ECLI:NL:CBB:2024:335

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 20/270 en 20/271

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 mei 2024 in de zaak tussen

Corporate Real Estate Netherlands B.V. (CREN), en
BELA Biogas B.V. (BELA), beiden te Venlo

(gemachtigden: mr. X.P.C. Wynands en mr. R. Evens)

de minister van Economische Zaken en Klimaat

(gemachtigden: mr. J. van Essen en ing. A.J. Hoogeveen)

Procesverloop

Zaak 20/270

Met het besluit van 11 juni 2019 heeft de minister de aan CREN op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (SDE) verleende subsidie over de periode januari tot en met november 2017 ingetrokken en de onverschuldigd betaalde voorschotten teruggevorderd.

Met het besluit van 13 januari 2020 (bestreden besluit 1) heeft de minister het bezwaar hiertegen ongegrond verklaard.

Zaak 20/271

Met twee afzonderlijke besluiten van 11 juni 2019 heeft de minister de subsidievaststellingen op grond van de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie (MEP), die zijn grondslag vindt in artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998, voor de periode januari 2014 tot en met december 2016 lager vastgesteld en de onverschuldigd betaalde bedragen teruggevorderd.

Met het besluit van 13 januari 2020 (bestreden besluit 2) heeft de minister de bezwaren hiertegen ongegrond verklaard.

Zaken 20/270 en 20/271

CREN en BELA hebben gezamenlijk tegen de bestreden besluiten 1 en 2 beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Het College heeft de zaken op 15 november 2022 op zitting behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen: [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] namens CREN en BELA, vergezeld door [naam 6] en [naam 7] en bijgestaan door de gemachtigden van CREN en BELA. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Het onderzoek is na afloop van de zitting gesloten.

Het College heeft het onderzoek heropend en op grond van artikel 8:47 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (STAB) als deskundige benoemd voor het uitbrengen van een deskundigenrapport.

Op 27 juni 2023 heeft de STAB een deskundigenrapport uitgebracht. Partijen hebben hun zienswijzen hierop gegeven.

Geen van de partijen heeft verklaard gebruik te willen maken van het recht om op een nadere zitting te worden gehoord. Het College heeft vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en heeft het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Achtergrond van de zaken

1.1

BELA (en rechtsopvolger per 7 februari 2017 BELA Energy Netherlands BV) exploiteerde tot oktober 2017 op de [adres] in [plaats] (gemeente [gemeente] ) een allesvergistingsinstallatie waarmee energie in de vorm van elektriciteit en warmte werd geproduceerd.

1.2

Voor het met deze installatie omzetten van biomassa in elektriciteit zijn met de besluiten van 16 januari 2006 en 31 mei 2007 op grond van artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998 twee afzonderlijke MEP-subsidies verleend. De subsidieperiode liep van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2016.

1.3

Met het besluit van 26 januari 2015 is voor de installatie een SDE-subsidie verleend van maximaal € 17.024.717,-. Deze subsidieperiode liep van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2028.

1.4

Met de afzonderlijke besluiten van 12 april 2017 zijn de MEP-subsidies vastgesteld op achtereenvolgens € 6.103.206,93 en € 6.109.090,36. Hierbij is uitgegaan van het tarief voor zuivere biomassa.

1.5

Op 18 oktober 2017 heeft het Openbaar Ministerie (OM) de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) geïnformeerd over het politieonderzoek Grizzlybeer, dat onder meer ging over CREN, destijds genaamd BELA Biogas B.V. De RVO heeft daarbij ook een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) van 11 december 2018 ontvangen, met een analyse van monsternames bij onder meer BELA Biogas B.V. De minister heeft naar aanleiding hiervan informatie opgevraagd bij het Landelijk Meldpunt Afvalstoffen (LMA).

1.6

Op basis van de gegevens van het NFI, het LMA en gegevens van de bedrijven waarvan CREN afvalstoffen in ontvangst heeft genomen, heeft de minister geconcludeerd dat met de allesvergistingsinstallatie gedurende verschillende jaren biomassasoorten zijn verwerkt die niet als zuivere biomassa in de zin van de MEP zijn aan te merken en die op grond van de SDE van subsidie zijn uitgesloten. Dit is voor de minister de aanleiding geweest om de besluiten van 11 juni 2019 te nemen, die bij de bestreden besluiten 1 en 2 in stand zijn gebleven.

