Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 24/111 en 24/112
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 februari 2026 in de zaken tussen
Youca B.V., te Hilversum,
(gemachtigde: mr. P.J. Kreijger)
en
de Autoriteit Consument en Markt
(gemachtigden: G. Salvo MSc, mr. dr. O.F. Essens en ir. T. van der Gaast)
met als derde partijen VodafoneZiggo Group B.V., te Utrecht en VodafoneZiggo Group Holding B.V., te Amsterdam (gemachtigden: mr. W. Knibbeler, mr. A.A.J. Pliego Selie en mr. T. Heystee)
Procesverloop
Met het besluit van 12 december 2023 (afwijzingsbesluit I) heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) het verzoek van Youca om op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) aan VodafoneZiggo toegangsverplichtingen op te leggen afgewezen.
Met het besluit van 12 december 2023 (afwijzingsbesluit II) heeft de ACM het verzoek van Youca om op grond van artikel 6.3, derde lid, van de Tw aan VodafoneZiggo toegangsverplichtingen op te leggen afgewezen.
Youca heeft beroep ingesteld tegen afwijzingsbesluit I en afwijzingsbesluit II en VodafoneZiggo is als derde partij aangemerkt in deze procedures.
De ACM heeft in beide procedures een verweerschrift ingediend.
VodafoneZiggo heeft in beide procedures een zienswijze ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Met een bericht van 9 juli 2025 heeft de ACM het College medegedeeld dat het verzoek om beperkte kennisname niet langer ziet op stuk 40 en 44. Bij beslissing van 10 juli 2025 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Youca en VodafoneZiggo hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Youca heeft nadere stukken ingediend.
De zitting was op 26 september 2025. Aan de zitting heeft namens Youca deelgenomen T.F. Jelgersma, bijgestaan door de gemachtigde. Namens de ACM hebben deelgenomen haar gemachtigden. Daarnaast hebben namens de ACM mr. dr. A.N. Vroege, mr. J. Schutte, mr. L.H. Partiman en mr. ing. R. Leijenaar deelgenomen. Namens VodafoneZiggo hebben haar gemachtigden deelgenomen.
Overwegingen
Waar gaat deze zaak over?
1.1
Youca heeft de ACM op grond van artikel 6.3, eerste en derde lid, van de Tw verzocht om verplichtingen op te leggen aan VodafoneZiggo, zodat Youca op basis van toegang tot het eerste punt van samenkomst (EPVS) of een hoger gelegen punt op het kabelnetwerk van VodafoneZiggo in Amsterdam elektronische communicatiediensten kan aanbieden. Het opleggen van verplichtingen op grond van artikel 6.3 van de Tw is een nieuwe mogelijkheid tot regulering die ook wel symmetrische regulering wordt genoemd. Symmetrische regulering kent twee vormen en de voorwaarden voor toepassing van deze vormen van regulering zijn neergelegd in het eerste en derde lid van artikel 6.3 van de Tw. De ACM heeft in de afwijzingsbesluiten I en II getoetst of de verzoeken van Youca voldoen aan die voorwaarden en concludeert dat dit niet het geval is. Zij heeft de verzoeken van Youca om toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo in Amsterdam afgewezen.
