Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 23/1834
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 oktober 2025 op het hoger beroep van:
[naam 1] B.V., te [woonplaats 1]
(gemachtigden: mr. B.J.H. Braeken en mr. J.F.D. van Belois),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 september 2023, kenmerken 23/4904 en 23/4905, in het geding tussen
[naam 2] B.V.,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. L.M. Brokx, ir. G.C. Boogert en mr. L.P. Kunst)
met als derde partij in hoger beroep
[naam 2] B.V., te [woonplaats 2]
(gemachtigde: mr. N.J. Linssen)
Procesverloop in hoger beroep
[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 8 september 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:8704).
De ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend en medegedeeld dat zij berust in de uitspraak van de rechtbank.
Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 22 mei 2025 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. [naam 1] en [naam 2] hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het College heeft [naam 1] met de brief van 23 mei 2025 gevraagd wat zij met het hoger beroep beoogt te bereiken (procesbelang).
[naam 1] heeft met de brief van 5 juni 2025 uiteengezet waarom zij van mening is dat zij een procesbelang heeft. Ook heeft [naam 1] op 5 juni 2025 een aanvullend beroepschrift ingediend.
De zitting was op 16 juni 2025. Aan de zitting hebben deelgenomen namens [naam 1] [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigden. Namens de ACM hebben deelgenomen haar gemachtigden. Namens [naam 2] heeft [naam 4] deelgenomen, bijgestaan door de gemachtigde.
Overwegingen
Waar gaat deze zaak over?
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[naam 1] is een aanbieder van elektronische communicatiediensten met een communicatienetwerk. Zij richt zich op het aanbieden van wholesale communicatiediensten. Eén van de diensten die [naam 1] aanbiedt is gespreksdoorgifte, ook wel ‘transit’ genoemd. [naam 1] wenst een directe interconnectie met het commmunicatienetwerk van [naam 2] ; een aanbieder van elektronische communicatiediensten aan zakelijke klanten. Gespreksverkeer bestemd voor klanten van [naam 2] wordt nu door [naam 1] via een andere transitaanbieder bij [naam 2] afgeleverd en daarvoor betaalt [naam 1] per minuut meer dan de gereguleerde vaste gespreksafgiftetarieven. [naam 1] heeft [naam 2] meermaals verzocht om een directe IP-interconnectie voor vaste gespreksafgifte. Omdat [naam 2] die verzoeken steeds heeft afgewezen, heeft [naam 1] bij de ACM een handhavingsverzoek ingediend.
1.3
De ACM heeft met het besluit van 23 juni 2023 [naam 2] op grond van dictumpunt VII het Marktanalysebesluit FTA-MTA-5 van 1 juni 2017 (hierna: MA5) gelast om [naam 1] te voorzien van een redelijk en afneembaar aanbod voor een directe IP-interconnectie op het netwerk van [naam 2] . De ACM heeft [naam 2] daartoe een last onder dwangsom opgelegd.
1.4
De toegangsverplichting die is opgelegd in dictumpunt VII van MA5 luidt als volgt:
“Op grond van artikel 6a.2, eerste lid, juncto artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw legt ACM aan aanbieders van gespreksafgifte de verplichting op te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang. Deze verplichting houdt in dat aanbieders van gespreksafgifte:
a. toegang verlenen tot netwerkelementen of faciliteiten die noodzakelijk zijn voor het afnemen van gespreksafgifte;
b. co-locatie of andere vormen van gedeeld gebruik van bijbehorende faciliteiten aanbieden; c. voorzien in directe interconnectie (in de vorm van een directe fysieke koppeling, op verzoek van toegangsvragende partijen) opdat het netwerk van de toegangsverzoekende partij rechtstreeks gekoppeld kan worden aan het netwerk van de aanbieder van gespreksafgifte, hieronder wordt ook het uitvoeren van testen begrepen.”
1.5
De rechtbank is van oordeel dat de op grond van de toegangsverplichtingen uit MA5 opgelegde last geen stand kan houden en heeft het besluit van 23 juni 2023 vernietigd.
1.6
MA5 is op 1 juli 2017 voor de duur van drie jaar in werking getreden. Met het verlengingsbesluit van 21 juli 2020 heeft de ACM op grond van artikel 6a.4, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) de termijn van drie jaar, waarbinnen de ACM besluit over het instandhouden of intrekken van de verplichtingen van het marktanalysebesluit vaste en mobiele gespreksafgifte, verlengd tot de inwerkingtreding van de gedelegeerde handeling. Daarin worden door de Europese Commissie maximumtarieven voor vaste en mobiele gespreksafgifte opgelegd, die de nationale tariefplafonds vervangen. Op 1 juli 2021 is de Gedelegeerde Verordening 2021/654 [1] van de Commissie in werking getreden. Begin 2023 is de ACM gestart met een nieuwe marktanalyse en op 20 januari 2025, dat is na de aangevallen uitspraak van de rechtbank, is Marktanalysebesluit FTA-MTA-6 (MA6) in werking getreden. In dictumpunt VI van MA6 heeft de ACM de toegangsverplichtingen die golden op grond van MA5 ingetrokken onder gelijktijdige oplegging van nieuwe verplichtingen.
1.7
In dictumpunt VII van MA6 staan de volgende toegangsverplichtingen:
“Op grond van artikel 6a.2, eerste lid, juncto artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw legt de ACM aan de aangewezen aanbieders van gespreksafgifte de verplichting op te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang. Deze verplichting houdt in dat aanbieders van gespreksafgifte:
a. toegang verlenen tot netwerkelementen of faciliteiten die noodzakelijk zijn voor het afnemen van de vaste en/of mobiele gespreksafgiftedienst;
b. voorzien in directe IP-interconnectie (op verzoek van toegangsvragende partijen) opdat het telefonienetwerk van de toegangsverzoekende partij rechtstreeks gekoppeld kan worden aan het vaste en/of mobiele telefonienetwerk van de aangewezen aanbieder;
c. voorzien in de levering van collocatiefaciliteiten in die gevallen dat de toegang wordt geleverd op de eigen netwerklocatie;
d. voorzien in de mogelijkheid te koppelen via een publieke internet koppeling (L3) als deze techniek reeds door de aangewezen aanbieder gebruikt wordt voor interconnectie met andere telefonienetwerken.”
1.8
In hoger beroep is niet in geschil dat ten tijde van het besluit van 23 juni 2023 waarmee de last onder dwangsom is opgelegd, MA5 formeel nog geldig was. Op de zitting heeft [naam 1] haar hoger beroepsgronden nader toegelicht en desgevraagd bevestigd dat haar aanvullend beroepschrift van 5 juni 2025 een juiste weergave van de gronden bevat. Samengevat voert zij in hoger beroep aan dat de rechtbank ten onrechte betwijfelt of aanbieders van transitdiensten op grond van dictumpunt VII van MA5 een toegangsverzoek kunnen indienen (ro. 20.5 en 20.6 van de aangevallen uitspraak). Daarnaast voert [naam 1] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het opleggen van de last onder dwangsom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel omdat de last is opgelegd zonder onderbouwing van de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid daarvan (ro. 19.10 van de aangevallen uitspraak).
Beoordeling door het College
Procesbelang
2 Omdat met MA6 de in MA5 opgelegde toegangsverplichtingen zijn ingetrokken, ziet het College zich ambtshalve voor de vraag gesteld of [naam 1] nog belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar hoger beroep. Voor het antwoord op de vraag of er (nog) procesbelang bestaat, is van belang welk doel [naam 1] met haar beroep wil bereiken. [naam 1] heeft toegelicht dat zij belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het ingestelde hoger beroep omdat zij schade heeft geleden. Zij heeft als gevolg van de afwezigheid van directe koppelingen extra kosten voor de inkoop van transitdiensten moeten maken. Een oordeel van het College over de rechtmatigheid van het op MA5 gebaseerde handhavingsbesluit is voor [naam 1] van belang voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding. Gelet op deze toelichting is het College van oordeel dat [naam 1] belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep.
Geldt de toegangsverplichting ook voor aanbieders van transitdiensten zoals [naam 1] ?
3.1
[naam 1] voert in hoger beroep aan dat de rechtbank de reikwijdte van MA5 miskent door in twijfel te trekken of de daarin opgenomen toegangsverplichting van aanbieders van gespreksafgifte betrekking heeft op een verzoek van een aanbieder van gespreksdoorgifte om directe interconnectie. MA5 maakt volgens [naam 1] geen onderscheid tussen toegangsverzoeken van verschillende type aanbieders van elektronische telecommunicatienetwerken. Volgens [naam 1] past binnen de dominantieanalyse en de geconstateerde mededingingsproblemen in MA5 niet om toegang tot gespreksafgifte en interconnectie te beperken tot de situatie waarin de afnemer van gespreksafgifte zelf eindgebruikers bedient. Volgens [naam 1] geeft de rechtbank ook een onjuiste interpretatie aan randnummer 176 van MA5 door te concluderen dat daaruit volgt dat de onderzochte uitsluiting geen betrekking heeft op het uitsluiten van aanbieders van transitdiensten. De rechtbank miskent hiermee dat de toegangsverplichtingen niet gericht zijn op het voorkomen van uitsluiting, maar op het voorkomen van uitbuiting. In MA6 wordt de positie van transitdienstaanbieders nader toegelicht en daarmee wordt bevestigd dat de lezing van [naam 1] over MA5 correct is.
Anders dan [naam 1] , meent [naam 2] dat uit de nadere toelichting over de positie van transitaanbieders in MA6 blijkt dat de in MA5 opgelegde verplichting juist niet gold voor transitaanbieders. Volgens [naam 2] ziet de toegangsverplichting uit MA5 enkel op een directe koppeling tussen het originerende netwerk en het terminerende netwerk. Daarnaast ziet de toegangsverplichting in zijn algemeenheid wél op het voorkomen van uitsluiting. Het doel van de verplichting is om uitsluiting op de retailmarkt te voorkomen. Een transitaanbieder is niet actief op de retailmarkt zodat hieruit volgens [naam 2] kan worden afgeleid dat de verplichting in MA5 niet ziet op transitdiensten.
3.2.1
Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank niet dat het bepaaldheidsgebod van artikel 5:4, tweede lid, van de Awb zich verzet tegen handhaving van de in dictumpunt VII van MA5 opgenomen toegangsverplichting in geval, zoals hier, de aanvraag tot toegang wordt gedaan door een aanbieder van transitdiensten. Het College is van oordeel dat uit MA5 voldoende duidelijk blijkt dat de toegangsverplichting van dictumpunt VII ook ziet op verzoeken om toegang van transitaanbieders. De rechtbank heeft zich gebaseerd op een onjuiste interpretatie van de randnummers 176 en 242 van MA5. Het College licht dit toe.
3.2.2
In randnummers 171-175 van MA5 heeft de ACM de mogelijkheden en prikkels voor mededingingsbeperkend gedrag door afgiftepartijen beschreven. Daaronder valt de belemmering van toegang voor bepaalde transitdienstverleners (randnummer 175). De ACM stelt vast dat de aanbieder van gespreksafgifte daarmee financiële voordelen kan behalen door compensatie af te dwingen van wel toegelaten transitaanbieders en zo zijn AMM-positie op gespreksafgifte kan uitbuiten. De passage in randnummer 176 dat het in de beschreven situaties in beginsel gaat om het uitbuiten van de AMM-positie op gespreksafgifte en niet om het uitsluiten van bepaalde aanbieders van transitdiensten drukt, anders dan de rechtbank meent, uit dat gezien de invalshoek van de marktanalyse het gedrag van gespreksafgifteaanbieders (uitbuiting) centraal staat en niet het onderliggende probleem van uitsluiting van transitaanbieders. Dat betekent niet dat uitsluiting van transitaanbieders buiten het kader van de opgelegde toegangsverplichting valt; het is immers een oorzaak van het probleem van uitbuiting op de afgiftemarkt zoals de ACM in randnummer 172-173 en 175 van MA5 beschrijft. Uit de passage in randnummer 242 die de rechtbank in dit verband ook aanhaalt, kan evenmin worden afgeleid dat de toegangsverplichting beperkt is tot aanbieders die rechtstreeks eindgebruikers bedienen en geen betrekking zou hebben op transitaanbieders. De passage ziet niet op het beperken van de reikwijdte van de toegangsverplichting maar heeft een andere achtergrond en doelstelling. De passage is opgenomen, zoals [naam 1] terecht heeft opgemerkt, om uitvoering te geven aan de verplichting van artikel 6.a2, derde lid, van de Tw. Op grond van die bepaling moet de passendheid van de opgelegde verplichting (in dit geval: de toegangsverplichting) onderbouwd worden in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, Tw in samenhang met, onder meer, artikel 3, tweede lid, onder d, van Richtlijn (EU) 2018/1972 [2] (de Telecomcode); de positie van eindgebruikers. In de passage is daarom onderbouwd op welke wijze de toegangsverplichting ten goede komt aan de eindgebruikersbelangen. Een relatie met de reikwijdte van de toegangsverplichting die de rechtbank aanbrengt, is er dus niet. De conclusie van de rechtbank dat uit randnummer 176 tekstueel zou volgen dat “de onderzochte uitsluiting geen betrekking heeft op het uitsluiten van bepaalde aanbieders van transitdiensten, terwijl de marktanalyse zelf hier evenmin betrekking op heeft” gaat voorbij aan de kern van de geconstateerde mededingingsproblemen in MA5. In MA6 wordt uitgebreid uitgelegd waarom de toegangsverplichting ook van toepassing is op verzoeken van transitaanbieders. Dat daaruit zou volgen dat de in MA5 opgelegde verplichting juist niet gold voor transitaanbieders, zoals [naam 2] stelt, ziet het College op basis van het bovenstaande niet. Die uitgebreidere aandacht is terug te voeren op de marktontwikkelingen, waarop het College in 4.2.2 ingaat. De conclusie is dat de toegangsverplichting geldt ten opzichte van elke aanbieder die een redelijk verzoek om toegang doet. In zoverre slaagt het hoger beroep.
De evenredigheid van het handhaven van de toegangsverplichting
4.1
[naam 1] betwist in hoger beroep ook de conclusie van de rechtbank dat de ACM niet zonder een drietrapstoets zoals bedoeld in artikel 67, eerste lid, van de Telecomcode uit te voeren mocht overgaan tot handhaving op grond van MA5. Volgens [naam 1] druist deze conclusie in tegen het wettelijke kader, aangezien de grondslag van de last een bestaand en geldig marktanalysebesluit is, zodat de oplegging van de last per definitie geschikt, noodzakelijk en evenwichtig blijft totdat in een nieuw marktanalysebesluit nader is besloten. Daarnaast is in het besluit van 23 juni 2023 door de ACM ook getoetst of het opleggen van de last aan [naam 2] evenredig is en geconcludeerd dat dit het geval is.
4.2
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de ACM de evenredigheid van het handhavingsbesluit had moeten onderbouwen met een nieuwe analyse van de markt. Omdat, zoals in 3.2.1 is geoordeeld, de toegangsverplichting die in MA5 is opgenomen (in dictumpunt VII) ook geldt ten opzichte van transitaanbieders, is er geen aanleiding voor een nieuwe marktanalyse. Dat is niet anders indien, zoals in dit geval, de marktomstandigheden zijn gewijzigd. Door partijen is op de zitting gesteld dat met name de wijziging van het tariefplafond voor directe interconnectie met de Gedelegeerde Verordening (Gedelegeerde Verordening 2021/654 van de Europese Commissie van 18 december 2020) en de vervanging van de TDM-technologie door IP-interconnectie vanaf 2021 heeft geleid tot een daling van de kosten voor directe interconnectie. Dit heeft de marktpositie van zowel afgifteaanbieders als transitaanbieders die hun verkeer willen laten termineren veranderd. [naam 1] merkt terecht op dat uit zowel het Nederlandse als het Europese regelgevend kader volgt dat veranderende marktomstandigheden niet af doen aan de geldigheid van bestaande marktanalysebesluiten (zie uitspraak van de rechtbank onder 19.7, onder 177 van de considerans van de Telecomcode, aanbeveling 4 van de Aanbeveling (EU) 2020/2245 van de Europese Commissie van 18 december 2020 en overweging 2 van de considerans van Gedelegeerde Verordening 2021/654 van de Europese Commissie van 18 december 2020). De marktontwikkelingen spelen wel enige rol in het kader van de evenredigheid, namelijk in de vorm van de belangen die samenhangen met de (veranderde) marktposities van de betrokken partijen, maar een marktanalyse (als bedoeld in artikel 67, eerste lid, van de Telecomcode) is in dat verband niet aan de orde.
