Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 22/548 en 22/2265
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 mei 2023 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats 1] (de vennootschap)
(gemachtigde: mr. F.J.P. Laros),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
(gemachtigden: mr. E. Brouwers en mr. C.C. Ruijsbroek).
Procesverloop
22/2265
De minister heeft de subsidie van de vennootschap op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL Q4 2020) voor oktober, november en december 2020 vastgesteld op € 65.128,43.
De vennootschap heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Dit bezwaar heeft de minister met zijn besluit van 14 oktober 2022 (de beslissing op bezwaar Q4 2020) ongegrond verklaard.
22/548
De minister heeft de aanvraag van de vennootschap voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL Q1 2021) voor januari, februari en maart 2021 afgewezen.
De vennootschap heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Dit bezwaar heeft de minister met zijn besluit van 17 januari 2022 (de beslissing op bezwaar Q1 2021) ongegrond verklaard.
De vennootschap heeft beroep ingesteld tegen de beslissingen op bezwaar.
De minister heeft een verweerschriften ingediend.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] en F.J.P. Laros, namens de vennootschap en E. Brouwers en C.C. Ruijsbroek namens de minister.
Overwegingen
1. In deze zaken gaat het om de vaststelling van de TVL-subsidie voor Q4 van 2020 en de afwijzing van de TVL-subsidie voor Q1 van 2021. De vennootschap is het met beide besluiten niet eens en vindt in de kern dat andere referentieperiodes voor haar hadden moeten worden toegepast.
2. Het College stelt vast dat de vennootschap een restaurant exploiteert in [plaats 1] . Zij heeft dit restaurant op 18 januari 2019 bij de Kamer van Koophandel (KvK) ingeschreven op het KvK-nummer van een slapende vennootschap. Deze slapende vennootschap is ingeschreven bij de KvK op 1 november 2016 en is eind 2017 geliquideerd. Tussen eind 2017 en begin 2019 is de vennootschap niet actief geweest. Op 18 januari 2019 zijn de statuten van de vennootschap gewijzigd. Daarbij zijn de naam en de statutaire zetel gewijzigd. Vervolgens is de vennootschap een nieuw restaurant gaan exploiteren onder de op 18 januari 2019 ingeschreven naam en op het adres van de nieuwe statutaire zetel. Na de inschrijving op 18 januari 2019 is het pand waarin het restaurant gevestigd zou gaan worden, verbouwd en is een exploitatievergunning aangevraagd. De exploitatievergunning is op 7 november 2019 verleend. Het restaurant is geopend voor publiek op 8 november 2019.
3. Het College is van oordeel dat de minister ten onrechte de inschrijfdatum van de slapende vennootschap van 1 november 2016 heeft gehanteerd bij de beoordeling van de aanvragen voor TVL-subsidie omdat er hier sprake is van een nieuwe onderneming die op 18 januari 2019 is ingeschreven bij de KvK. Dit leidt er toe dat de vennootschap in haar beroep tegen de vaststelling van TVL-subsidie voor Q4 2020 geen gelijk krijgt en in haar beroep tegen de afwijzing van de TVL-subsidie voor 2021 wel gelijk krijgt. Het College legt hierna uit hoe het tot dit oordeel is gekomen.
Wettelijk kader
4.1
De TVL-subsidies die de vennootschap heeft aangevraagd zijn een bijdrage in de vaste lasten van een MKB-ondernemer in het vierde kwartaal van 2020 en het eerste kwartaal van 2021. Om in aanmerking te komen voor TVL-subsidies moet er onder andere sprake zijn van omzetverlies. Bij het berekenen van het omzetverlies is de inschrijfdatum van een onderneming bij de KvK relevant. Aan de hand van deze datum wordt namelijk bepaald welke referentieperiode er geldt voor de omzet van een onderneming. Op basis van de omzet in de referentieperiode wordt vervolgens het omzetverlies in de subsidieperiode berekend.
4.2
De regels voor het bepalen van het omzetverlies staan in artikel 2.1.2 en 2.2.2 van de TVL. Artikel 2.1.2 van de TVL is van toepassing op het vierde kwartaal van 2020 en artikel 2.2.2 van de TVL op het eerste kwartaal van 2021. In dit geval gaat het om de vraag of er voor de vennootschap op grond van het derde lid van de genoemde artikelen een afwijkende referentieperiode geldt op basis van haar inschrijving in het handelsregister.