1.2
Youca is opgericht met als doel om internetdiensten aan te bieden over het kabelnetwerk van VodafoneZiggo. De onderneming heeft geen andere activiteiten. Tot op heden heeft Youca geen toegang (gekregen) tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo. Als zij wel toegang heeft tot het kabelnetwerk, is Youca van plan om daadwerkelijk te starten met haar activiteiten. Youca heeft daarvoor een ondernemingsplan opgesteld. Youca is het niet eens met de afwijzing van haar verzoeken. Samengevat voert zij tegen afwijzingsbesluit I aan dat de ACM het beoordelingskader niet goed toepast door een onjuist EPVS aan te wijzen. Ook betoogt Youca dat de beoordeling van de ACM onvolledig is en op ontoereikend onderzoek is gebaseerd. Tegen afwijzingsbesluit II voert Youca – samengevat – aan dat het onjuist aanwijzen van het EPVS betekent dat ook afwijzingsbesluit II niet in stand kan blijven. Daarnaast betoogt Youca dat de ACM ten onrechte concludeert dat de vastgestelde replicatiebelemmeringen geen marktsituatie hebben veroorzaakt of naar verwachting zullen veroorzaken die aanzienlijke gevolgen heeft voor eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. De ACM verwijst ter onderbouwing van de afwijzing van afwijzingsbesluit II naar het marktanalysebesluit lokale toegang, maar dat besluit is volgens Youca gebrekkig. Youca heeft ook tegen het marktanalysebesluit beroep ingesteld. Voor de beoordeling van dat beroep verwijst het College naar de uitspraak van heden (ECLI:NL:CBB:2026:45).
Het toetsingskader
2.1
In 2020 is artikel 61, derde lid, van Richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie geïmplementeerd in de Nederlandse Telecommunicatiewet. In artikel 6.3 van de Tw is de mogelijkheid van symmetrische regulering opgenomen. Op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw kan de ACM op een redelijk verzoek verplichtingen opleggen om toegang te verlenen tot kabels of bijbehorende faciliteiten binnen gebouwen of, indien het dichtst bij het netwerkaansluitpunt gelegen punt van samenkomst zoals bepaald door de ACM buiten het gebouw ligt, kabels of bijbehorende faciliteiten tot dat eerste punt van samenkomst. Het opleggen van verplichtingen kan indien naar het oordeel van de ACM replicatie van die kabels of bijbehorende faciliteiten economisch inefficiënt of fysiek onuitvoerbaar is. De verplichtingen kunnen opgelegd worden aan een aanbieder van elektronische communicatienetwerken of de bijbehorende faciliteiten of aan een rechthebbende van de kabels of de bijbehorende faciliteiten.
2.2
Op grond van artikel 6.3, derde lid, van de Tw kan de ACM aan een aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk onder billijke voorwaarden verplichtingen opleggen om toegang tot het netwerk te verlenen tot een punt van samenkomst dat enerzijds zo dicht mogelijk bij het netwerkaansluitpunt is gelegen en anderzijds, gelet op het aantal aangesloten eindgebruikers, het mogelijk maakt voor een efficiënte aanbieder op economisch haalbare wijze elektronische communicatiediensten aan te bieden. In het vierde lid staat dat de verplichtingen, bedoeld in het derde lid, alleen kunnen worden opgelegd als de ACM van oordeel is a) dat sprake is van grote en niet-tijdelijke economische of fysieke belemmeringen voor replicatie van het netwerk of de bijbehorende faciliteiten die een marktsituatie hebben veroorzaakt of naar verwachting zullen veroorzaken die aanzienlijke gevolgen heeft voor eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit; en b) dat die belemmeringen onvoldoende kunnen worden weggenomen met de oplegging van verplichtingen zoals bedoeld in het eerste lid.
2.3
In artikel 61, derde lid, van Richtlijn 2018/1972 is bepaald dat de Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC) richtsnoeren bekend maakt ter bevordering van een consistente toepassing van artikel 61, derde lid, van de Richtlijn 2018/1972 door de relevante criteria te beschrijven voor het bepalen van a) het eerste punt van samenkomst of distributie, b) het punt voorbij het eerste punt van samenkomst of distributie dat in staat is een voldoende aantal eindgebruikers verbindingen te bereiken zodat een efficiënte onderneming de aanzienlijke obstakels voor repliceerbaarheid kan overwinnen, c) de uitgerolde netwerken die als nieuw kunnen worden beschouwd, d) de projecten die als klein kunnen worden beschouwd, en e) de economische of fysieke belemmeringen voor replicatie die hoog en niet-tijdelijk zijn. De BEREC-richtsnoeren zijn op 10 december 2020 gepubliceerd. Bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden is de ACM op grond van artikel 1.3, tweede lid, van de Tw gehouden om zoveel mogelijk rekening te houden met deze richtsnoeren.