Wettelijk kader

2.1

Samengevat is het wettelijk kader als volgt.

MEP

2.2

De MEP-subsidies zijn op grond van artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998 verstrekt voor de productie van duurzame energie. De MEP-subsidies worden op grond van artikel 72n van de Elektriciteitswet 1998 berekend aan de hand van een vast bedrag per kWh en het aantal aan de producent toegekende garanties van oorsprong (GVO’s). Deze GVO’s tonen aan dat met de installatie duurzame elektriciteit is opgewekt. Het vaste bedrag dat wordt toegekend voor zuivere biomassa is hoger dan het bedrag dat wordt toegekend voor niet-zuivere biomassa (zie artikel 2 van de MEP 2005 en 2006).

2.3

In artikel 1, onder a, van de MEP 2005 en 2006 is zuivere biomassa gedefinieerd als: producten, afvalstoffen en residuen van de landbouw – met inbegrip van plantaardige en dierlijke stoffen –, de bosbouw en aanverwante bedrijfstakken die geheel biologisch afbreekbaar zijn, alsmede industrieel en huishoudelijk afval dat geheel biologisch afbreekbaar is. Uit het tweede lid volgt dat als deze stoffen niet meer dan drie massaprocent onvermijdbare kunststoffen en ander materiaal van langcyclisch organische oorsprong per partij bevatten, zij geacht worden volledig biologisch afbreekbaar te zijn, en dan dus zijn te kwalificeren als zuivere biomassa.

SDE

2.4

De SDE-subsidie is verleend voor het met een bestaande installatie produceren van hernieuwbare elektriciteit en hernieuwbare warmte. Op grond van artikel 48, eerste lid, van de SDE wordt de hoogte van de subsidie gebaseerd op het in elk kalenderjaar in aanmerking komende aantal kWh waarvoor GVO’s zijn afgegeven. Deze GVO’s tonen aan dat met de productie-installatie hernieuwbare warmte is geproduceerd die nuttig is gebruikt en hernieuwbare elektriciteit is geproduceerd en op een elektriciteitsnet is ingevoed.

2.5

Op grond van artikel 76 van de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie 2014 (Aanwijzingsregeling) geldt voor deze subsidie als voorwaarde dat de hernieuwbare elektriciteit en hernieuwbare warmte uitsluitend wordt geproduceerd door middel van allesvergisting. Op grond van artikel 1 van de Aanwijzingsregeling wordt onder allesvergisting verstaan: de biologische afbraakreacties van biomassa als bedoeld in de NTA 8003: 2008, met uitzondering van de nummers 410, 420, 500, 550 tot en met 559.

GVO’s

2.6

De Regeling garanties van oorsprong voor energie uit hernieuwbare energiebronnen en HR-WKK-elektriciteit (tot 1 januari 2015 genaamd: de Regeling garanties van oorsprong voor duurzame elektriciteit) (GVO-regeling) schrijft voor hoe en wanneer de GVO’s worden afgegeven.

2.7

In artikel 11, vierde lid, van de GVO-regeling is bepaald dat als in een productie-installatie biomassa wordt verwerkt, de producent gelijktijdig met het overleggen van het meetbericht, verklaart welk percentage van de opgewekte hoeveelheid energie is opgewekt door middel van zuivere biomassa, niet-zuivere biomassa en overige brandstoffen. Deze begrippen zijn gedefinieerd in artikel 1 van de GVO-regeling.

2.8

Wordt in een productie-installatie niet-zuivere biomassa verwerkt, dan verklaart de producent dat hij door middel van een daartoe geëigende methode aan de hand van bemonstering per partij vaststelt wat het biologisch afbreekbaar gedeelte is van de niet-zuivere biomassa waaruit de energie uit hernieuwbare energiebronnen wordt opgewekt. Als in een productie-installatie energie uit hernieuwbare energiebronnen uitsluitend wordt opgewekt door middel van naar haar aard zuivere biomassa of naar zijn aard zuiver biogas, verklaart de producent dat hij gedurende de periode waarop de verklaring betrekking heeft, uitsluitend door middel van naar haar aard zuivere biomassa of naar zijn aard zuiver biogas energie uit hernieuwbare energiebronnen zal opwekken. Dit volgt uit artikel 15, derde en vierde lid, van de GVO-regeling. Op grond van het zesde lid wordt zuivere biomassa met een aandeel onvermijdbare kunststoffen en ander materiaal van langcyclisch organische oorsprong van ten hoogste 3,00 massaprocent per partij geacht geheel biologisch afbreekbaar te zijn.

