Uitspraak
tussenuitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/976
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 januari 2024 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming)
(gemachtigde: mr. C. Rooseboom)
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
(gemachtigden: mr. S.M. Piron en mr. M. Beudeker)
Procesverloop
Met het besluit van 29 april 2021 (besluit op aanvraag) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 ingewilligd.
Met het besluit van 23 november 2021 (intrekkingsbesluit) heeft de minister het besluit op aanvraag herzien, de subsidieverlening ingetrokken en het aan de onderneming uitgekeerde voorschot van € 99.627,08 teruggevorderd.
Met het besluit van 20 april 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming tegen het intrekkingsbesluit ongegrond verklaard.
De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 13 november 2023. Daaraan hebben [naam 2] namens de onderneming, de gemachtigde van de onderneming en de gemachtigden van de minister deelgenomen.
Overwegingen
1. Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Inleiding
2 De TVL bood oorspronkelijk alleen MKB-ondernemingen de mogelijkheid om subsidie aan te vragen. Vanaf Q1 van 2021 konden echter ook grote ondernemingen een TVL-aanvraag indienen. Voor hen golden wel andere voorwaarden. In deze zaak heeft de onderneming een aanvraag ingediend als MKB-onderneming. De minister heeft de subsidie ingetrokken omdat de onderneming geen MKB-onderneming zou zijn, en zij daarom een onjuiste aanvraag heeft ingediend. In deze zaak moet het College de vraag beantwoorden of de minister terecht heeft geoordeeld dat de onderneming geen MKB-onderneming is.
Standpunt van de minister
3.1
De minister heeft met het intrekkingsbesluit de verleende subsidie op grond van artikel 4:48, eerste lid, onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingetrokken, omdat de onderneming volgens de minister bij de aanvraag onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt. Bij de TVL-aanvraag heeft de onderneming namelijk aangegeven dat zij een MKB-onderneming is. Op basis van nader onderzoek heeft de minister geconstateerd dat de onderneming geen MKB-onderneming is.
3.2
Ter onderbouwing daarvan wijst de minister op artikel 2.2.1, eerste lid, van de TVL (dat geldt voor MKB-ondernemingen) en artikel 2.2.12, eerste lid, van de TVL (dat geldt voor grote ondernemingen). Beide artikelen staan hem toe slechts eenmalig subsidie te verlenen aan een MKB-onderneming of een grote onderneming. In artikel 2 van Pro bijlage I bij de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV) is de MKB-onderneming gedefinieerd aan de hand van het aantal werknemers, de jaaromzet en/of het jaarlijkse balanstotaal. Voor de berekening daarvan is van belang of een onderneming verbonden is met een andere onderneming. Als twee of meer ondernemingen met elkaar verbonden zijn, dan worden de werknemers, de jaaromzetten en de balanstotalen van die ondernemingen bij elkaar opgeteld. Op grond van artikel 3 van Pro bijlage I bij de AGVV zijn ondernemingen onder meer met elkaar verbonden als de ene onderneming de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders of vennoten van een andere onderneming heeft. Volgens de minister is de onderneming op basis van dit criterium verbonden met meerdere andere ondernemingen, waaronder [naam 4] B.V. Aan [naam 4] B.V. is eerder subsidie verleend voor hetzelfde kwartaal. Daarom kon de minister aan de onderneming nu geen TVL meer toekennen.
3.3
Verder voert de minister aan dat de onderneming formeel deel uitmaakt van een fiscale eenheid met [naam 4] B.V. Dat betekent dat de onderneming niet zelfstandig aangifte doet voor de omzetbelasting, maar dat haar omzet is meegenomen in de aangifte omzetbelasting van [naam 4] B.V. Voor [naam 4] B.V. en voor haar omzetverlies is een aparte TVL-aanvraag gedaan, en de minister heeft die subsidie ook verleend. Als de minister aan de onderneming apart nog subsidie zou verlenen, dan zou hetzelfde omzetverlies tweemaal gesubsidieerd worden, en daar biedt de TVL geen ruimte voor.
Standpunt van de onderneming
4.1
Volgens de onderneming heeft er, in strijd met artikel 7:11, eerste lid, van de Awb, geen heroverweging van het intrekkingsbesluit in bezwaar plaatsgevonden. Het bestreden besluit is daarom niet deugdelijk tot stand gekomen. De minister is volgens de onderneming geheel niet ingegaan op de bezwaargronden dat het intrekkingsbesluit op onjuiste gronden is genomen en onvoldoende gemotiveerd is, dat de onderneming niet gehoord is, geen onjuiste gegevens heeft aangeleverd en dat zij een MKB-onderneming is.