2.4
Het volledige wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Afwijzingsbesluit I – artikel 6.3, eerste lid, van de Tw
3 Youca verzoekt om toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo in Amsterdam. In afwijzingsbesluit I heeft de ACM allereerst beoordeeld of het verzoek van Youca redelijk is. Dat wil zeggen dat de ACM heeft beoordeeld of Youca de verzochte toegang daadwerkelijk nodig heeft om zelf diensten aan te bieden en of Youca reële pogingen heeft gedaan om via onderhandelingen met VodafoneZiggo op vrijwillige basis toegang te krijgen tot het kabelnetwerk. De ACM concludeert dat Youca voldoet aan deze twee randvoorwaarden zodat het verzoek van Youca redelijk is. De ACM heeft vervolgens bepaald wat het EPVS is in het netwerk van VodafoneZiggo in Amsterdam. Aan de hand van de BEREC-richtsnoeren komt de ACM tot de conclusie dat de zogenaamde multitap het EPVS is. Op dit punt komen de individuele aansluitkabels samen en hier worden de signalen van meerdere eindgebruikers op een coaxkabel gevoegd. Het signaal wordt hier ook gesplitst en versterkt. De multitap bevindt zich vaak in een grijs metalen kastje en wordt ook wel ‘straatkast’ genoemd. De ACM concludeert dat het aanwijzen van de multitap als EPVS in overeenstemming is met Richtlijn 2018/1972 en de BEREC-richtsnoeren. Vervolgens beoordeelt de ACM of Youca in staat is het netwerk vanaf het EPVS (de multitap) tot de eindgebruiker te repliceren. Het gaat er daarbij om dat de baten van het aanbieden van diensten over het eigen netwerk opwegen tegen de kosten van de uitrol van het netwerk. De ACM concludeert dat replicatie economisch inefficiënt is. Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw zodat de ACM over kan gaan tot het opleggen van verplichtingen aan VodafoneZiggo. De ACM beoordeelt vervolgens of het opleggen van verplichtingen proportioneel is en concludeert dat dit niet het geval is. Tegenover de hoge kosten voor VodafoneZiggo staat dat het onwaarschijnlijk is dat Youca zal toetreden, omdat Youca heeft aangegeven geen businesscase te hebben vanaf de multitap. Hoewel het verzoek van Youca dus voldoet aan de vereisten van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw, concludeert de ACM dat het gelet op artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onevenredig is om VodafoneZiggo te verplichten tot het verlenen van toegang.
Afwijzingsbesluit II – artikel 6.3, derde lid, van de Tw
4 In afwijzingsbesluit II beoordeelt de ACM of op grond van artikel 6.3, derde lid, van de Tw verplichtingen moeten worden opgelegd aan VodafoneZiggo. De ACM toetst daarbij of is voldaan aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 6.3, vierde lid, van de Tw. Allereerst moet sprake zijn van grote en niet-tijdelijke economische of fysieke belemmeringen voor replicatie van het netwerk of de bijbehorende faciliteiten. In afwijzingsbesluit I heeft de ACM vastgesteld dat sprake is van replicatiebelemmeringen. Vervolgens onderzoekt de ACM of die replicatiebelemmeringen een marktsituatie hebben veroorzaakt of naar verwachting zullen veroorzaken die aanzienlijke gevolgen heeft voor eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. In het marktanalysebesluit lokale toegang van 12 december 2023 heeft de ACM vijf retailmarkten afgebakend. De postcodegebieden waarop het verzoek om toegang van Youca ziet, vallen binnen markten I, II en IV van de marktanalyse lokale toegang. In het marktanalysebesluit concludeert de ACM dat er in de markten I en II geen risico is op aanmerkelijke marktmacht (AMM), omdat er sprake is van effectieve concurrentie. In deze markten is geen sprake van een marktsituatie die zal leiden tot aanzienlijke gevolgen voor eindgebruikers ten aanzien van keuze, prijs en kwaliteit. Wat markt IV betreft verwacht de ACM dat deze markt binnen afzienbare tijd tendeert naar een effectief concurrerende markt. Ook in markt IV is dus volgens de ACM geen sprake van een marktsituatie die zal leiden tot aanzienlijke gevolgen voor eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Omdat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6.3, vierde lid, aanhef en onder a, van de Tw is niet voldaan aan de cumulatieve voorwaarden. Aan een beoordeling van de overige voorwaarden komt de ACM niet toe. De ACM concludeert dat er geen aanleiding is om over te gaan tot het opleggen van toegangsverplichtingen als bedoeld in artikel 6.3, derde lid, van de Tw.
