgende. Het is voor de consument van belang om te weten welke kosten van de zorg hij zelf moet betalen. Als de consument (een deel van) de kosten van de zorg zelf moet betalen, dan is het van belang dat de zorgaanbieder de consument informeert om welke kosten het gaat en, voor zover mogelijk, hoe hoog deze kosten zijn. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om kosten van onverzekerde zorg en kosten die de consument eerst zelf betaalt en vervolgens declareert bij zijn zorgverzekeraar. Een voorbeeld van een informatieverplichting is het informeren van de consument over het al dan niet hebben van een contract met de zorgverzekeraar van de consument. Daarbij valt te denken aan de situatie dat de zorgaanbieder geen contract heeft met de zorgverzekeraar. In dat geval moet de zorgaanbieder de consument hierover informeren en aangeven dat de consument mogelijk een deel van de zorg zelf moet betalen of een beperkte vergoeding krijgt.
4.7.11.
Anders dan VGZ heeft bepleit, voldoet de informatie die Regenboog heeft verstrekt naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan de doelstelling en voorschriften van de Transparantieregeling.
(…)
4.7.13.
De conclusie van het voorgaande is dat Regenboog in overeenstemming met de Transparantieregeling haar patiënten heeft ingelicht.”
1.14
Bij besluit van 19 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerster de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. In aanvulling op het primaire besluit heeft verweerster aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat appellanten in de brief de indruk hebben gewekt dat andere zorgverzekeraars dan de door hen genoemde zorgverzekeraars VGZ en Achmea/Zilveren Kruis wél alle producten en diensten van appellanten volledig zullen vergoeden en dat appellanten hebben nagelaten te vermelden dat voor consumenten ook de mogelijkheid bestaat om van apotheek te wisselen. Verweerster heeft de aanwijzing in het primaire besluit ingetrokken en in het bestreden besluit daarvoor een nieuwe aanwijzing in de plaats gesteld. Daarbij heeft verweerster de rectificatieplicht die zij in het primaire besluit aan appellanten had opgelegd, in het bestreden besluit laten vallen. De (nieuwe) aanwijzing die verweerster appellanten in het bestreden besluit heeft gegeven luidt als volgt:
“Gezien het gevaar voor herhaling van de overtreding, legt de NZa de Regenboogapotheek een maatregel op, inhoudende dat de Regenboogapotheek zich in het vervolg en in het bijzonder met het oog op de overstapperiode naar polisjaar 2022 onthoudt van informatieverstrekking die de consument misleidt of kan misleiden”.
Beoordelingskader
2.1
De van belang zijnde bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de Wmg de Transparantieregeling en het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. Hierna volgt een inhoudelijke beschrijving van het beoordelingskader, nodig om de beoordeling begrijpelijk te maken.
2.2
In artikel 39 van Pro de Wmg is geregeld dat zorgaanbieders ervoor moeten zorgen dat de door hen verstrekte of beschikbaar gestelde informatie over een product of dienst, waaronder reclame uitingen, geen afbreuk doet aan het bepaalde bij of krachtens de Wmg, de Zorgverzekeringswet of de Wet langdurige zorg, en niet misleidend is. In het tweede lid van dit artikel is geregeld dat verweerster regels kan stellen betreffende de informatievoorziening, bedoeld in het eerste lid, met het oog op de doeltreffendheid, juistheid, inzichtelijkheid en vergelijkbaarheid daarvan.
2.3
Verweerster heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt en de open normen van artikel 39 van Pro de Wmg nader ingevuld door middel van de Regeling Transparantie Zorgaanbieders, TH/NR-018 (Transparantieregeling). In artikel 4, eerste lid, van de Transparantieregeling is bepaald dat de zorgaanbieder de consument moet informeren over datgene dat voor de consument van belang is om een weloverwogen keuze te maken om zorg te vergelijken en te ontvangen. In het tweede tot en met het achtste lid van dit artikel is uitgewerkt welke informatie voor de consument in dat verband essentieel is.