4.2
De onderneming stelt zich verder op het standpunt dat zij geen grote onderneming is. Doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of sprake is van verbonden ondernemingen is steeds of de ene onderneming zeggenschap of belang heeft in de andere onderneming. Ten tijde van de subsidieperiode waren de aandelen van de onderneming voor 100% in handen van [naam 3] . Die stichting had ook een indirect belang in [naam 4] B.V. Maar omdat de stichting geen goederen of diensten aanbiedt, niet actief is op een markt en geen zelfstandige marktactiviteiten verricht, is zij geen onderneming en kunnen de onderneming en [naam 4] B.V. daarmee geen verbonden ondernemingen zijn. De minister had op basis daarvan tot de conclusie moeten komen dat de onderneming een MKB-onderneming is.
4.3
Ook heeft de onderneming aangevoerd dat zij, hoewel zij formeel (bij beschikking) is opgenomen in een fiscale eenheid met [naam 4] B.V., materieelrechtelijk geen onderdeel uitmaakt van die fiscale eenheid. Voor het bestaan van een fiscale eenheid is vereist dat er sprake is van financiële verwevenheid tussen ondernemingen. Die financiële verwevenheid ontbreekt tussen de onderneming en [naam 4] B.V.
4.4
Verder heeft de onderneming nog aangevoerd dat het intrekkingsbesluit op onjuiste gronden is genomen. Op grond van artikel 4:48, eerste lid, onder c, van de Awb kan de subsidie worden ingetrokken zolang de subsidie nog niet is vastgesteld. Omdat de bezwaartermijn van het besluit op aanvraag al was verstreken, ging de onderneming ervan uit dat de subsidie daarmee was vastgesteld. Daarom kon de subsidie niet langer worden ingetrokken. Ook heeft de minister niet duidelijk gemaakt welke door de onderneming aangeleverde gegevens onjuist of onvolledig zouden zijn. Verder heeft de minister het intrekkingsbesluit volgens de onderneming onvoldoende gemotiveerd, en is de onderneming niet in de gelegenheid gesteld om haar zienswijze op de voorgenomen intrekking te geven. Het intrekkingsbesluit is daarom in strijd met artikel 3:46 en Pro artikel 4:8 van Pro de Awb.
4.5
Tot slot bestrijdt de onderneming dat haar omzet is betrokken bij de TVL-aanvraag van [naam 4] B.V., en dat er daarmee twee keer een aanvraag is ingediend voor hetzelfde omzetverlies. Ook is het voor het antwoord op de vraag of de onderneming kwalificeert als grote onderneming of MKB-onderneming niet van belang hoe zij aangifte omzetbelasting doet. Zij mocht op grond van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL haar omzet ook op een andere manier aantonen dan door middel van de aangifte omzetbelasting. De minister heeft ten onrechte niet gekeken naar de door de onderneming meegestuurde financiële administratie, waaruit haar omzet blijkt.
Beoordeling door het College
5.1
Het College stelt vast dat de minister de subsidie heeft ingetrokken omdat de onderneming volgens hem een onjuiste aanvraag als MKB-onderneming heeft gedaan. De onderneming is daar in de bezwaarfase gemotiveerd tegen opgekomen. In het bestreden besluit heeft de minister de grondslag voor de intrekking gewijzigd naar de enkele grond dat de onderneming is opgenomen in een fiscale eenheid en dat hij niet twee keer voor dezelfde omzet subsidie kan verstrekken, en heeft hij de standpunten van de onderneming over de kwalificatie als MKB-onderneming niet gemotiveerd weerlegd. In zijn verweerschrift keert de minister vervolgens weer terug naar de oorspronkelijke intrekkingsgrond: de onderneming is geen MKB-onderneming en heeft daarom een onjuiste aanvraag gedaan. Op de zitting hebben de gemachtigden van de minister desgevraagd bevestigd dat het standpunt met betrekking tot de fiscale eenheid niet als zelfstandige intrekkingsgrond kan dienen, en dat het slechts als illustratie dient voor de conclusie dat de onderneming is verbonden met [naam 4] B.V. Omdat het standpunt met betrekking tot de fiscale eenheid het enige standpunt is dat in het bestreden besluit wordt ingenomen en onderbouwd, en op de zitting is gebleken dat het bestreden besluit steunt op een grond die de intrekking niet zelfstandig kan dragen, is het bestreden besluit alleen al daarom in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel.
5.2
Vervolgens is de vraag of de minister op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat de onderneming een onjuiste aanvraag heeft gedaan en hij daarom de subsidie mocht intrekken. Op de zitting hebben de gemachtigden van de minister nader toegelicht waarop die conclusie is gebaseerd. Het College begrijpt het zo, dat [naam 4] B.V. volgens de minister een grote onderneming is. Omdat de onderneming is verbonden met [naam 4] B.V. kan zij geen MKB-onderneming meer zijn, en heeft zij daarom een onjuiste aanvraag ingediend.
