Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/1699
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 november 2023 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming)
(gemachtigde: mr. M.T.C.A. Smets)
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat
(gemachtigden: E.S.M. Slot en mr. M.P. Beudeker)
Procesverloop
Met het besluit van 10 december 2021 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het tweede kwartaal (Q2) van 2021 afgewezen.
Met het besluit van 1 juli 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 6 juli 2023. Daaraan hebben deelgenomen [naam 2] namens de onderneming, bijgestaan door de gemachtigde van de onderneming, en de gemachtigden van de minister.
Overwegingen
1 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Inleiding
2.1
De onderneming is actief in de modebranche en vervaardigt bovenkleding (overhemden). De producten worden gemaakt in [land] en vervolgens geleverd aan retailers die deze verkopen. De onderneming is eigenaar van de ondernemingen in [land] en is onderdeel van een holding waarin ook een drukkerij ( [naam 3] ) is ondergebracht.
2.2
De minister heeft de TVL-aanvraag van de onderneming afgewezen, omdat zij niet wordt aangemerkt als mkb-onderneming (artikel 1.1 van de TVL), maar als grote onderneming.
2.3
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de minister de onderneming terecht heeft aangemerkt als grote onderneming en de TVL-aanvraag als mkb-onderneming daarom terecht heeft afgewezen.
Beoordeling door het College
De onderneming is een ‘grote onderneming’
3.1
Voor de definitie van een mkb-onderneming sluit artikel 1.1 van de TVL aan bij de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (kmo) uit artikel 2, eerste lid, van bijlage I bij de Algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV). Als een onderneming minder dan 250 personen in dienst heeft, de jaaromzet nier meer dan € 50 miljoen en het jaarlijkse balanstotaal nier meer dan € 43 miljoen is, dan is de onderneming een kmo in de zin van bijlage I van de AGVV en daarmee ook een mkb-onderneming. Is een onderneming géén mkb-onderneming, dan is zij een grote onderneming. Dat laatste is bepaald in artikel 2.3.13, eerste lid, van de TVL.
3.2
In deze zaak, die alleen gaat over de subsidie voor Q2 van 2021, staat de vraag centraal welke medewerkers worden meegeteld bij de beoordeling of een onderneming moet worden aangemerkt als mkb-onderneming of als grote onderneming. Volgens de onderneming heeft zij 35 personen in dienst bij haar in Nederland gevestigde onderneming en moet de minister bij de beoordeling van haar aanvraag van dat aantal uitgaan. De personen werkzaam bij de ondernemingen in [land] moeten daarbij niet worden opgeteld omdat de ondernemingen daar niet bijdragen aan de omzet van de onderneming. Ook de personen werkzaam bij [naam 3] moeten niet worden meegeteld omdat die onderneming actief is in een niet-aanverwante branche en geen enkele directe of indirecte financiële relatie heeft met de onderneming.
3.3
Welke medewerkers meetellen bij de berekening van het aantal bij de onderneming werkzame personen is, zo blijkt uit artikel 3 van Pro bijlage I bij de AGVV, afhankelijk van de aandeelhoudersrelaties die een onderneming onderhoudt met andere ondernemingen. Als een onderneming de meerderheid (meer dan 50%) van de stemrechten in een andere onderneming bezit, dan worden die ondernemingen beschouwd als verbonden ondernemingen. Bij verbonden ondernemingen worden, op grond van artikel 6, tweede lid, van bijlage I bij de AGVV, alle werknemers van de verbonden ondernemingen bij elkaar opgeteld. Bijlage I bij de AGVV bevat bij de kwalificatie van verbonden ondernemingen geen uitzonderingen, bijvoorbeeld voor ondernemingen die in het buitenland gevestigd zijn, in een andere branche opereren of geen of een beperkte financiële relatie hebben met de andere verbonden ondernemingen. Doorslaggevend zijn telkens de aandeelhoudersrelaties, waarbij een deelneming van meer dan 50% van de ene onderneming in een andere onderneming op zichzelf al voldoende is om deze ondernemingen als verbonden te beschouwen.
3.4
Omdat 100% van de aandelen van de onderneming (inclusief de ondernemingen in [land] ) worden gehouden door [naam 4] B.V. en die onderneming ook 100% aandeelhouder is van [naam 3] is de minister er bij de beoordeling van de aanvraag terecht vanuit gegaan dat sprake is van verbonden ondernemingen in de zin van bijlage I bij de AGVV en dat voor de mkb-toets het aantal werknemers van deze verbonden ondernemingen bij elkaar moet worden opgeteld. De uitkomst is dat er meer dan 250 werknemers zijn. Daarmee staat vast dat de onderneming een grote onderneming is.