2.4
In artikel 6 van Pro de Transparantieregeling is bepaald dat het een zorgaanbieder verboden is de consument op enige wijze te misleiden, waardoor de consument mogelijk niet in staat is tot een weloverwogen keuze te komen of een keuze maakt die hij, als hij zou beschikken over de juiste informatie, mogelijk niet zou hebben gemaakt. Artikel 6 van Pro de Transparantieregeling sluit aan bij de definitie van misleiding zoals opgenomen in artikel 6:193d van het BW. Op grond van het eerste lid van dat artikel is een handelspraktijk bovendien misleidend als sprake is van een misleidende omissie. In het tweede lid van dat artikel is gedefinieerd wat onder een misleidende omissie wordt verstaan, namelijk iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
2.5
Op grond van artikel 76 van Pro de Wmg is verweerster bevoegd om bij de handhaving van artikel 39 van Pro de Wmg een aanwijzing te geven, die erop is gericht dat voldaan wordt aan het bepaalde in dat artikel of de nadere aanvulling daarvan in de regelingen die daarop gebaseerd zijn, zoals de Transparantieregeling.
2.6
In artikel 3, vierde lid, van de Wmg is bepaald dat verweerster bij de uitoefening van haar taken het algemeen consumentenbelang vooropstelt.
Standpunten van partijen
Standpunt van appellanten
3. Volgens appellanten gaat verweerster er ten onrechte vanuit dat artikel 39 van Pro de Wmg en artikel 6 van Pro de Transparantieregeling ook van toepassing zijn op het verstrekken van informatie over zorgverzekeringen. De bepalingen zien, volgens appellanten, alleen op de eigen producten of diensten van zorgaanbieders. Zij mogen daarover niet misleidend informeren. Appellanten betwisten daarnaast dat zij de gestelde overtredingen hebben begaan. Volgens hen was er geen sprake van misleiding. Verweerster heeft dan ook ten onrechte een aanwijzing gegeven. Volgens appellanten kan de aanwijzing bovendien geen stand houden. Niet alleen heeft verweerster onvoldoende gemotiveerd dat sprake zou zijn van gevaar voor herhaling, ook voldoet de inhoud van de aanwijzing niet aan de daaraan te stellen eisen. Ten slotte voeren appellanten aan dat verweerster hen in het bestreden besluit ten onrechte geen kostenvergoeding heeft toegekend.
Standpunt van verweerster
4. Verweerster is van mening dat de tekst van artikel 39 van Pro de Wmg niet de beperking bevat dat deze alleen zou zien op de eigen producten of diensten van zorgaanbieders. Volgens verweerster ziet de Transparantieregeling ook op het verstrekken van informatie door zorgaanbieders over zorgverzekeringen. Verweerster stelt zich verder op het standpunt dat zij in het bestreden besluit terecht heeft geconcludeerd dat appellanten artikel 39 van Pro de Wmg en artikel 6 van Pro de Transparantieregeling hebben overtreden. Verweerster blijft bij het standpunt dat zij appellanten, gelet op het gevaar voor herhaling van de overtreding, terecht de aanwijzing heeft gegeven. De aanwijzing voldoet bovendien aan de daaraan te stellen eisen. Tenslotte meent verweerster dat zij appellanten terecht geen vergoeding heeft toegekend voor de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar hebben moeten maken, omdat appellanten hun verzoek om een kostenvergoeding niet hebben ingediend voordat verweerster op het bezwaar heeft beslist.
5. Waar nodig zal het College in de beoordeling verder ingaan op de argumenten die partijen hebben aangevoerd.
Beoordeling door het College
Reikwijdte artikel 39 van Pro de Wmg
6.1
Partijen zijn het niet eens over de reikwijdte van artikel 39 Wmg Pro. Het College constateert, met verweerster, dat de tekst van artikel 39 van Pro de Wmg niet de beperking bevat dat het alleen zou zien op de eigen producten of diensten van zorgaanbieders. Artikel 39 van Pro de Wmg verbiedt de zorgaanbieder om misleidende informatie te verstrekken over een product of dienst, zonder nader aan te duiden wie dat product of die dienst levert. De Memorie van Toelichting bij de Wmg (Kamerstukken II 2004/05, 30 186, nr. 3, p. 62-63) geeft geen uitsluitsel over de reikwijdte. Voor een oordeel over de reikwijdte van artikel 39 Wmg Pro, acht het College het volgende relevant. Het zorgstelsel gaat uit van gereguleerde marktwerking. Voor het functioneren van de zorgmarkt is informatieverstrekking van wezenlijk belang, omdat informatie van invloed is op de beslissingen van de drie partijen op die markt; de zorgaanbieder, de consument als verzekerde (in de relatie met de verzekeraar) en patiënt (in de relatie met de zorgaanbieder) en de verzekeraar. Voor de consument is met name informatie over de vergoeding van zorg van groot belang. Op basis daarvan kan de consument immers bepalen bij welke aanbieder hij zorg afneemt en bij welke verzekeraar hij zich verzekert en met wat voor verzekering. Consumenten hebben er dan ook recht op om te weten welke zorgaanbieder door welke zorgverzekeraar is gecontracteerd en welke zorg wordt vergoed om zo een weloverwogen keuze te kunnen maken. Dit volgt ook uit de toelichting bij de Transparantieregeling:
“De consument moet in staat zijn om een keuze te maken welke zorg hij wil ontvangen en van wie hij deze zorg wil ontvangen. Daarnaast moet de consument op de hoogte zijn van de kosten en vergoedingen van zorg. Het is aan de zorgaanbieder de consument te informeren over datgene dat voor de consument van belang is om deze weloverwogen keuze te maken. De behoefte van de consument staat hierin centraal.”