5.3
Om te kunnen beoordelen of de minister terecht is overgegaan tot intrekking van de subsidie, moet het College twee vragen beantwoorden. Ten eerste is de vraag of de onderneming en [naam 4] B.V. met elkaar verbonden zijn, zoals de minister stelt. Als dat inderdaad het geval is, is de tweede vraag of de minister terecht tot de conclusie is gekomen dat de onderneming geen MKB-onderneming is. Het College benadrukt dat dit twee losstaande vragen zijn, met elk een eigen juridisch beoordelingskader. Het is dus niet zo dat een onderneming door verbondenheid met een andere onderneming per definitie ophoudt een MKB-onderneming te zijn, zoals de minister lijkt te suggereren.
5.4
Voor de definitie van een MKB-onderneming sluit artikel 1.1 van de TVL aan bij de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (kmo) uit artikel 2, eerste lid, van bijlage I bij de AGVV. Als een onderneming minder dan 250 personen in dienst heeft, de jaaromzet niet meer dan € 50 miljoen en het jaarlijkse balanstotaal niet meer dan € 43 miljoen is, dan is de onderneming een kmo in de zin van bijlage I van de AGVV en daarmee ook een MKB-onderneming. Is een onderneming géén MKB-onderneming, dan is zij een grote onderneming. Dat laatste is bepaald in artikel 2.2.12, eerste lid, van de TVL.
5.5
Welke medewerkers en omzetcijfers meetellen bij de berekening van het aantal bij de onderneming werkzame personen en de hoogte van de jaaromzet en het balanstotaal is, zo blijkt uit artikel 3 van Pro bijlage I bij de AGVV, afhankelijk van de aandeelhoudersrelaties die een onderneming onderhoudt met andere ondernemingen. Als een onderneming de meerderheid (meer dan 50%) van de stemrechten in een andere onderneming bezit, dan worden die ondernemingen beschouwd als verbonden ondernemingen. Bij verbonden ondernemingen worden, op grond van artikel 6, tweede lid, van bijlage I bij de AGVV, alle werknemers van de verbonden ondernemingen bij elkaar opgeteld. Doorslaggevend zijn telkens de aandeelhoudersrelaties, waarbij een deelneming van meer dan 50% van de ene onderneming in een andere onderneming op zichzelf al voldoende is om deze ondernemingen als verbonden te beschouwen (zie ook de uitspraak van het College van 14 november 2023, ECLI:NL:CBB:2023:626).
5.6
Om vast te kunnen stellen of de onderneming, zoals de minister stelt, inderdaad geen MKB-onderneming is, moet dus eerst worden beoordeeld of de onderneming is verbonden met [naam 4] B.V. Daarvoor is enkel van belang of de onderneming, via een deelneming van meer dan 50%, behoort tot de groep verbonden ondernemingen waartoe ook [naam 4] B.V. behoort. De minister heeft bij zijn verweerschrift een organogram gevoegd waarvan de onderneming desgevraagd heeft bevestigd dat het een juist beeld schetst van de verhoudingen tussen de verschillende ondernemingen. Op basis van dat organogram stelt het College vast dat de onderneming via enkele tussenliggende entiteiten die telkens een belang van meer dan 50% in elkaar hebben, is verbonden met [naam 4] B.V. Het College volgt niet het betoog van de onderneming, dat van verbondenheid geen sprake kan zijn omdat de [naam 3] niet economisch actief is en daarom niet kwalificeert als onderneming. De stichting is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Volgens het handelsregister bestaat de bedrijfsactiviteit van de stichting uit ‘het tegen toekenning van certificaten ten titel van beheer verwerven en administreren van aandelen’. Niet is gebleken dat de stichting desondanks niet economisch actief is. Dat betekent dat de onderneming en [naam 4] B.V. verbonden ondernemingen zijn in de zin van artikel 3 van Pro bijlage I bij de AGVV.