2.9

In de periode vóór 1 januari 2015 golden op grond van de Regeling garanties van oorsprong voor duurzame elektriciteit vergelijkbare bepalingen (zie artikel 1, eerste en tweede lid, en artikel 8).

De adressering van de besluiten

3 CREN voert allereerst aan dat de minister de besluiten van 11 juni 2019 heeft gericht aan BELA en de bestreden besluiten aan CREN. BELA en CREN zijn twee afzonderlijke vennootschappen die niet uitwisselbaar zijn. CREN, met KvK-nummer 32170719, opereerde van 7 februari 2017 tot 23 december 2013 onder de naam BELA Biogas B.V. BELA, met KvK-nummer 61433896, draagt vanaf 7 februari 2017 de naam BELA Biogas B.V., maar is een andere rechtspersoon. CREN is door de handelwijze van de minister pas met de bestreden besluiten voor het eerst met de besluiten van 11 juni 2019 geconfronteerd. Hiermee is CREN een rechtsbeschermingsmogelijkheid ontnomen. Bovendien is CREN (en BELA) geen gelegenheid geboden een zienswijze in te dienen. Dat is niet in overeenstemming met een zorgvuldige voorbereiding (artikel 3:2 van de Awb).

4.1

Het College stelt vast dat in de besluiten van 11 juni 2019 duidelijk is vermeld dat het om de MEP- en SDE-subsidies voor de vergistingsinstallatie aan de [adres] in [plaats] gaat. Tegen deze besluiten is door BELA inhoudelijk bezwaar gemaakt. Daarbij is BELA bijgestaan door dezelfde gemachtigde en heeft zij (in de kern) dezelfde argumenten aangevoerd als CREN in beroep. Het College wijst erop dat de minister onbestreden heeft gesteld dat de correspondentie tussen de minister en BELA, ook na de wijzigingen in 2017 (over onder meer het vaststellingsbesluit) en 2019, en van beide zijden heeft plaatsgevonden met BELA. Dat BELA en CREN twee afzonderlijke entiteiten zijn (die overigens beide onderdeel zijn van de BELA Group BV) heeft er niet aan in de weg gestaan dat CREN in de loop van de procedure haar standpunten naar voren heeft kunnen brengen. De stelling dat CREN zou zijn benadeeld is bovendien niet concreet onderbouwd en is ook niet aannemelijk gelet op de organisatorische samenhang tussen beide ondernemingen. Het College ziet daarom geen aanleiding voor de conclusie dat in dit opzicht sprake is van een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel die tot rechtsgevolgen moet leiden.

4.2

Hierna worden CREN en BELA gezamenlijk aangeduid als CREN.

De MEP-subsidies

De relevantie van de ingevoerde biomassa

5 CREN betoogt dat voor de MEP-subsidies niet relevant is welke biomassa is ingevoerd. Voor de beoordeling van deze subsidies is volgens CREN uitsluitend relevant dat de elektriciteit is opgewekt door middel van biogas dat is ontstaan door vergisting. Niet afbreekbare materialen blijven achter als digestaat en worden separaat afgevoerd. Eventuele kunststoffen of fossiele stromen die niet biologisch afbreekbaar zijn, hebben volgens CREN dan dus niet bijgedragen aan de elektriciteitsproductie. Dit betekent dat het biogas dat overblijft na vergisting naar zijn aard zuiver biogas is, wat op grond van de regelgeving te kwalificeren is als naar haar aard zuivere biomassa. CREN mocht gelet hierop volstaan met een verklaring dat uitsluitend naar haar aard zuivere biomassa is gebruikt en hoefde de door haar ingevoerde stromen zodoende niet te bemonsteren.

