Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 22/2007, 22/2008, 22/2009, 22/2010 en 22/2011
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 juli 2024 in de zaak tussen
[naam 1] B.V, te [woonplaats] , (onderneming)
(mr. J.P.C. Obbink),
en
de minister van Economische Zaken,(gemachtigde: mr. S. Hu en mr. M. Beudeker).
en
de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid)
Procesverloop
Met het besluit van 29 oktober 2021 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie voor de periode januari tot en met maart 2021 (Q1 2021) Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 386.051,96 teruggevorderd.
Met de besluiten van 3 januari 2022, 17 januari 2022, 3 februari 2022 en 19 mei 2022 (afwijzingsbesluiten) heeft de minister de aanvragen van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor de periodes april tot en met juni 2021 (Q2 2021), juli tot en met september 2021 (Q3 2021), oktober tot en met december 2021 (Q4 2021) en januari tot en met maart 2022 (Q1 2022), afgewezen.
Met de besluiten van 27 juli 2022 (bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van de onderneming tegen het vaststellingsbesluit en tegen de afwijzingsbesluiten ongegrond verklaard.
De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De onderneming heeft nadere stukken ingediend.
De zitting was op 26 oktober 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen drs. [naam 2] , namens de onderneming, bijgestaan door haar gemachtigde en de gemachtigden van de minister.
Omdat het College ambtshalve heeft vastgesteld dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, is de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid) als partij aangemerkt.
Overwegingen
Inleiding
1.1
Vaststaat dat de onderneming een grote onderneming is in de zin van de TVL. De onderneming is een beveiligingsbedrijf en hoofdzakelijk werkzaam op [plaats] . In 2019 (pre corona) heeft zij deelgenomen aan een aanbestedingsprocedure van [plaats] . De uitkomst van die procedure verplichtte haar per 3 december 2020 (tijdens corona) tot de overname van 400 personeelsleden van andere op [plaats] actieve beveiligingsbedrijven. De onderneming kan alleen factureren voor beveiligingswerkzaamheden die zij levert. Als gevolg van de coronapandemie daalde het aantal passagiers en vluchten sterk en daardoor de behoefte aan beveiligers. Het gevolg was dat de onderneming niet kon factureren en zij nauwelijks inkomsten binnenkreeg, terwijl haar vaste lasten en personeelskosten juist verdubbelden.
1.2
De minister stelt in de bestreden besluiten dat wat betreft Q3 2021 en Q1 2022 de onderneming niet heeft voldaan aan de in de TVL gestelde verplichting voor grote ondernemingen om bij de aanvragen een accountantsproduct over te leggen. De minister stelt dat wat betreft de overige kwartalen de onderneming niet voldoet aan het vereiste van ten minste 30%, dan wel 20% omzetverlies.
Wettelijk kader
2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Standpunt van de onderneming
3.1
De onderneming voert aan dat zij bij de aanvragen voor Q3 2021 en Q1 2022 geen accountantsproduct kon overleggen. Er bestond namelijk onzekerheid over het toegekend krijgen dan wel terugbetalen van subsidie op grond van de Noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW) en hierdoor waren de exacte en mogelijk rode jaarrekeningcijfers niet bekend. Zij acht het onredelijk dat op voorhand al een accountantsproduct is vereist.
3.2
Wat het omzetverliesvereiste betreft voert de onderneming het volgende aan. Een redelijke toepassing en uitleg van de TVL brengt met zich dat voor haar een uitzondering moet worden gemaakt wat betreft de referentieperiode, omdat zij een zeer uitzonderlijk geval is. Daarbij wijst de onderneming erop dat zij verplicht was 400 personeelsleden over te nemen en op het grotere maatschappelijke belang van [plaats] . Haar omzet moet worden gecorrigeerd door de omzet niet mee te tellen van het [contract] dat in die periode is behaald. De TVL moet exceptief worden getoetst. Bij het tot stand komen van de regeling is onvoldoende rekening gehouden met omstandigheden, zoals die van de onderneming. Er wordt immers niet ingegaan op gevallen die benadeeld kunnen worden door de berekening van de omzetdaling. Het is in strijd met het doel van de TVL om geen subsidie toe te kennen. De gevolgen van het niet toekennen van de subsidie zijn daarnaast onevenredig; het brengt de continuïteit van de onderneming en dus de beveiliging van luchthaven [plaats] in gevaar. Ook de positie van het overgrote deel van het personeel komt ermee in gevaar en een faillissement is volgens de onderneming een reëel scenario.
3.3
De onderneming betoogt tot slot dat de minister in strijd heeft gehandeld met het motiveringsbeginsel door niet in te gaan op het beroep van de onderneming op het gelijkheidsbeginsel. Concurrenten die vóór de overname van het personeel door de onderneming dat personeel in dienst hadden, komen wel in aanmerking voor TVL-subsidie.