Beoordeling door het College van afwijzingsbesluit I
De multitap als EPVS
5.1
Youca betoogt dat de ACM ten onrechte heeft bepaald dat de multitap het EPVS is op het netwerk van VodafoneZiggo in Amsterdam. Het uitgangspunt is dat het EPVS het punt markeert waar toegang kan worden verkregen door toegangsvragers als zij het netwerk vanaf dit punt tot de eindgebruiker niet zelf kunnen repliceren. Gelet op de BEREC-richtsnoeren, onder 32, 34, en 39, gaat het daarbij om een punt dat zowel fysiek als technisch toegankelijk is voor de toegangsvrager, in de zin dat de toegangsvrager voldoende vrijheid heeft in de keuze voor de te gebruiken techniek en uitrusting. Daarbij geldt dat het punt niet alleen feitelijk-technisch toegankelijk moet zijn. Gelet op nummer 39 van de BEREC-richtsnoeren is ook van belang of het punt redelijkerwijs toegankelijk is, rekening houdend met het proportionaliteitsbeginsel. Dit geldt voor zowel de toegangsvrager als voor de netwerkeigenaar.
5.2
Youca betoogt dat op technische gronden de multitap niet het EPVS kan zijn en niet redelijkerwijs toegankelijk is. De huidige multitap-behuizing is te klein voor de toegangsvrager om eigen apparatuur te huisvesten, de multitap heeft geen patchpanel, de toegangsvrager kan niet zelf een klant overzetten maar is afhankelijk van de netwerkeigenaar, en VodafoneZiggo wil Youca geen zelfstandige toegang verlenen tot de multitap. De huidige multitap kan dus niet kwalificeren als EPVS. Dat de multitap in de netwerktopologie het dichtst bij de eindgebruiker ligt, is als zodanig niet bepalend omdat toegang op redelijke voorwaarden niet mogelijk is. Dat de multitap niet redelijkerwijs toegankelijk is, blijkt ook uit de vaststelling dat de kosten voor de benodigde aanpassingen van de multitaps bijzonder hoog zullen zijn.
5.3
Ook om andere redenen is de multitap volgens Youca niet het EPVS. In een moderne netwerktopologie past het gebruik van een multitap niet. De multitap is een residu van de netwerktopologie die paste bij de televisiedienst waarvoor de kabelinfrastructuur in eerste instantie is uitgerold. Dat is geen relevante dienst meer. De wél relevante dienst is breedband internettoegang en vanuit die dienst gezien is het Cable Modem Termination System (CMTS) het eerstvolgende punt in de netwerktopologie waar de lijn met de eindgebruiker in technische zin termineert. Op deze locatie kan eenvoudig colocatie plaatsvinden. Deze locatie is wel geschikt als EPVS en vanaf deze locatie heeft Youca ook een businesscase. De ACM heeft in 2018 in het marktanalysebesluit ontbundelde toegang (WFA-besluit) ook geconcludeerd dat de meest logische locatie voor lokale toegang tot het kabelnetwerk op het niveau van ten minste het CMTS is gelegen.
5.4
Youca betoogt verder dat het aanpassen van de huidige multitap door een nieuwe kast naast de bestaande multitap te plaatsen juridisch en feitelijk geen oplossing is. Door het plaatsen van een nieuwe kast wordt een niet-bestaand punt als EPVS aangewezen, wat op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw niet mogelijk is. Daarnaast is er voor het dupliceren van multitaps in een moderne netwerktopologie geen enkele logische of technische reden of noodzaak. Ook door het op deze wijze aanpassen van de multitap heeft Youca nog geen zelfstandige toegang tot het EPVS. Ook na aanpassing van de multitap is Youca nog afhankelijk van een monteur van VodafoneZiggo om bij haar eigen koppelkabels te komen. Daarnaast biedt een tweede straatkast onvoldoende fysieke ruimte. In de hypothesetoets in afwijzingsbesluit I gaat de ACM ervan uit dat toegangsvragers hun netwerk op glasvezelarchitectuur zullen baseren. Daarvoor is een stroomvoorziening en meer actieve apparatuur op of nabij de multitap nodig. Deze variant stelt dus meer eisen aan de locatie van waaruit toegang kan worden afgenomen, zodat een tweede straatkast nog onvoldoende ruimte biedt. De ACM onderbouwt ook niet waarom er wél genoeg ruimte zou zijn, zeker niet in het geval van meer dan één toegangsvrager.
5.5
Youca stelt zich verder op het standpunt dat de ACM ten onrechte voorbijgaat aan de fysieke en administratieve beperkingen van de multitap. Op grond van de BEREC-richtsnoeren, onder 35, kan zij hier niet zonder meer aan voorbij gaan. De verwijzing van de ACM naar de gedoogplicht op grond van de Tw is onvoldoende. De gedoogplicht staat er niet aan in de weg dat de gemeente voorwaarden kan verbinden aan de wijze van aanleg of inpassing van de straatkast. In een dichtbebouwde en intensief gebruikte stedelijke omgeving zoals Amsterdam is aannemelijk dat de gemeente Amsterdam dit ook zal doen. Het dupliceren van duizenden multitaps is dan ook een onzekere en langdurige operatie. Dit alles is nog ingewikkelder wat betreft multitaps op niet-openbare grond.
5.6
Youca betoogt tot slot dat de ACM de beoordeling van het verzoek op onvolledig en ontoereikend onderzoek heeft gebaseerd. Zo heeft de ACM bijvoorbeeld in het kader van de fysieke en administratieve beperkingen onvoldoende onderzoek gedaan naar hoeveel multitaps op niet-openbare grond staan. De ACM heeft in het algemeen onvoldoende onderzoek gedaan naar de mate waarin de multitaps in Amsterdam toegankelijk te maken zijn. Voor Youca is dit echter wel van belang, aangezien de ACM ook heeft overwogen dat voor zover een individuele multitap niet toegankelijk is te maken, een hoger punt in het netwerk, zoals het CMTS, moet worden aangewezen als EPVS. Dat verandert de businesscase van Youca aanzienlijk. De ACM mocht dan ook niet in het midden laten om hoeveel
niet-toegankelijk te maken multitaps het gaat.
niet-toegankelijk te maken multitaps het gaat.