6.1

Omdat subsidies op grond van de MEP worden toegekend op basis van de aard van de ingevoerde biomassa en de regeling onvoldoende duidelijk is over welk belang daarbij kan worden toegekend aan het proces van vergisting, heeft het College (onder andere) daarover een deskundigenoordeel aan de STAB gevraagd. De STAB heeft in het rapport aangegeven dat biologisch afbreekbare materialen door middel van vergisting kunnen worden omgezet in biogas en niet-biologisch afbreekbare materialen (niet-zuivere biomassa) niet. Niet alle biologische afbreekbare materialen zijn echter geschikt voor vergisting. De STAB wijst in dat verband op fossiele biomassa; de benodigde afbraakduur daarvan is zodanig lang dat vergisting leidt tot een lage opbrengst en grote hoeveelheid restmateriaal. Daarom mag in de ingevoerde biomassa maar een beperkte hoeveelheid fossiele biomassa zitten, wil de biomassa als zuiver opgevat kunnen worden (zie de verwijzing naar “ander langcyclisch materiaal” in het onder 2.3 aangehaalde artikel 1, tweede lid, van de MEP).

Vergisting van niet-zuivere biomassa levert geen naar zijn aard zuiver biogas op, concludeert de STAB. Dat volgt uit de definitie in de GVO-regeling van naar zijn aard zuiver biogas uit vergisting: biogas uit vergisting is naar zijn aard zuiver als het is ontstaan uit
uitsluitendbiologisch afbreekbare materialen (zie de toelichting bij artikel 1, onder k, van de GVO-regeling). Als een subsidie voor zuivere biomassa wordt aangevraagd, zoals in dit geval, kan een onderzoek naar de aard van de ingevoerde biomassa alleen dan achterwege blijven als vaststaat – bijvoorbeeld door een certificaat – dat de stroom is te kwalificeren als naar haar aard zuivere biomassa. Dat is (zo volgt uit artikel 1, eerste lid, onder j, van de GVO-regeling): de zuivere biomassa opgenomen in het classificatie-overzicht van de NTA 8003:2008 met uitzondering van de zuivere biomassa met groepsnummer 701, 709, 729 of 900. Daar is hier geen sprake van. De minister is er dan ook terecht van uitgegaan dat moet worden beoordeeld welke grondstoffen de vergister zijn ingegaan om vast te kunnen stellen of de subsidies voor zuivere biomassa terecht zijn verleend.

6.2

Dit betekent dat de stelling van CREN dat voor de MEP-subsidies in het geheel niet relevant is welke biomassa wordt ingevoerd, onjuist is. Dit had voor CREN als professionele producent met kennis van het vergistingsproces duidelijk moeten zijn. De uitleg die CREN aan (onderdelen van) de regelgeving geeft, lag en ligt tegen die achtergrond en de wijze waarop de MEP de subsidiehoogte bepaalt, niet voor de hand. CREN kon ook niet op die uitleg vertrouwen; als producent en subsidieontvanger is zij verantwoordelijk voor de ingevoerde stromen. Het had daarom op haar weg gelegen om de samenstelling ervan te onderzoeken.

De lagere vaststelling van de MEP-subsidies

7.1

CREN voert aan dat de minister niet bevoegd was om de MEP-subsidies lager vast te stellen, omdat hij ten tijde van de eerdere vaststelling al had kunnen beschikken over de informatie die hij aan de bestreden besluiten ten grondslag heeft gelegd. Zo heeft de minister aangegeven dat hij naar aanleiding van de melding van het OM onderzoek heeft gedaan en daarbij gegevens van het LMA en door CREN verstrekte meetrapporten heeft betrokken. Dit onderzoek had de minister eerder kunnen verrichten. Ook had de minister kunnen beschikken over rapportages van CertiQ. Voor zover de minister al bevoegd zou zijn tot een lagere vaststelling, blijkt volgens CREN uit de beschikbare gegevens niet overtuigend dat geen sprake is geweest van zuivere biomassa. CREN verwijst hiervoor onder meer naar het rapport van M-Tech van 3 augustus 2020. CREN wijst er ook op dat de monsternames en analyses niet conform de technische normen zijn en de monsternames van na de subsidieperiode zijn. Zo is het monster van [naam 8] genomen nadat haar bedrijfsvoering is gewijzigd. Bovendien kan de stroom van [naam 8] niet als gevaarlijk afval worden aangemerkt en is verder niet vast komen te staan dat deze stroom niet vergund zou zijn. Verder is van belang dat omwille van de praktische toepasbaarheid is geaccepteerd dat in de NTA 8003:2008 enkele stromen zijn opgenomen die deels van fossiele aard kunnen zijn. Ook daarom is niet doorslaggevend dat uit het NFI-onderzoek met de C-14 methode zou zijn vastgesteld dat de geanalyseerde monsters fossiele stoffen bevatten. Voor de stroom van [naam 9] geldt dat in het geheel niet is geanalyseerd waaruit deze heeft bestaan.