4.3
De hiervoor genoemde bepalingen staan, voor zover ze relevant zijn, voluit in de bijlage bij deze uitspraak.
Standpunt van de minister
5.1
De minister stelt dat in beide zaken 1 november 2016 als uitgangspunt moet worden genomen voor het berekenen van het omzetverlies. Dit is de datum van de eerste inschrijving van de vennootschap in het handelsregister. De minister meent dat er geen sprake is van een nieuwe onderneming omdat er bij de eerste inschrijving op 1 november 2016 een restaurant is ingeschreven bij de KvK en bij de wijziging op 18 januari 2019 ook. Dat het op
19 januari 2019 ingeschreven restaurant in een andere gemeente ligt, een andere naam heeft en een ander restaurant-concept is volgens de minister geen reden om aan te nemen dat er sprake is van een nieuwe onderneming. De TVL biedt in beginsel geen mogelijkheid om af te wijken van de standaardreferentieperiodes. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL-regeling opgenomen. Vanwege het grote aantal aanvragen is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL-regeling uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer uitzonderlijke situaties een uitzondering. Van een uitzonderlijke situatie is naar zijn mening in dit geval geen sprake.
5.2
De minister stelt zich daarom op het standpunt dat hij de TVL-subsidie voor Q4 van 2020 terecht op € 65.128,43 heeft vastgesteld. Uitgaande van de inschrijving in het handelsregister op 1 november 2016, geldt voor dit kwartaal als referentieperiode Q4 van 2019. Dit staat in artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL. De minister is bij de vaststelling uitgegaan van omzetgegevens die door de Belastingdienst zijn verstrekt en de vennootschap betwist niet dat deze gegevens juist zijn.
5.3
Ook stelt de minister zich op het standpunt dat hij de aanvraag van TVL-subsidie Q1 van 2021 terecht heeft afgewezen. Uitgaande van de inschrijving in het handelsregister op
1 november 2016, geldt voor dit kwartaal als referentieperiode Q1 van 2019. Dit staat in artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL. In die periode had de vennootschap nog geen omzet, zodat er ook geen sprake was van een omzetverlies in de subsidieperiode van ten minste 30% ten opzichte van de referentieperiode.
Standpunt van de vennootschap
6.1
De vennootschap voert aan dat in haar geval afwijkende referentieperiodes hadden moeten worden toegepast voor zowel Q4 2020 als Q1 2021. Weliswaar heeft zij op 1 november 2016 een onderneming bij de KvK ingeschreven onder de SBI-code 56.101 (Restaurants), maar deze onderneming heeft maar kort bestaan. De onderneming heette ‘ [naam 3] B.V.’, was gevestigd in [plaats 2] en ontplooide activiteiten gericht op een avondvullende dinerervaring waarbij het eten live werd bereid op een trolley bij de tafel van de gasten. Wegens tegenvallende resultaten is dit restaurant in 2017 geliquideerd. De BV is blijven bestaan, maar er werden geen activiteiten meer in ontplooid. Het betrof een zogenoemde ‘slapende’ BV. In 2019 is de vennootschap een nieuw restaurant gestart in [plaats 1] . Dit restaurant heeft een dinerkaart en richt zich daarnaast vooral op het verzorgen van borrels.
6.2
De vennootschap heeft op 18 januari 2019 haar statuten gewijzigd en een nieuw restaurant ingeschreven bij de KvK op het nummer van de slapende BV. Bij de statutenwijziging is de handelsnaam van de vennootschap gewijzigd in [naam 1] B.V. Ook is de statutaire zetel gewijzigd naar het bezoekadres van het restaurant in [plaats 1] . Omdat het pand waarin het restaurant gevestigd zou worden, casco werd opgeleverd, moest er daarna verbouwd worden. Ook moesten de benodigde vergunningen worden aangevraagd. Toen de verbouwing voltooid was en de vergunningen waren verkregen is het restaurant direct opengegaan voor publiek. Met ingang van 8 november 2019 is de exploitatie gestart. De vennootschap vindt dat op haar aanvragen voor TVL-subsidies afwijkende referentieperiodes van toepassing zijn, omdat zij pas op 8 november 2019 heeft kunnen starten met haar activiteiten.