Standpunt van de minister
4 De minister stelt dat de TVL geen ruimte biedt om af te wijken van de voorgeschreven berekeningssystematiek. De minister wijst op diverse uitspraken van het College die dit standpunt bevestigen en die ook van toepassing zijn op grote ondernemingen. Verder is niet gebleken van bijzondere omstandigheden, waardoor moet worden afgeweken van de TVL. De minister vindt dat onvoorziene gevolgen van een uitbreiding van een onderneming geen bijzondere omstandigheid is om af te wijken. De minister wijst onder meer op de uitspraak van het College van 7 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:872.
Beoordeling door het College
Accountantsproduct
5.1
Niet in geschil is dat de onderneming op grond van artikel 2.4.19, vijfde lid, (Q3 2021) en artikel 2.6.17, vijfde lid, (Q1 2022) van de TVL haar aanvragen voor deze kwartalen vergezeld had moeten laten gaan van een accountantsproduct. De onderneming stelt dat zij hieraan niet kon voldoen, omdat zij geen duidelijkheid had over haar omzetcijfers.
5.2
Echter voornoemde artikelen, zoals ook door de minister ter zitting benadrukt, bepalen dat in een dergelijk accountantsproduct moet worden opgegeven of de grote onderneming die de aanvraag indient, op het moment van de aanvraag deel uitmaakt van een groep en indien dit het geval is, de samenstelling van die groep op het moment van de aanvraag, tijdens de referentieperiode en tijdens de subsidieperiode en of reeds staatssteun is verstrekt aan de ondernemingen die deel uitmaken van de groep. Het accountantsproduct behoefde dus, anders dan de onderneming stelt, bij de aanvraag geen definitieve omzetcijfers te bevatten, maar alleen informatie over de samenstelling van de groep ondernemingen waartoe de onderneming behoort en de eventueel verleende staatssteun. Niet gebleken is dat dat voor de onderneming in dit geval niet mogelijk was om over te leggen.
5.3
De onderneming heeft geen accountantsproduct bij de aanvragen voor verlening van subsidie voor Q3 2021 en Q1 2022 verstrekt. De minister heeft deze aanvragen daarom terecht afgewezen.
Berekening omzetverlies
6.1
De artikelen 2.2.13, eerste lid, 2.3.15, eerste lid, en 2.5.14, eerste lid, van de TVL bepalen dat het omzetverlies van een grote onderneming wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. Uit het vijfde lid van deze artikelen volgt dat als omzet van de grote onderneming wordt beschouwd, het bedrag ten aanzien waarvan de grote onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting.
6.2
Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming bij een correcte toepassing van de TVL, dus met de aangiften omzetbelasting als uitgangspunt voor het bepalen van het omzetverlies, niet in aanmerking komt voor subsidie. De onderneming betwist ook niet dat de minister de bepalingen uit de TVL consistent heeft toegepast. Ook het College gaat daarvan uit. Bij het College ligt de vraag voor of de minister voor de onderneming een uitzondering had moeten maken.
7.1
De onderneming voert aan dat de TVL wat betreft het bepalen van het omzetverlies exceptief moet worden getoetst, nu deze voor haar zeer nadelig uitpakt en niet doelmatig is. Het College begrijpt deze beroepsgrond zo dat de bepalingen in de TVL waarin de wijze waarop het omzetverlies moet worden berekend, in dit geval de artikelen 2.2.13, eerste lid, 2.3.15, eerste lid, en 2.5.14, eerste lid, in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel en onverbindend moeten worden verklaard. Het College gaat bij het vormen van zijn oordeel uit van de vragen of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of de op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluiten in de gegeven omstandigheden evenwichtig zijn (vergelijk de uitspraak van 12 september 2023, ECLI:NL:CBB:2023:502).
7.2
Aan de toelichting bij de TVL (zie Stcrt. 2020, 34295) ontleent het College het volgende. Het doel van de regelingen is dat bedrijven met de subsidie over voldoende liquide middelen beschikken om de gedurende de COVID-periode vaste lasten te kunnen blijven betalen en hun onderneming draaiende te houden, ook als ze minder omzet behalen. De getroffen ondernemers moesten zo snel mogelijk geholpen worden en een voorschot krijgen. De regeling moest daarom makkelijk uitvoerbaar zijn. De keuze om voor het berekenen van het omzetverlies het verschil tussen de omzet in een referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen, is gelet op de in de toelichtingen gegeven motivering een geschikt en noodzakelijk middel om ervoor te zorgen dat ondernemers snel konden worden geholpen en de TVL makkelijk uitvoerbaar en hanteerbaar te maken. Voor grote ondernemingen is bij deze berekeningswijze aangesloten (zie Stcrt. 2021, 23574).
7.3
Het College ziet geen aanknopingspunten om de wijze van berekenen van het omzetverlies als onevenwichtig te beoordelen (zie ook eerder genoemde uitspraak van 12 september 2023). Bij deze beoordeling past enige terughoudendheid, omdat de minister als regelgever beleidsruimte heeft bij het maken van keuzes bij het bepalen van de inhoud van de regeling. Zoals de minister ter zitting nader heeft toegelicht, heeft de TVL bewust een generiek karakter en is het niet mogelijk om voor alle ondernemingen afzonderlijk het maatwerk te leveren zoals de onderneming wenst door de omzet op een andere wijze te bepalen. Dit geldt te meer nu is gebleken dat er ruim 450.000 aanvragen zijn gedaan. Het gevolg van deze bepalingen van de TVL is dat sommige ondernemers niet in aanmerking komen voor subsidie of voor een lagere subsidie. De TVL pakt voor sommige ondernemingen ongunstig uit, maar dat is niet te vermijden. Daarom is dat geen reden om de vereisten in deze bepalingen als zodanig in strijd te oordelen met het evenredigheidsbeginsel. Daarbij betrekt het College dat in het individuele geval nog een correctie kan plaatsvinden als de toepassing van de TVL onevenredig nadelig uitpakt. Deze toets voert het College hierna uit onder 8.2.
7.4
Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen aanleiding om de artikelen 2.2.13, eerste lid, 2.3.15, eerste lid, en 2.5.14, eerste lid, van de TVL onverbindend te verklaren.
8.1
Vervolgens beoordeelt het College of het vaststellingsbesluit en de afwijzingsbesluiten in dit concrete geval zo nadelig uitpakt voor de onderneming dat de relevante bepalingen wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel in dit geval buiten toepassing moeten worden gelaten.
8.2
Het College is van oordeel dat de minister terecht geen uitzondering heeft gemaakt op de TVL. In de door de onderneming genoemde Kamerbrief van 26 februari 2021 wordt als voorbeeld van uitzonderlijke gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. De minister heeft daarbij op de zitting toegelicht dat het moet gaan om een situatie van buitenaf waardoor een onderneming buiten haar schuld om in het geheel geen referentie-omzet heeft behaald. Daarvan is in het geval van de onderneming geen sprake.
Het College begrijpt wel dat de vergelijking van de omzetgegevens in de referentieperiode en de subsidieperiode in het geval van de onderneming nadelig uitpakt, maar zoals het College in eerdere uitspraken ten aanzien van MKB-ondernemingen heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:277, en 8 januari 2024, ECLI:NL:CBB:2024:40) is het uitbreiden van bedrijfsactiviteiten, zoals ook de onderneming in dit geval heeft gedaan met de uit de aanbesteding voortvloeiende activiteiten op [plaats] , geen bijzondere omstandigheid die maakt dat de minister een uitzondering op de in de TVL voorgeschreven regels moet maken. Het College ziet in de situatie van de onderneming geen aanleiding om daar anders over te oordelen. Dat de onderneming zonder de nieuwe activiteiten wel voor TVL in aanmerking zou komen en met deze activiteiten niet, acht het College niet zodanig schrijnend dat het besluit in dit geval onevenredig uitpakt. De betreffende artikelen hoeven ten aanzien van de onderneming dan ook niet buiten toepassing te worden gelaten.
9. Het beroep van de onderneming op het gelijkheidsbeginsel slaagt ook niet. Niet is gebleken dat de minister in vergelijkbare gevallen anders heeft beoordeeld. De enkele omstandigheid dat de onderneming niet in aanmerking komt voor een subsidie, terwijl haar concurrenten die eerder het personeel in dienst hadden, deze wel ontvangen, betekent niet dat er sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid.
10 Gelet op het voorgaande is de minister terecht uitgegaan van de omzetgegevens zoals opgenomen in de aangiften omzetbelasting van de onderneming. De minister heeft op basis daarvan het vaststellingsbesluit en de afwijzingsbesluiten terecht genomen.
11 Wat de onderneming aanvoert over de NOW kan het College niet bij de beoordeling van de beroepen betrekken. Zoals het College al meerdere keren heeft geoordeeld, bijvoorbeeld in de uitspraak van 26 september 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:538), is de NOW een andere regeling met andere vereisten voor de toekenning van subsidie. In deze procedure gaat het alleen over de subsidie op grond van de TVL.
Conclusie
12
De beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
De beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Overschrijding van de redelijke termijn
13.1
Het College stelt ambtshalve vast dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM, in de procedures zijn verstreken na afloop van de eerste termijn voor het doen van uitspraak (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 februari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL3354) en het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252)). In zaken als hier aan de orde geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase samen niet langer mogen duren dan twee jaar. Voor de toerekening van de schadevergoeding mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren, tenzij er sprake is van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. Uitgangspunt voor de schadevergoeding is een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.