7.2

Als een lagere vaststelling al aan de orde zou zijn, dan zou dit volgens CREN hooguit naar rato kunnen, zoals in de zaak van Porkwatt die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 9 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:256). De minister baseert zich namelijk slechts op drie afvalstromen. Van [naam 8] , [naam 10] en [naam 9] is in totaal 19.444,51 ton ontvangen. Dit betreft slechts 8,2% van de totale invoer in de betreffende periode. De aanname van de minister dat de overige soortgelijke stromen ook niet-zuivere biomassa zouden betreffen, is ongefundeerd. De minister baseert dit alleen op het gegeven dat bijna 50% van de totale invoer in het LMA hetzelfde is gecategoriseerd. Die categorisering vindt plaats op basis van EURAL-codes en deze codes zeggen niets over de classificatie als biomassa. Al met al heeft de minister daarom niet voldoende gemotiveerd dat aanleiding bestond de volledige subsidie over de periode 2014-2016 te wijzigen in het tarief voor niet-zuivere biomassa.

7.3

CREN wijst er verder op dat het standpunt van de minister over de CertiQ-rapporten tegenstrijdig is. Zo baseert de minister enerzijds de subsidievaststelling op de informatie van CertiQ, terwijl hij anderzijds weinig waarde aan deze informatie lijkt te hechten, omdat de rapporten op verzoek van CREN zijn opgesteld en geen waardeoordeel van CertiQ bevatten. CertiQ had ten tijde van belang echter een formele rol in de uitvoering van de GVO’s. Dit maakt dat waarde moet worden gehecht aan de jaarlijkse rapportages.

7.4

Aan al deze argumenten is volgens CREN in de belangenafweging onvoldoende gewicht toegekend. Door de minister is met name overwogen dat een nog verstrekkender besluit had kunnen worden genomen. Dat maakt echter niet dat de lagere vaststelling over de periode 2014-2016 redelijk is.

8.1

Het College ziet allereerst geen aanleiding voor de conclusie dat de minister het NFI-rapport niet had mogen betrekken. Weliswaar zijn de monsters genomen in 2017 en 2018, dus na de subsidieperiode, maar gezien de aard en de continuïteit van de bedrijfsvoering mocht de minister ervan uitgaan dat deze representatief zijn voor de periode daarvoor. CREN heeft ook geen concrete gegevens overgelegd op basis waarvan tot een andere conclusie moet worden gekomen. Dat deze gegevens verder een rol hebben (gehad) in een strafrechtelijk onderzoek, laat onverlet dat de minister deze aan de bestreden besluiten ten grondslag mocht leggen.

8.2.1

Het College is van oordeel dat de minister op basis van het NFI-rapport in combinatie met de gegevens van het LMA en gegevens over de bedrijven die afvalstromen aan CREN hebben geleverd, terecht heeft geconcludeerd dat CREN in de periode 2014-2016 stromen heeft verwerkt die niet als zuivere biomassa in de zin van de MEP zijn aan te merken. Het College acht in dit verband mede van belang dat de STAB de conclusies van het NFI grotendeels onderschrijft en aangeeft dat het NFI-rapport geschikt is om te toetsen aan het criterium of is voldaan aan de norm dat niet meer dan 3 massaprocent van langcyclische oorsprong (fossiele biomassa) mag zijn.