6.3
De vennootschap stelt zich op het standpunt dat voor haar TVL-subsidie voor Q4 2020 als referentieperiode moet gelden de periode december 2019 tot en met februari 2020. Zij leidt dit af uit artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL omdat zij in de periode na 30 september 2019 en voor 15 december 2019 is gestart met haar activiteiten.
6.4
Voor de TVL-subsidie voor Q1 2021 moet volgens de vennootschap het eerste kwartaal van 2020 (Q1 2020) als referentieperiode gelden. Zij leidt dit af uit artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL omdat haar eerste inschrijving in het handelsregister valt binnen de periode die is genoemd in het derde lid onder a. Voor bedrijven die onder de uitzondering van het derde lid onder a vallen geldt dat de omzet “in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de start van de activiteiten” als omzet in de referentieperiode geldt. Het gehele eerste kalenderkwartaal volgend op de start van de activiteiten van de vennootschap is Q1 2020.
6.5
Volgens de vennootschap zijn de beslissingen op bezwaar in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel omdat er onvoldoende rekening is gehouden met haar belangen in relatie tot het doel van de TVL-regeling. Omdat de TVL-regeling als doel heeft om liquiditeitsproblemen te voorkomen bij MKB-ondernemingen die zijn getroffen door de coronacrisis, hadden de belangen en omstandigheden van de vennootschap zwaar meegewogen moeten worden bij het nemen van het besluit. Door geen andere referentieperiode te hanteren dan de standaardreferentieperiodes die gelden voor subsidies op grond van de TVL voor Q4 2020 en Q1 2021, wordt de vennootschap onevenredig benadeeld.
Het oordeel van het College
7.1
Het College oordeelt dat [naam 1] B.V voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat er in dit geval geen sprake is van voortzetting van een bestaande onderneming, waardoor deze situatie anders is dan die in de uitspraak van het College van 31 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:48, r.o. 7.3). ‘ [naam 1] B.V.’ is voor de eerste maal bij de KvK ingeschreven op 18 januari 2019. Weliswaar is ‘ [naam 1] ’ ook een restaurant, maar door een statutenwijziging bij de notaris op18 januari 2019 zijn de handelsnaam en de statutaire zetel van de BV gewijzigd. Het nieuwe restaurant heeft verder een geheel ander restaurant-concept en een andere doelgroep. Niet in geschil is dat het eerdere restaurant ‘ [naam 3] B.V.’ in 2017 is opgehouden te bestaan en dat er tussen 2017 en 2019 geen restaurantactiviteiten plaatsvonden onder de B.V. De minister heeft ‘ [naam 1] ’ daarom ten onrechte beschouwd als een voortzetting van een bestaande onderneming.
7.2
Dit leidt tot het volgende. Gelet op de inschrijfdatum van de vennootschap in het handelsregister (18 januari 2019), zijn de volgende referentiebepalingen van toepassing: artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL voor Q4 2020 en artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL voor Q1 2021.
22/2265
7.3
Voor Q4 2020 geldt voor de vennootschap als referentieperiode Q4 2019. Dit volgt uit artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL. De in artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL genoemde uitzondering op de referentieperiode is op de vennootschap niet van toepassing. Deze uitzondering is uitsluitend van toepassing indien een onderneming in de periode na 30 september 2019 en voor 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister. De onderneming van de vennootschap is op 18 januari 2019 ingeschreven en dus niet in de genoemde periode. Daarom is de uitzondering niet van toepassing op de vennootschap. De minister heeft daarom terecht de hoofdregel toegepast, die is neergelegd in het tweede lid van artikel 2.1.2 van de TVL.
7.4
Over het betoog van de vennootschap dat zij onevenredig wordt benadeeld door geen andere referentieperiode te hanteren voor Q4 2020, overweegt het College het volgende. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL-regeling opgenomen. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. In de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021, worden als voorbeelden van bijzondere gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Het College vindt dat niet onrechtmatig, zoals al vaker geoordeeld. Naar het oordeel van het College zijn de door de vennootschap aangevoerde omstandigheden, te weten dat haar onderneming pas 8 november 2019 haar deuren opende, niet zodanig schrijnend dat de minister dient af te wijken van de TVL-regeling. De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken.