Conclusie ten aanzien van het hoger beroep
5.1
Gelet op het oordeel van het College in 3.2.2 en 4.2 slaagt het hoger beroep en moet de aangevallen uitspraak in zoverre worden vernietigd. In het verloop van de procedure en de omstandigheid dat de rechtbank niet is toegekomen aan de beoordeling van een belangrijk deel van de inhoudelijke gronden, ziet het College, met het oog op het waarborgen van de belangen van partijen, aanleiding om de zaak op grond van artikel 8:115, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb terug te wijzen naar de rechtbank. Voor een besluit als het voorliggende besluit voorziet de wet in beroep in twee instanties na bezwaar. [naam 2] heeft na de zitting bij de rechtbank verzocht om rechtstreeks beroep zoals bedoeld in artikel 7:1a van de Awb. De ACM heeft daar op voorhand, namelijk ter zitting, mee ingestemd. Vervolgens is de voorzieningenrechter overgegaan tot kortsluiting door toepassing van artikel 8:86 van de Awb. Het oordeel van het College maakt dat het zwaartepunt van het geschil is verschoven naar onderwerpen die in de aanloop naar het hoger beroep door zowel [naam 2] als [naam 1] (in beperkte mate) slechts eenmaal, namelijk in (rechtstreeks) beroep, zijn belicht. Het College wijst met name op het onderwerp de redelijkheid van het verzoek en de rol die de aard van de dienstverlening van de om toegang verzoekende partij daarbij speelt. Ook zijn de gronden die [naam 2] heeft aangevoerd tegen (de evenredigheid van) de last onderbelicht gebleven. Tot slot speelt een rol dat [naam 2] ter zitting van het College heeft verzocht om terugwijzing. Finalisering van het geschil acht het College daarom niet aangewezen. Voor de goede orde wijst het College erop dat de vernietiging van de aangevallen uitspraak ook ziet op de bepaling van de vergoeding van het griffierecht en de veroordeling in de proceskosten.
5.2
Het College stelt vast dat op het moment dat deze uitspraak wordt gedaan de begunstigingstermijn zoals die is bepaald in het bestreden besluit is verlopen. Door de ACM is in beroep bij de rechtbank toegezegd dat zij tot het moment van de uitspraak in beroep niet tot invordering van de verbeurde dwangsommen overgaat. Het College ziet aanleiding om op grond van artikel 8:72, vijfde lid, gelezen in samenhang met artikel 8:108, eerste lid, van de Awb om een voorlopige voorziening te treffen. Die voorziening houdt in dat de ACM niet tot invordering van de verbeurde dwangsommen overgaat totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan in deze procedure.
5.3
Het College veroordeelt de ACM in de door [naam 1] in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.267,50 (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, en 0,5 punt voor de schriftelijke reactie op de griffiersbrief van 23 mei 2025, met een waarde per punt van € 907,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat:
o ernstig moet worden betwijfeld of dictumpunt VII van MA5 betrekking heeft op de voorliggende situatie waarin directe interconnectie is geweigerd aan een aanbieder van transitdiensten en dat daarom het handhaven van de toegangsverplichting in strijd is met artikel 5:4, tweede lid, van de Awb zodat de ACM niet tot handhaving van de toegangsverplichting kon overgaan (overwegingen 20.6 en 20.5);
o de ACM gehouden is ter onderbouwing van de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van de last onder dwangsom een nieuwe marktanalyse zoals bedoeld in artikel 67, eerste lid, van de Telecomcode uit te voeren en dat de ACM totdat die analyse is afgerond niet tot handhaving van MA5 kon overgaan (overwegingen 19.10 en 19.9);
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de uitspraak van de rechtbank;
- wijst de zaak voor het overige terug naar de rechtbank;
- treft de voorlopige voorziening dat de ACM niet tot invordering van de verbeurde dwangsommen overgaat totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan in deze procedure;
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de ACM het door [naam 2] verschuldigde griffierecht vergoedt en de ACM heeft veroordeeld in de door [naam 2] gemaakte proceskosten;
- veroordeelt de ACM in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 2.267,50;
- draagt de ACM op het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 548,- aan [naam 1] te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. B. Bastein en mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2025.
w.g. M. van Duuren w.g. L. van Loon