6 De ACM vindt dat zij terecht de multitap als EPVS heeft aangewezen. Het EPVS kan niet ieder willekeurig punt in een netwerk zijn. Het gaat volgens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2019/20, 35 368, nr. 3, blz. 16) om het punt in een netwerk waar aansluitingen van eindgebruikers samenkomen en van waaruit de netwerkaanbieder zorg draagt voor de distributie van signalen naar de eindgebruikers. Het aanwijzen van een EPVS vraagt een objectieve beoordeling en een toegankelijk te maken EPVS ligt bezien vanuit de eindgebruiker zo dicht mogelijk bij het aansluitnetwerk. In dit geval is dat de multitap. Met haar betoog over de toegankelijkheid van de multitap probeert Youca ten onrechte de eis van toegankelijkheid op te rekken. Anders dan Youca meent, zijn de businesscase van Youca en de met de toegankelijkheid gemoeide kosten niet relevant bij het aanwijzen van een EPVS. Daarnaast is de multitap toegankelijk te maken. De behuizing kan zo groot als nodig worden gemaakt (ook voor stroomvoorziening en meer actieve apparatuur) en het ontbreken van een patchpanel is geen belemmering aangezien dit kan worden opgelost met een koppelkabel. Hoewel Youca geen zelfstandige toegang heeft tot de multitaps van VodafoneZiggo, zijn hierover contractuele afspraken te maken. De BEREC-richtsnoeren sluiten het maken van dergelijke afspraken niet uit. Het feit dat de netwerktopologie van VodafoneZiggo historisch gezien is geënt op de televisiedienst, doet niet af aan de beoordeling van het EPVS. Daarnaast geldt dat de multitap het enige punt is op het netwerk van VodafoneZiggo waar volledige ontbundeling mogelijk is en op dit punt kan iedere gewenste technologie worden gebruikt. Ook om deze reden is het aanwijzen van de multitap als EPVS niet onlogisch. Verder betoogt de ACM dat, anders dan Youca meent, het plaatsen van een tweede straatkast niet betekent dat sprake is van een nieuw punt in de netwerktopologie. Wat betreft de fysieke en administratieve beperkingen stelt de ACM zich op het standpunt dat die worden ondervangen doordat de wet vergaande verplichtingen oplegt om het plaatsen van een extra kast op zowel openbare als niet-openbare grond te gedogen. De ACM onderkent dat niet elke multitap toegankelijk kan worden gemaakt, maar het gaat te ver om van de ACM te verlangen op voorhand de duizenden multitaps te onderzoeken op toegankelijkheid. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan een ander punt in het netwerk worden aangewezen. Het feit dat de aanpassing veel werk oplevert, maakt niet dat van deze uitzondering gebruik kan worden gemaakt. De ACM concludeert dat het niet onmogelijk is om toegang te verkrijgen tot het netwerk van VodafoneZiggo via de multitap.
7 VodafoneZiggo onderschrijft het standpunt van de ACM.
8.1
Het College is van oordeel dat de ACM op goede gronden de multitap als EPVS heeft aangewezen. Het College ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat afwijzingsbesluit I niet in stand kan blijven. Het College licht dit oordeel hierna toe.
8.2
Het verzoek van Youca ziet op toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo in Amsterdam. Het gaat daarbij niet om kabels of bijbehorende faciliteiten in gebouwen. Op grond van artikel 6.3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw moet de ACM daarom het EPVS aanwijzen in het netwerk van VodafoneZiggo. Uit de BEREC-richtsnoeren, onder 39, volgt dat het EPVS een punt is dat zo dicht mogelijk bij de eindgebruiker ligt, waar voldoende ruimte aanwezig is (of te maken is) voor de apparatuur van de toegangsvrager, zonder dat dit onredelijke inspanning van de eigenaar van het netwerk of de toegangsvrager vraagt. De reden waarom het van belang is een punt zo dicht mogelijk bij de eindgebruiker te bepalen volgt uit de Richtlijn 2018/1972, onder 154. Een punt dichter bij de eindgebruiker zal gunstiger zijn voor de concurrentie op infrastructuurgebied en de uitrol van netwerken met zeer hoge capaciteit. Uit de toelichting bij het wetsvoorstel van de Europese Commissie [1] volgt dat van belang is dat symmetrische regulering niet de investeringsprikkels in netwerken aantast.