5.7
De conclusie dat de onderneming is verbonden met de groep ondernemingen waartoe ook [naam 4] B.V. behoort, heeft als consequentie dat voor de vaststelling of de onderneming een MKB-onderneming is, alle werknemers en omzetcijfers van de met elkaar verbonden ondernemingen bij elkaar moeten worden opgeteld. Er is sprake van een MKB-onderneming als er minder dan 250 personen werkzaam zijn en de jaaromzet
€ 50 miljoen en/of het jaarlijkse balanstotaal € 43 miljoen niet overschrijdt. Om aan te tonen dat de onderneming geen MKB-onderneming maar een grote onderneming is, zal de minister dus moeten laten zien dat het totale aantal werknemers de 250 passeert, of dat de jaaromzet meer dan € 50 miljoen of het jaarlijkse balanstotaal meer dan € 43 miljoen is. Het College stelt vast dat de minister deze beoordeling in het bestreden besluit, in het verweerschrift en op de zitting niet heeft uitgevoerd of in ieder geval niet inzichtelijk heeft gemaakt. Hij heeft alleen gewezen op de verbondenheid tussen de onderneming en [naam 4] B.V., maar zoals het College hiervoor heeft toegelicht is de enkele verbondenheid nog niet voldoende om ook aan te kunnen nemen dat de onderneming geen MKB-onderneming is. Ook op dit punt is het bestreden besluit daarom in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel.
5.8
Het College beschikt over onvoldoende informatie om zelf te kunnen beoordelen of de onderneming een MKB-onderneming is. De stelling van de minister dat [naam 4] B.V. subsidie voor een grote onderneming heeft ontvangen, is daarvoor niet voldoende. De minister heeft niet met stukken onderbouwd dat het totale aantal werknemers van de groep de 250 passeert, of dat de jaaromzet meer dan € 50 miljoen of het jaarlijkse balanstotaal meer dan € 43 miljoen is. Of aan deze voorwaarden is voldaan, kan het College dan ook niet vaststellen.
5.9
Het College ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de minister op te dragen de geconstateerde zorgvuldigheids- en motiveringsgebreken in het bestreden besluit te herstellen of een ander besluit daarvoor in de plaats te nemen. Om de gebreken te herstellen, moet de minister met gebruikmaking van het juiste juridische beoordelingskader motiveren waarom de onderneming niet kan worden aangemerkt als MKB-onderneming, en waarom die constatering moet leiden tot intrekking van de verleende subsidie. Hiertoe zal het College een termijn van vier weken stellen na verzending van deze tussenuitspraak. Het College zal vervolgens de onderneming in de gelegenheid stellen om binnen vier weken na verzending van de reactie van de minister schriftelijk haar zienswijze te geven over de wijze waarop de gebreken zijn hersteld. Het College zal vervolgens in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. Dit geldt ook in de situatie dat de minister de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken.
6 Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.
Beslissing
Het College:
- draagt de minister op om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken in het bestreden besluit te herstellen dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te nemen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. M.C. Stoové en mr. M. van der Knijff, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024.
w.g. M. van Duuren w.g. T.D. Geldof
Bijlage
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 1.1
In deze regeling wordt verstaan onder:
MKB-onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van Pro de Handelsregisterwet 2007, die een kleine onderneming of middelgrote onderneming is in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening.
Artikel 2.2.1, eerste lid
1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
Artikel 2.2.11, eerste lid
1. In deze paragraaf wordt verstaan onder:
grote onderneming:in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van Pro de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming.
Artikel 2.2.12, eerste lid
1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een grote onderneming, om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021, met dien verstande dat indien een grote onderneming op het moment van aanvraag deel uitmaakt van een groep, subsidie slechts wordt verstrekt aan één grote onderneming die deel uitmaakt van die groep en namens de ondernemingen die deel uitmaken van die groep een aanvraag om subsidie indient.
Bijlage I bij de Algemene Groepsvrijstellingsverordening
Artikel 2, eerste lid
1. Tot de categorie kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (‘kmo’s’) behoren ondernemingen waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet 50 miljoen EUR en/of het jaarlijkse balanstotaal 43 miljoen EUR niet overschrijdt.
Artikel 3, derde lid, aanhef en onder a
3. ‘ Verbonden ondernemingen’ zijn ondernemingen die met elkaar een van de volgende banden onderhouden:
a. een onderneming heeft de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders of vennoten van een andere onderneming.
Artikel 6, tweede lid
2. De gegevens, met inbegrip van het aantal werkzame personen, van een onderneming die partnerondernemingen of verbonden ondernemingen heeft, worden vastgesteld op grond van de rekeningen en andere gegevens van de onderneming of, zo van toepassing, van de geconsolideerde rekeningen van de onderneming of van de geconsolideerde rekeningen waarin de onderneming door consolidatie is opgenomen.
(…)
De in de eerste en tweede alinea bedoelde gegevens worden samengeteld met alle, nog niet door consolidatie in de rekeningen opgenomen gegevens (100%) van de eventuele, direct of indirect met de betrokken onderneming verbonden ondernemingen.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c
1. Zolang de subsidie niet is vastgesteld kan het bestuursorgaan de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien:
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid.