Uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
uitspraak van de meervoudige kamer van 4 maart 2025 op het hoger beroep van:
MKB Multifunds B.V., te Wassenaar
MKB Multifunds
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
met als derde partij de minister van Economische Zaken
Procesverloop in hoger beroep
Grondslag van het geschil
private equityfondsen die risicodragend vermogen verstrekken aan innovatieve
de factosprake van marktconforme investeringen in de DVI-fondsen. Oost NL dient als doorgeefluik voor de investeringen en verstrekt uitsluitend administratieve diensten waarvoor zij een evenredige vergoeding ontvangt. Het volledig risico van de investeringen in de DVI-fondsen wordt gedragen door de minister. De minister ontvangt alle potentiële winsten van de investeringen en draagt alle eventuele verliezen. Aan Oost NL of de DVI-fondsen wordt dus geen staatssteun verleend. Omdat de DVI-fondsen op gelijke voet met particuliere investeerders via de
private equityfondsen investeren in
investment committeevan de DVI-fondsen en aldus eenzijdig het beleid van de DVI-fondsen kan bepalen. Verder is volgens MKB Multifunds sprake van bevoordeling in de zin van artikel 25j van de Mw, gelezen in samenhang met artikel 9 van het Besluit Markt en Overheid (Besluit M&O), wegens het selectief verstrekken van subsidie en vergoedingen aan Oost NL.
Uitspraak van de rechtbank
Getuigen
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
investment committeevan de DVI-fondsen. Uit het jaarverslag 2014 van Oost NL volgt dat alle belangrijke beslissingen over de DVI-fondsen moeten worden voorgelegd aan de minister en diens instemming vereisen. MKB Multifunds heeft in beroep [naam 5] ( [naam 5] ) als getuige opgeroepen, omdat zij in haar hoedanigheid als directeur van Oost NL en commissaris bij de DVI-fondsen had kunnen verduidelijken welke personen vanuit het ministerie hierbij betrokken waren. [naam 5] is echter niet verschenen en de rechtbank zag ten onrechte geen aanleiding tot heropening van het onderzoek om alsnog [naam 5] als getuige op te roepen.
private equityfondsen die investeren in innovatieve MKB-ondernemers. Met de pre-marketing werd beoogd externe investeringen aan te trekken, zodat via de DVI-fondsen extra kon worden geïnvesteerd en zodoende een extra impuls kon worden gegeven aan deze innovatieve MKB-ondernemers. Dat maakt dat voldoende verband bestaat tussen de subsidieverstrekkingen en de pre-marketing. Beide dragen bij aan de uitvoering van het beleid van de minister dat ziet op de economische activiteit van de DVI-fondsen. In dit geval heeft [naam 4] zich zowel met de subsidieverstrekking als met de pre-marketing beziggehouden. Dus in de persoon van [naam 4] zijn zowel de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid als een economische activiteit verenigd, wat leidt tot ongeoorloofde functievermenging in de zin van artikel 25l van de Mw. De rechtbank heeft ten onrechte geconcludeerd dat hiervan geen sprake is geweest. In zoverre slaagt deze hogerberoepsgrond.
investment committeevan de DVI-fondsen en instemming van de minister is vereist bij de besluitvorming over de DVI-fondsen en dat ook hierdoor sprake is van ongeoorloofde functievermenging. MKB Multifunds heeft niet concreet gemaakt dat de minister in persoon, dan wel enige onder zijn gezag werkende ambtenaar, daadwerkelijk handelingen heeft verricht in het kader van de uitoefening van de investeringsactiviteiten van de DVI-fondsen. Tijdens de zitting van de rechtbank heeft de minister verklaard dat hij inzicht verkrijgt in, maar geen zeggenschap uitoefent over de investeringsactiviteiten. De minister heeft tijdens de zitting bij het College nader toegelicht dat het vetorecht op zichzelf geen uitoefening van een economische activiteit is en nogmaals bevestigd dat de minister niet betrokken is bij de beleggingen van de DVI-fondsen. Zoals ook onder 5.2 al is opgemerkt, is dit een activiteit die door EIF wordt uitgevoerd. Wat betreft de betrokkenheid van een concreet persoon heeft de rechtbank terecht overwogen dat het de vraag is of de minister persoonlijk gebruik zal maken van bijvoorbeeld het vetorecht of dat hij dit mandateert aan een ambtenaar. Gelet op het voorgaande kan er geen overtreding van artikel 25l van de Mw worden vastgesteld met betrekking tot de invloed van de minister op de werkzaamheden van de DVI-fondsen. De beroepsgrond slaagt in zoverre niet.
fishing expedition. Ook de rechtbank was daarom niet gehouden tot oproeping van [naam 5] als getuige. Deze hogerberoepsgrond slaagt dus niet.
Beslissing
- vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de ACM terecht geen overtreding heeft vastgesteld van het functievermengingsverbod van artikel 25l van de Mw;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij geen overtreding is vastgesteld van het functievermengingsverbod;
- herroept het primaire besluit, voor zover daarbij geen overtreding is vastgesteld van het functievermengingsverbod en verklaart dat het de overtreding van het functievermengingsverbod heeft vastgesteld;
- bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, voor het overige;
- veroordeelt de ACM in de proceskosten van MKB Multifunds tot een bedrag van in totaal € 1.814,-;