13.2
In dit geval is sprake van vijf zaken van één belanghebbende die gaan over hetzelfde onderwerp (TVL-subsidie). Deze zaken zijn in de bezwaarfase en in de beroepsfase gezamenlijk behandeld. In gevallen als deze wordt per fase van de procedure waarin sprake is geweest van gezamenlijke behandeling, voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500,- per half jaar gehanteerd. Nu de rechtsmiddelen waarmee de bezwaren zijn ingeleid niet tegelijkertijd zijn aangewend, moet ter bepaling van de mate van overschrijding van de redelijke termijn worden gerekend vanaf het tijdstip van indiening van het eerst aangewende rechtsmiddel, namelijk 22 november 2021 (zie het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, onder 3.10.2). Hiervan uitgaande stelt het College vast dat ten tijde van deze uitspraak op 16 juli 2024 de hiervoor bedoelde termijn van twee jaar met, afgerond naar boven, acht maanden is overschreden. Van factoren die aanleiding kunnen geven deze overschrijding gerechtvaardigd te achten, is geen sprake. De onderneming heeft daarom recht op een schadevergoeding van € 1.000,-.
13.3
Het College stelt vast dat de overschrijding zowel aan de minister als aan het College is toe te rekenen, omdat de behandeling van het bezwaar meer dan zes maanden (namelijk 8 maanden en 5 dagen) in beslag heeft genomen, en de behandeling van het beroep meer dan anderhalf jaar (namelijk nagenoeg twee jaar) heeft geduurd. Voor de berekening van het bedrag aan schadevergoeding dat voor rekening komt van de minister en de Staat, wordt de methode gevolgd die is uiteengezet in het eerdergenoemde arrest van de Hoge raad van 19 februari 2016 en die ook volgt uit de uitspraak van het College van 7 januari 2020 (ECLI:NL:CBB:2021:1). Van de overschrijding is een periode van afgerond drie maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase. Het restant wordt toegerekend aan de beroepsfase. Het College zal daarom op de voet van artikel 8:88 van Pro de Awb de minister veroordelen tot betaling van € 375,- (3/8 x € 1.000,-) en de Staat veroordelen tot betaling van € 625,- (5/8 x € 1.000,-) aan de onderneming.
Beslissing
Het College
- verklaart de beroepen ongegrond;
- veroordeelt de minister tot betaling aan de onderneming van € 375,- voor immateriële schade;
- veroordeelt de Staat tot betaling van € 625,- aan de onderneming voor immateriële schade.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024.
w.g. M.P. Glerum w.g. A. Verhoeven
Bijlage
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
Q1 2021, Q2 2021 en Q4 2021
Artikelen 2.2.18, eerste lid, 2.3.18, eerste lid, en 2.5.1, eerste lid (afwijzingsgronden)
1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode van de grote onderneming, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt, met dien verstande dat indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, telkens uit wordt gegaan van de omzet van die groep.
Artikelen 2.2.13, eerste lid en vijfde, 2.3.15, eerste lid en vijfde lid en 2.5.14, eerste en vijfde lid
1. Het omzetverlies van de grote onderneming wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode, met dien verstande dat indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, telkens uit wordt gegaan van de omzet van die groep. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
5. Als de omzet van de grote onderneming, of indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de omzet van die groep, wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de grote onderneming of de groep aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. (…).
Q3 2021 en Q1 2022
Artikelen 2.4.18 en 2.6.16 (afwijzingsgronden)
De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels.
Artikelen 2.4.19, vijfde lid, en 2.6.17, vijfde lid:
Indien de uitkomst van de berekening op grond van de artikelen 2.4.16, eerste lid, en artikel 2.6.15, eerste lid, € 125.000 of meer bedraagt, waarbij voor de berekening van het omzetverlies gebruik wordt gemaakt van de schatting van de omzet in de subsidieperiode die opgenomen is in de subsidieaanvraag, gaat de aanvraag tevens vergezeld van een nader vast te stellen product van een accountant of accountant-administratieconsulent als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, volgens een door de minister ter beschikking gesteld model of een door de minister geaccepteerd document, waarin in ieder geval wordt opgegeven of de grote onderneming die de aanvraag indient op het moment van aanvraag deel uitmaakt van een groep en indien dit het geval is de samenstelling van die groep op het moment van aanvraag, tijdens de referentieperiode en tijdens de subsidieperiode, en de steun die op grond van paragraaf 3.1 van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (PbEU 2020, C 91 I) reeds is verstrekt aan de ondernemingen die deel uitmaken van de groep.