Zoals appellanten zelf ter zitting hebben gesteld is het moeilijk om consumenten te informeren over het eigen zorgaanbod, zonder daarbij iets te zeggen over andermans product of dienst, zoals in elk geval zorgverzekeringen omdat die bepalen of en hoeveel vergoeding de consument krijgt voor de aangeboden zorg. Het algemeen consumentenbelang maakt dan ook dat artikel 39 van Pro de Wmg naar het oordeel van het College ruim moet worden uitgelegd en betrekking heeft op informatie met betrekking tot zowel de eigen producten en diensten van zorgaanbieders als de producten en diensten van zowel andere zorgaanbieders als zorgverzekeraars. Deze beroepsgrond faalt.
Grondslag van de overtredingen
6.2.1
Verweerster heeft het verwijt dat appellanten in hun brief consumenten hebben geadviseerd over te stappen naar een andere zorgverzekeraar of restitutiepolis als feitelijke grondslag voor de aanwijzing in het bestreden besluit laten vallen. Verweerster heeft dit ter zitting bevestigd. Het (gestelde) overstapadvies speelt in deze procedure dan ook geen rol meer.
6.2.2
Verweerster heeft de feitelijke grondslag voor de aanwijzing in haar verweerschrift uitgebreid met het verwijt dat appellanten in de brief hebben nagelaten uit te leggen wat een naturapolis inhoudt. Omdat deze uitbreiding op grond van artikel 8:1 van Pro de Awb in verbinding met artikel 8:69, eerste lid, van de Awb buiten de reikwijdte van het bestreden besluit en dus buiten het geding valt, zal het College dit verwijt niet in zijn beoordeling betrekken. Het bestreden besluit vormt immers de buitengrens van het geding.
6.2.3
De feitelijke grondslag van de aanwijzing is daarmee alleen nog gelegen in twee verwijten. Ten eerste het verwijt dat appellanten in de brief de indruk hebben gewekt dat andere zorgverzekeraars dan de door hen genoemde zorgverzekeraars VGZ en Achmea/Zilveren Kruis wél alle producten en diensten van appellanten volledig zullen vergoeden. Ten tweede het verwijt dat zij hebben nagelaten te vermelden dat voor consumenten ook de mogelijkheid bestaat om van apotheek te wisselen.
Uit het verweerschrift en de toelichting ter zitting blijkt dat verweerster haar verwijten baseert op de volgende passage in de brief:
Uit het verweerschrift en de toelichting ter zitting blijkt dat verweerster haar verwijten baseert op de volgende passage in de brief:
“Hieronder de mogelijke opties om de zorg bij Regenboog Apotheek en/of
Apotheek Tolakker te blijven:
1. U stapt over naar een zorgverzekeraar waar wel een contract mee is. Er verandert dan niets voor u en u kunt de zorg op dezelfde manier in de apotheek halen. Iedere zorgverzekeraar heeft dezelfde basisverzekering en is wettelijk verplicht u hiervoor te accepteren. Uw
nieuwe zorgverzekeraar regelt ook alles met uw oude zorgverzekeraar.
2. U neemt een restitutiepolis bij VGZ of Achmea. U krijgt dan 100% vergoed door VGZ of Achmea”
Inhoudelijke beoordeling van de overtredingen
6.3.1
6.3.2
Van misleiding in de zin van artikel 39 van Pro de Wmg is op grond van artikel 6 van Pro de Transparantieregeling sprake indien de ontvanger van de informatie (de consument) mogelijk niet in staat is tot een weloverwogen keuze te komen of een keuze maakt die hij, als hij zou beschikken over de juiste informatie, mogelijk niet zou hebben gemaakt (zie bijvoorbeeld ook de uitspraken van het College van 15 januari 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:1, ECLI:NL:CBB:2016:2 en ECLI:NL:CBB:2016:3)).
6.3.3
Verweerster heeft erkend dat appellanten terecht actief hun klanten hebben geïnformeerd dat zij met ingang van 1 januari 2021 geen contract meer hadden met VGZ. Die informatie is immers voor consumenten van groot belang bij het bepalen van verschillende keuzes. Zoals de keus om naar een andere zorgverzekeraar over te stappen, een ander soort polis te nemen, aanvullende verzekeringen af te sluiten of van zorgaanbieder te wisselen. Voor alle keuzes die betrekking hebben op de zorgverzekering moet de consument bovendien tijdig, dat wil zeggen voor 1 januari van het nieuwe kalenderjaar, zijn geïnformeerd, omdat hij anders zijn lopende verzekering niet meer kan opzeggen. Ter zitting is gebleken dat verweerster niet is nagegaan of VGZ voor 1 januari 2021 actief haar verzekerden in de verzorgingsgebieden van de apotheken van appellanten heeft geïnformeerd omtrent het niet meer contracteren van appellanten als zorgaanbieders. Niet is gebleken dat dit is gebeurd. Evenmin is verweerster nagegaan of VGZ de lijst met gecontracteerde zorgaanbieders op haar website voor 1 januari 2021 heeft aangepast. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de consumenten in dit geval afhankelijk waren van de actieve informatievoorziening door appellanten. Dat betekent dat appellanten onvermijdelijk ook iets moesten opnemen in die informatie over de gevolgen van het niet-contracteren voor de vergoedingen van de diensten van appellanten.
6.3.4
Het College oordeelt dat de in de brief gegeven informatie, waarop verweerster haar verwijten baseert, juist en dus niet misleidend is. De aangehaalde passage uit de brief is immers een algemene mededeling die ziet op de kosten die vanuit de basisverzekering worden vergoed. Het klopt dat kosten die onder de basisverzekering vallen door elke zorgverzekeraar worden vergoed. Het College ziet niet in dat de passage, zoals verweerder meent, (ook) betrekking zou hebben op de vergoeding van kosten van afbouwmedicatie, waarover op de achterkant van de brief onder de kop “Toelichting niet contracteren door zorgverzekeraars” wordt gesproken. De passage over de afbouwmedicatie heeft betrekking op de reden van de contractsbeëindiging door VGZ.
6.3.5
Appellanten hebben in de brief inderdaad niet gewezen op de mogelijkheid voor consumenten om voor een andere apotheek te kiezen, maar dat is naar het oordeel van het College evenmin misleidend. De brief vermeldt duidelijk dat het gaat om de opties die er zijn als consumenten de zorg bij appellanten willen blijven afnemen. Dat laat de mogelijkheid onverlet om dat niet te doen en de farmaciezorg bij een andere apotheek te betrekken. In dat verband acht het College het volgende van belang. Artikel 6 van Pro de Transparantieregeling sluit volgens verweerster - en dit is door appellanten ook niet betwist - aan de bij de definitie van misleiding in artikel 6:193d van het BW. In deze bepaling speelt het begrip ‘gemiddelde consument’ een belangrijke rol. De gemiddelde consument is steeds de maatstaf bij de beoordeling of een handelspraktijk misleidend en dus oneerlijk is. Onder de gemiddelde consument wordt verstaan: “de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument”, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren (Kamerstukken II 2006-2007, 30 928, nr. 3, p. 14). Naar het oordeel van het College mag van deze consument worden verwacht dat hij weet dat de mogelijkheid bestaat om zorg te betrekken van een andere apotheek. Dit sluit overigens aan bij de eigen verantwoordelijkheid die ook een zorgconsument heeft om zich te informeren, zoals blijkt uit de toelichting bij de Transparantieregeling. Daar wordt er bijvoorbeeld op gewezen dat van de consument kan worden verwacht dat hij weet (of kan opzoeken) bij welke zorgverzekeraar hij verzekerd is en welk soort verzekeringspolis hij heeft afgesloten. Evenzo mag van de consument worden verwacht dat hij weet dat hij zorg ook bij een andere apotheek kan afnemen.
6.4
Het College komt tot de conclusie dat verweerster, nu zij ten onrechte overtredingen van artikel 39 van Pro de Wmg en artikel 6 van Pro de Transparantieregeling heeft vastgesteld, niet bevoegd was om appellanten op grond van artikel 76 van Pro de Wmg een aanwijzing te geven. Het beroep is om die reden al gegrond. Dit betekent dat het College niet meer toekomt aan de beroepsgronden die appellanten verder nog hebben aangevoerd.