8.2.2

Meer specifiek merkt het College het volgende op over de beoordeling van de afvalstromen. Het NFI heeft geconstateerd dat slechts 13% van de koolstof in het slib dat van [naam 8] is ontvangen van biogene herkomst is. 87% van deze stroom bestaat zodoende uit niet-biogene biomassa. Of de stroom van [naam 8] als gevaarlijk afval kan worden aangemerkt en of deze stroom vergund is, is in dit verband niet relevant. Over de stoffen die CREN van [naam 10] heeft ontvangen heeft het NFI geconstateerd dat 20% uit fossiele stoffen bestaat. De STAB acht de bevindingen van het NFI over de stromen van [naam 8] en [naam 10] aannemelijk. Aangezien zuivere biomassa alleen als zodanig is te kwalificeren indien het per partij ten hoogste drie massaprocent onvermijdbare kunststoffen en ander materiaal van langcyclisch organische oorsprong bevat, heeft de minister terecht geconcludeerd dat deze stromen niet als zuivere biomassa zijn aan te merken. Over de van [naam 9] ontvangen stroom (verenperswater) heeft de minister geconcludeerd dat deze niet als zuivere biomassa kan worden gezien. [naam 9] is een bedrijf dat pluimvee verwerkt en daarbij komt veel afvalwater vrij dat doorgaans in een afvalwaterzuiveringsinstallatie wordt verwerkt. Gelet hierop bevat de stroom volgens de minister kunststoffen en ander materiaal van langcyclisch organische oorsprong en betreft het dus geen zuivere biomassa. De STAB ziet in de oorsprong van het verenperswater geen aanleiding om de stroom als niet-zuivere biomassa aan te merken. Ook het gegeven dat dit water normaal gesproken door een afvalwaterzuiveringsinstallatie wordt verwerkt, zoals de minister heeft overwogen, betekent volgens de STAB niet dat het om die reden als niet-zuivere biomassa kan worden aangemerkt. Het College volgt de beoordeling van de STAB.

Gelet op de vastgestelde feitelijke samenstelling van de stromen van [naam 8] en [naam 10] is voldoende aannemelijk geworden dat sprake is geweest van de invoer van niet-zuivere biomassa, ook als de stroom van [naam 9] buiten beschouwing wordt gelaten.

8.3

Het College is verder van oordeel dat de minister ten tijde van de vaststelling van de MEP-subsidies op 12 april 2017 niet op de hoogte kon zijn van alle feiten en omstandigheden die hij aan de bestreden besluiten ten grondslag heeft gelegd. Het OM heeft de RVO op 18 oktober 2017, dus na de oorspronkelijke vaststellingen, over het politieonderzoek ingelicht. De minister beschikte dus niet over die informatie ten tijde van de eerdere vaststelling. Dat de minister over door CertiQ geaccordeerde meetrapporten kon beschikken, betekent niet dat de minister op de hoogte kon zijn van het gebruik van de niet-zuivere biomassa. Deze rapporten zijn, zoals de minister uiteengezet heeft, gebaseerd op gegevens afkomstig van meetbedrijven en CREN. Het is aan de meetbedrijven en CREN om de juiste informatie te verschaffen. CertiQ heeft zelf geen onderzoek naar de gebruikte stromen gedaan, omdat daar geen aanleiding toe was. Datzelfde geldt voor de minister ten tijde van de subsidievaststelling. Dat de rapporten van CertiQ, naar later bleek, onjuiste informatie bevatten, kan de minister niet worden tegengeworpen. Dit betekent dat de minister op basis van die rapporten dus niet had kunnen weten dat CREN niet-zuivere biomassa heeft ingevoerd.

8.4

Het voorgaande betekent dat de minister op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb bevoegd was de MEP-subsidies lager vast te stellen. Het College is van oordeel dat de minister deugdelijk heeft gemotiveerd waarom hij de MEP-subsidies over de periode 2014-2016 in zijn geheel heeft gewijzigd in het tarief voor niet-zuivere biomassa en dat hij hieraan een deugdelijke belangenafweging ten grondslag heeft gelegd. De minister heeft daarbij in aanmerking mogen nemen dat het aannemelijk is dat een aanzienlijk deel van de stromen uit niet-zuivere biomassa heeft bestaan. Het is de eigen keuze geweest van CREN om ook niet-zuivere biomassa in te voeren. Het had dan ook ook op de weg van CREN gelegen om inzichtelijk te maken hoeveel zuivere en niet-zuivere biomassa zij heeft ingevoerd. Dat zij dit inzicht niet heeft geboden, komt voor haar rekening en risico. Dat volgens CREN net als in de zaak Porkwatt een correctie naar rato passend was geweest, volgt het College alleen al niet omdat, zoals de minister over die zaak uiteengezet heeft, de subsidie in dat geval voor de gehele productie in de periode dat de niet-toegestane stromen zich in de productie-installatie bevonden is verlaagd, en dus niet alleen is gecorrigeerd voor de niet-toegestane producten.

8.5

Het College komt alles overziend dan ook tot de conclusie dat de minister de MEP-subsidies in zijn geheel voor 2014-2016 lager mocht vaststellen op basis van het tarief van onzuivere biomassa en de onverschuldigd betaalde bedragen terecht heeft teruggevorderd.