Het bestreden besluit is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel
4.1
Volgens de onderneming leidt de conclusie dat zij, om voor subsidie in aanmerking te komen, een TVL-aanvraag als grote onderneming had moeten doen tot een onredelijk resultaat. Als grote onderneming zou zij namelijk niet in aanmerking komen voor subsidie op grond van de TVL. Bovendien vindt de onderneming het wrang dat zij tijdens de pandemie retailers heeft geholpen het hoofd boven water te houden door leveringen uit te stellen, te verlagen, te annuleren en betalingstermijnen te verlengen, en zelf niet in aanmerking komt voor financiële steun van de overheid.
4.2
Het College beschouwt dit betoog van de onderneming als een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Dit beroep slaagt niet. Zoals de minister terecht heeft gesteld, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 18 april 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:193), leidt de enkele omstandigheid dat een onderneming niet of in mindere mate in aanmerking komt voor subsidie, omdat niet is voldaan aan de voorwaarden, nog niet tot strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het door de onderneming gestelde onevenredige gevolg, namelijk dat de onderneming als grote onderneming niet in aanmerking zou komen voor subsidie en dus een afwijzing zou ontvangen, is een gevolg dat door de minister in het kader van deze TVL-aanvraag niet is en ook niet hoeft te worden vastgesteld en daarmee in deze procedure ook niet door het College kan worden beoordeeld.
Het bestreden besluit is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel
5 Tot slot heeft de onderneming aangevoerd dat het oneerlijk is dat concurrenten die hun producten niet zelf vervaardigen, maar inkopen bij andere bedrijven, niet worden geconfronteerd met de optelsom van werknemers en daarom wel in aanmerking zouden komen voor TVL als mkb-onderneming. Voor zover de onderneming hiermee een beroep heeft willen doen op het gelijkheidsbeginsel, slaagt ook dat beroep niet. De onderneming heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar concurrenten op dezelfde manier georganiseerd zijn en in tegenstelling tot de onderneming wel in aanmerking zijn gekomen voor TVL als mkb-onderneming. Van gelijke gevallen die door de minister ongelijk zijn behandeld, is het College dan ook niet gebleken.
Conclusie
6.1
Het College is van oordeel dat de minister de onderneming in het kader van haar TVL-aanvraag terecht heeft aangemerkt als grote onderneming en haar aanvraag als mkb-onderneming daarom terecht heeft afgewezen.
6.2
Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. B. Bastein en mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023.
w.g. J.H. de Wildt w.g. T.D. Geldof
Bijlage
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 1.1
In deze regeling wordt verstaan onder:
MKB-onderneming:in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van Pro de Handelsregisterwet 2007, die een kleine onderneming of middelgrote onderneming is in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening.
Artikel 2.3.13, eerste lid
1. In deze paragraaf wordt verstaan onder:
grote onderneming:in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van Pro de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming.
Bijlage I bij de Algemene groepsvrijstellingsverordening
Artikel 2, eerste lid
1. Tot de categorie kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (“kmo’s”) behoren ondernemingen waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet 50 miljoen EUR en/of het jaarlijkse balanstotaal 43 miljoen EUR niet overschrijdt.
Artikel 3, derde lid, aanhef en onder a
3. ‘ Verbonden ondernemingen’ zijn ondernemingen die met elkaar een van de volgende banden onderhouden:
a. Een onderneming heeft de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders of vennoten van een andere onderneming.
Artikel 6, tweede lid
2. De gegevens, met inbegrip van het aantal werkzame personen, van een onderneming die partnerondernemingen of verbonden ondernemingen heeft, worden vastgesteld op grond van de rekeningen en andere gegevens van de onderneming of, zo van toepassing, van de geconsolideerde rekeningen van de onderneming of van de geconsolideerde rekeningen waarin de onderneming door consolidatie is opgenomen.
De in de eerste alinea bedoelde gegevens worden samengeteld met de gegevens van de eventuele partnerondernemingen van de betrokken onderneming […].
De in de eerste en tweede alinea bedoelde gegevens worden samengeteld met alle, nog niet door consolidatie in de rekeningen opgenomen gegevens (100%) van de eventuele, direct of indirect met de betrokken onderneming verbonden ondernemingen.