Conclusie
7.1
Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Het College voorziet zelf in de zaak door het bezwaar van appellanten gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen wegens onrechtmatigheid.
7.2
Het College ziet geen aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die appellanten in verband met de behandeling van hun bezwaar hebben moeten maken, omdat appellanten niet, zoals het derde lid van artikel 7:15 van Pro de Awb vereist, om een kostenvergoeding hebben verzocht voordat verweerster op het bezwaar heeft beslist (zie ook de uitspraak van het College van 11 juli 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AY4162, onder 5.5)).
7.3
Het College veroordeelt verweerster wél in de door appellanten in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerster op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellanten te vergoeden;
- veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van
€ 1.518,-.
€ 1.518,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. M. van Duuren en mr. F.J. van Ommeren, in aanwezigheid van mr. I.S. Post, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022.
w.g. J.L. Verbeek w.g. I.S. Post
Bijlage
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 7:15
(…)
2. De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
3. Het verzoek wordt gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar.
(…)
Wet marktordening gezondheidszorg
Artikel 1
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. Onze Minister: Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport;
b. zorg:
1°zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet en de Wet langdurige zorg;
(…)
c. zorgaanbieder:
1° de natuurlijke persoon of rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verleent;
2° de natuurlijke persoon of rechtspersoon voor zover deze tarieven in rekening brengt namens, ten behoeve van of in verband met het verlenen van zorg door een zorgaanbieder als bedoeld onder 1°;
d. zorgverzekeraar: een zorgverzekeraar als bedoeld in de Zorgverzekeringswet;
(…)
Artikel 3
(…)
4. De zorgautoriteit stelt bij de uitoefening van haar taken het algemeen consumentenbelang voorop.
(…)
Artikel 16
De NZa is (o.a.) belast met:
a. markttoezicht, marktontwikkeling en tarief- en prestatieregulering, op het terrein van de gezondheidszorg.
Artikel 39
1. Zorgaanbieders dragen er zorg voor dat de door of namens hen verstrekte of beschikbaar gestelde informatie terzake van een product of dienst, waaronder reclame uitingen, geen afbreuk doet aan het bepaalde bij of krachtens deze wet, de Zorgverzekeringswet of de Wet langdurige zorg, en niet misleidend is.
2. De NZa kan regels stellen betreffende de informatievoorziening, bedoeld in het eerste lid, met het oog op de doeltreffendheid, juistheid, inzichtelijkheid en vergelijkbaarheid daarvan.
Artikel 76
De NZa is bevoegd ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 23, 25, tweede lid, 27, 31, 34, 35 tot en met 45, 48, 49, 49a, 49c, derde lid, 49d, tweede lid, 61, 62 en
68 een aanwijzing te geven, erop gericht dat aan het bepaalde bij of krachtens die artikelen wordt voldaan.
Regeling transparantie zorgaanbieders met kenmerk TH/NR-018
Artikel 4: Informatieverstrekking
1. De zorgaanbieder informeert de consument over datgene dat voor de consument van belang is om een weloverwogen keuze te maken om zorg te vergelijken en te ontvangen.
2. De zorgaanbieder informeert de consument over prestaties die geleverd worden.
3. De zorgaanbieder informeert de consument over tarieven die voor de consument van belang zijn.
4. De zorgaanbieder geeft aan of de te leveren prestaties of diensten onder de verzekerde aanspraak van de Zorgverzekeringswet of de Wet langdurige zorg vallen.
5. De zorgaanbieder informeert de consument over eventuele eigen betalingen.
6. In geval van doorverwijzing voor vervolgzorg adviseert de zorgaanbieder de consument zo objectief mogelijk. Daarbij wijst de zorgaanbieder de consument op zijn keuzevrijheid.
7. De zorgaanbieder maakt wachttijden inzichtelijk.
8. Bij het openbaren van kwaliteitsinformatie die betrekking heeft op zorg, maakt de zorgaanbieder voor de consument inzichtelijk op welke wijze deze informatie tot stand is
gekomen.
Artikel 6: Verbod Pro op misleiding
Het is een zorgaanbieder verboden de consument op enige wijze te misleiden, waardoor de consument mogelijk niet in staat is tot een weloverwogen keuze te komen of een keuze
maakt die hij, als hij zou beschikken over de juiste informatie, mogelijk niet zou hebben gemaakt.
Burgerlijk Wetboek
Artikel 6:193d
1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.
2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
(…)