7.5
Dit betekent dat de minister het Q4 2019 terecht als referentieperiode heeft genomen in het vaststellingsbesluit. Gelet hierop heeft hij de TVL-subsidie op basis van de door de Belastingdienst verstrekte gegevens terecht op € 65.128,43 vastgesteld. Het College concludeert dat de beroepsgronden die de vennootschap heeft aangevoerd tegen de beslissing op bezwaar Q4 2020 niet slagen.
22/548
7.6
Voor Q1 2021 geldt voor de vennootschap als referentieperiode het Q1 2020. Dit volgt uit artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL zoals dat artikel luidde op de dag waarop de aanvraag werd ingediend. In artikel 2.2.2, derde lid, onder a, van de TVL was bepaald dat voor een MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven de omzet voor de referentieperiode de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de start van de activiteiten is. In de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) heeft het College overwogen dat het, mede omwille van een goede uitvoering van de TVL, noodzakelijk is dat het moment van de start van de activiteiten aan de hand van objectief bepaalbare feiten en omstandigheden wordt bepaald. Tegen die achtergrond is van de start van de activiteiten naar het oordeel van het College in ieder geval sprake indien de aanvrager over alle noodzakelijke vergunningen beschikt en er geen evidente juridische belemmeringen zijn die in de weg staan van het uitoefenen van zijn of haar bedrijfsactiviteiten (rechtsoverweging 6.2). De vennootschap heeft aangevoerd dat het restaurant pas open kon nadat het pand verbouwd was en de benodigde vergunningen waren verkregen. Nadat de exploitatievergunning was verkregen, was de vennootschap in staat om zonder juridische belemmeringen haar bedrijfsactiviteiten uit te oefenen. Een dag na de afgifte van de exploitatievergunning is het restaurant geopend voor publiek. Dit betekent dat de minister de aanvraag voor TVL-subsidie voor Q1 2021 ten onrechte heeft beoordeeld met als referentieperiode Q1 2019 in plaats van Q1 2020. Het besluit tot afwijzing van de TVL-subsidie is in strijd met artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL. De minister had Q1 2020 als referentieperiode moeten hanteren. De beroepsgrond van de vennootschap slaagt.
7.7
Uit het voorgaande volgt dat het beroep in zaak 22/548 gegrond is. Aan een bespreking van de overige beroepsgronden komt het College daarom niet meer toe. Het College vernietigt de beslissing op bezwaar waarin de TVL-subsidie voor Q1 2021 is afgewezen. Het College beschikt niet over alle gegevens om zelf de TVL-subsidie te berekenen voor Q1 2021 voor de vennootschap. Daarom geeft het College de minister de opdracht om de TVL-aanvraag voor Q1 2021 opnieuw te beoordelen met als referentieperiode Q1 2020.
Conclusie
Conclusie in zaak 22/2265
8 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Conclusie in zaak 22/548
9. Het beroep is gegrond. Het College vernietigt de beslissing op bezwaar Q1 2021. De minister zal een nieuw besluit op bewaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College draagt de minister op daarbij Q1 2020 als referentieperiode te hanteren. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken.
10. Het College veroordeelt de minister in de door de vennootschap gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op
€ 1674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College
in zaak 22/2265:
- verklaart het beroep ongegrond;
in zaak 22/548:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de beslissing op bezwaar Q1 2021;
- draagt de minister op om binnen 4 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met in achtneming van deze uitspraak;
- draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de vennootschap te vergoeden;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van de vennootschap tot een bedrag van € 1674,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Jacobs, in aanwezigheid van A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.
w.g. M.J. Jacobs w.g. A.M. Slierendrecht
BIJLAGE
Regeling subsidie lasten financiering COVID-19 (TVL)
TVL Q4 2020 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie)
1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december 2020.
(…)
Artikel 2.1.2. (bepaling omzetverlies)
1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
(…)”
TVL Q1 2021 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 2.2.1 (verstrekking subsidie)
1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
(…)
Artikel 2.2.2 (bepaling omzetverlies)
Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de start van de activiteiten;
(…)”