8.3
Naast de nabijheid van het punt vanuit de eindgebruiker gezien, is ook de toegankelijkheid ervan van belang. Bij de beoordeling van de toegankelijkheid van een bepaald punt moet rekening worden gehouden met de BEREC-richtsnoeren, onder 31 tot en met 39. Uit nummer 32 van de richtsnoeren volgt onder andere dat een toegankelijke en beheersbare toegangsfaciliteit is vereist om de totstandbrenging van een verbinding tussen het netwerk van de toegangszoeker (in dit geval Youca) en het netwerk van de netwerkeigenaar (in dit geval VodafoneZiggo) mogelijk te maken. De faciliteit moet voldoende ruimte bieden om de toegangszoeker in staat te stellen technische handelingen uit te voeren. Ook moet de faciliteit de toegangszoeker flexibiliteit geven in zijn technische keuzes en hem in staat stellen zijn apparatuur op dit punt te plaatsen. In nummer 39 wordt het vereiste van toegankelijkheid als volgt samengevat: het EPVS is toegankelijk of kan zonder onredelijke inspanning toegankelijk worden gemaakt door de netwerkeigenaar. In het bijzonder houdt dit in een gespecialiseerde faciliteit voor concentratie/distributie van netwerkkabels die op regelmatige basis toegankelijk is voor de toegangszoeker en een netwerkinfrastructuur bevat die zonder onredelijke inspanning kan worden ontbundeld. Tot slot volgt uit nummer 38 dat de bepaling van het EPVS niet mag worden beïnvloed door overwegingen over de repliceerbaarheid en het aantal eindgebruikersverbindingen dat voor een efficiënte toegangszoeker nodig is om een businesscase te hebben. Die overwegingen spelen later in de beoordeling pas een rol, namelijk bij de vraag of het opleggen van toegangsverplichtingen evenredig is.
8.4
Het College is van oordeel dat de ACM bij het bepalen van het EPVS een juiste toepassing heeft gegeven aan het beoordelingskader. Tussen partijen is niet in geschil dat de multitap het eerste concentratiepunt is gezien vanaf de eindgebruiker. Daarmee voldoet het punt aan de wettelijke eis van artikel 6.3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw, inhoudende dat sprake is van het dichtst bij het netwerkaansluitpunt gelegen punt van samenkomst. De ACM heeft vervolgens beoordeeld of ook is voldaan aan de overige voorwaarden om als EPVS te worden aangewezen. Het gaat dan met name om de vraag of de multitap toegankelijk is of zonder onredelijke inspanning toegankelijk kan worden gemaakt. De ACM heeft aan de hand van nummers 31 tot en met 39 van de BEREC-richtsnoeren getoetst of dit het geval is en concludeert dat de multitap inderdaad zonder onredelijke inspanning toegankelijk kan worden gemaakt. In hetgeen door Youca is aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om te twijfelen aan die door de ACM getrokken conclusie. Het College licht dit als volgt toe.