De SDE-subsidie

9.1

CREN voert aan dat de beoordeling van de biomassa door de minister ook hier onjuist is. Volgens CREN geldt voor de SDE-subsidie dat het alleen noodzakelijk is om na te gaan of geen biomassa is gebruikt die valt onder de uitzonderingen zoals opgenomen in de NTA 8003:2008. Dit hoeft gelet op de definitie in de Aanwijzingsregeling zelfs geen zuivere biomassa te zijn.

9.2

Verder geldt wat CREN in het kader van de MEP-subsidies over de hiaten in het onderzoek van de minister heeft aangevoerd, ook in het kader van de SDE-subsidie. Wat zij in dat verband over de foutieve monstername en de C-14 methode heeft aangevoerd, is ook relevant voor het verwijt dat de minister CREN maakt in het kader van de SDE-subsidie vanwege de inname van de stromen van [naam 8] .

9.3

Daarnaast geldt dat uit het door de minister verstrekte Excel-bestand blijkt dat CREN afvalstoffen van [naam 11] kon ontvangen die kwalificeren als biomassa. De minister heeft geen concreet onderzoek gedaan naar de daadwerkelijke chemische samenstelling van deze afvalstoffen en kan dus ook niet bewijzen dat deze stromen niet kwalificeerden als biomassa. Dit geldt ook voor de invoer van [naam 12] en [naam 8] . CREN verwijst ook hier naar het rapport van M-Tech van 3 augustus 2020.

9.4

Van CREN kon niet worden verwacht dat zij in haar bedrijfsvoering inpaste dat inkomende stromen werden onderzocht met de C14-methode. Ook kon CREN, anders dan de minister, niet beschikken over de gegevens van het LMA. De aard van de bedrijfsvoering van de leveranciers was ook niet zodanig dat op basis daarvan voor CREN duidelijk had moeten zijn dat in strijd met de subsidievoorwaarden werd gehandeld.

9.5

CREN betwist verder de constatering van de minister dat de activiteiten waarvoor de SDE-subsidie is verleend, niet hebben plaatsgevonden. Er is immers duurzame energie geproduceerd. De elektriciteitsproductie was door Fudura en CertiQ ook al geaccordeerd. CREN betwist ook dat de subsidievoorwaarden niet zouden zijn nageleefd.

9.6

Verder is volgens CREN het in zijn geheel intrekken van de subsidie niet redelijk en ook niet voldoende gemotiveerd. Van de drie onderzochte bedrijven ( [naam 11] , [naam 12] en [naam 8] ) is in totaal 4.030,53 ton ontvangen. Toch wordt 57.000 ton nu bestempeld als niet zijnde subsidiabele biomassa. Dit is gebaseerd op onderzoek naar 7% van de totale invoer. Als al sprake zou zijn van het vergisten van uitgesloten biomassasoorten had de minister ook hier kunnen volstaan met een correctie van de verleende subsidie, zoals in de eerder genoemde zaak Porkwatt.

9.7

Tot slot betoogt CREN dat het meetbedrijf Fudura de meetrapporten heeft geaccordeerd en CertiQ GVO’s heeft toegekend. Op grond hiervan is volgens CREN het vertrouwen gewekt dat zij in aanmerking komt voor de verleende subsidie. Ook hiermee had de minister rekening moeten houden.

10.1

Het College stelt voorop dat ook voor de SDE moet worden gekeken naar de samenstelling van de ingevoerde biomassa. Dit volgt immers zonder meer uit de definitie van allesvergisting in artikel 1 van de Aanwijzingsregeling.

Mede gelet op het rapport van de STAB is het College van oordeel dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat CREN in 2017 stromen van [naam 11] , [naam 12] en [naam 8] heeft ontvangen die zijn uitgezonderd van SDE-subsidie. Zo heeft de minister uiteengezet dat uit gegevens van het LMA blijkt dat de stromen die CREN van [naam 11] heeft ontvangen ‘spijsolie en -vetten’ bevatten. Gelet op de aard van de werkzaamheden van [naam 11] , namelijk het reinigen en ledigen van riolen, moeten deze stromen volgens de minister worden aangemerkt als het voor de SDE uitgesloten zuiverringsslib (NTA 8003: 410) dan wel RKG-slib (NTA 8003:420). Van [naam 12] is ‘slib van afvalwaterbehandeling ter plaatse’ ontvangen. Dit moet volgens de minister worden aangemerkt als het voor de SDE uitgesloten afvalwaterzuiveringsslib (NTA 8003: 410). Tot slot heeft CREN van [naam 8] ‘niet onder 190811 vallend slib van de biologische zuivering van industrieel afvalwater’ ontvangen. Aangezien [naam 8] een verwerker is van olie- en watermengsels afkomstig uit de metaalbewerking, kan deze stroom niet als biomassa worden aangemerkt. De minister verwijst daarvoor naar het NFI-rapport, waarin is vermeld dat het monster van [naam 8] in hoofdzaak fossiele stromen bevat. De STAB heeft deze constateringen van de minister en het NFI ten aanzien van [naam 11] , [naam 12] en [naam 8] onderschreven.

10.2

Het College ziet geen aanleiding voor de conclusie dat het onderzoek van het NFI gebrekkig is geweest en verwijst voor het betrekken van dit onderzoek door de minister ook naar wat zij hierover in het kader van de MEP-subsidies heeft overwogen. Het College merkt verder op dat van CREN niet werd verwacht dat zij aan de hand van de C-14 methode de door haar ontvangen stromen zou onderzoeken. Aan CREN is echter wel terecht tegengeworpen dat zij, gelet op de aard van de bedrijven, had kunnen weten dat de hiervan ontvangen stromen van SDE-subsidie waren uitgezonderd. Het had dan ook op haar weg gelegen de ontvangen partijen te bemonsteren.

10.3

Nu er niet toegestane afvalstromen zijn ingezet voor het vergistingsproces heeft de minister terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat uitsluitend door middel van allesvergisting energie is opgewekt en er in feite geen allesvergisting in de zin van de Aanwijzingsregeling heeft plaatsgevonden. Dat de elektriciteitsproductie door Fudura en CertiQ al was geaccordeerd, betekent naar het oordeel van het College niet dat daarmee ook een oordeel is gegeven over de door CREN ingevoerde stromen. Het zijn immers niet Fundura en CertiQ die toetsen of CREN aan de subsidievoorwaarden voldoet, maar de minister. De minister heeft in dit verband toegelicht dat een meetbedrijf niet toetst of de in een meetrapport opgegeven stromen overeenkomen met de daadwerkelijke inkoop, maar alleen de waarschijnlijkheid van de geproduceerde energie meet. De uitkomst hiervan is het meetrapport. CertiQ geeft in beginsel op basis van dit meetrapport GVO’s af.

De minister heeft er vervolgens op gewezen dat CertiQ in dit geval naar aanleiding van het verschil tussen de gegevens van het LMA, het voederboek en het meetrapport vragen heeft gesteld. Er is niet gereageerd op de vragen en dit heeft erin geresulteerd dat voor 2017 geen GVO’s voor warmte zijn afgegeven. Of er GVO’s voor elektriciteit zijn afgegeven is onbekend. Het College volgt CREN gelet hierop ook niet in haar betoog dat zij aan de geaccordeerde meetrapporten en de toegekende GVO’s het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat zij recht had op de verleende subsidie.

10.4

De minister was zodoende bevoegd de SDE-subsidie op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awb in te trekken. Het College is daarbij van oordeel dat de minister alle relevante omstandigheden bij de belangenafweging heeft betrokken en op basis daarvan tot de conclusie kon komen de subsidie in te trekken. De minister heeft ook hier in aanmerking mogen nemen dat aannemelijk is dat een aanzienlijk deel van de stromen uit niet-zuivere biomassa heeft bestaan en dat CREN zelf geen inzicht heeft geboden in de verschillende ontvangen stromen. Daar komt bij dat, zoals de minister ook uiteengezet heeft, de administratie van CREN niet op orde was. Dit wordt bevestigd door de STAB. Dat het dus om een klein gedeelte van het totaal aan stromen gaat, zoals CREN betoogt, is niet onderbouwd.

10.5

Het College komt alles overziend tot de conclusie dat de minister de SDE-subsidie terecht heeft ingetrokken en de onverschuldigd betaalde voorschotten heeft teruggevorderd.

Slotsom

11 De beroepen tegen de bestreden besluiten 1 en 2 zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

Het College verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren. mr. R.W.L. Koopmans en mr. H. van den Heuvel, in tegenwoordigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2024.

w.g. M. van Duuren w.g. D. de Vries