8.5
Niet in geschil is dat de huidige behuizing van de multitaps te weinig ruimte biedt voor een toegangsvrager om eigen apparatuur te plaatsen. Door een extra behuizing te plaatsen naast de bestaande behuizing, of door de bestaande behuizing te vervangen door een grotere behuizing, kan aan de voorwaarden van nummer 32 van de BEREC-richtsnoeren worden voldaan. Anders dan Youca stelt, wordt daarmee niet een nieuw EPVS gecreëerd, want de netwerktopologie van VodafoneZiggo wijzigt niet door het plaatsen van een extra of grotere behuizing. Het College is van oordeel dat het vervangen of toevoegen van behuizing past binnen het in de BEREC-richtsnoeren geschetste kader dat een netwerkpunt als EPVS kan gelden als het zonder onredelijke inspanning toegankelijk kan worden gemaakt. De multitap-behuizing kan daarbij zo worden aangepast dat ruimte wordt gemaakt voor stroomvoorziening en de apparatuur van Youca en ook een toegangszoeker die gebruik maakt van glasvezelinfrastructuur kan faciliteren. Youca heeft onvoldoende onderbouwd waarom deze aanpassing bij een grotere of extra behuizing niet mogelijk zou zijn. Dat op de multitap geen patchpanel aanwezig is, maakt de conclusie over de multitap als EPVS ook niet anders. In nummer 33 van de BEREC-richtsnoeren is bepaald dat toegankelijkheid vereist dat een fysieke ontkoppeling kan plaatsvinden. Dat kan via een patchpanel, maar ook via koppelkabels. VodafoneZiggo heeft toegelicht dat de apparatuur van Youca via een koppelkabel kan worden verbonden met de kabels van de eindgebruikers. Daarmee kan dus op de locatie van de multitap volledige fysieke ontbundeling plaatsvinden, zodat het ontbreken van een patchpanel geen belemmering is voor de toegankelijkheid van de multitap. Dat Youca geen zelfstandige toegang heeft tot de multitap doet ook niet af aan de toegankelijkheid van het EPVS. Op grond van nummer 32 van de BEREC-richtlijnen is vereist dat het EPVS fysiek toegankelijk is zodat continu onderhoud en standaardhandelingen kunnen worden uitgevoerd. De ACM en VodafoneZiggo hebben gewezen op de mogelijkheid om contractuele afspraken te maken over de toegang tot de multitaplocaties. In de telecomsector wordt vaker gebruik gemaakt van contractuele afspraken om een toegangszoeker toegang te verschaffen tot locaties in het netwerk van een netwerkeigenaar. Zoals de ACM terecht heeft opgemerkt, sluiten de BEREC-richtsnoeren het maken van dergelijke afspraken over de toegang tot het EPVS ook niet uit. Youca heeft niet betoogd waarom toegang tot de multitap op grond van contractuele afspraken voor haar onvoldoende is om onderhoud en standaardhandelingen uit te voeren. Het College ziet hierin dus geen grond voor het oordeel dat de multitap voor Youca niet toegankelijk zou zijn.
8.6
De omstandigheid dat de netwerktopologie van VodafoneZiggo historisch is gebouwd rondom de televisiedienst en niet rondom breedband internetdiensten, maakt naar het oordeel van het College ook niet dat de ACM het EPVS onjuist heeft bepaald. Dat een moderne netwerktopologie er anders uitziet, maakt namelijk nog niet dat de multitap niet geschikt zou zijn als EPVS op het kabelnetwerk van VodafoneZiggo. In de netwerktopologie van VodafoneZiggo is de multitap het dichtst bij de eindgebruiker gelegen punt van samenkomst waar volledig fysieke ontbundeling mogelijk is voor de hier relevante dienst. Dat in een moderne netwerktopologie geen noodzaak of reden bestaat voor het dupliceren van de multitap kan naar het oordeel van het College ook niet tot de conclusie leiden dat de multitap geen EPVS is. Dat het CMTS een geschiktere locatie voor toegang zou zijn, doet daar niet aan af. Ook de omstandigheid dat Youca vanaf het CMTS wel een businesscase heeft, maakt deze conclusie niet anders. Zoals volgt uit nummer 38 van de BEREC-richtsnoeren, mag de bepaling van het EPVS niet worden beïnvloed door repliceerbaarheidsoverwegingen of het aantal eindgebruikers dat nodig is voor een efficiënte toegangszoeker. De businesscase van Youca is dus niet relevant bij het bepalen van het EPVS. De omstandigheid dat de kosten voor het toegankelijk maken van de multitaps in Amsterdam hoog zullen zijn, kan ook niet tot de conclusie leiden dat de multitap geen EPVS is. Die omstandigheid speelt pas een rol bij de beantwoording van de vraag of het opleggen van verplichtingen proportioneel is.
8.7
Anders dan Youca stelt, is het College van oordeel dat de ACM niet voorbij is gegaan aan de fysieke en administratieve beperkingen van de multitap als EPVS. Op grond van nummer 35 van de BEREC-richtsnoeren, dient de ACM bij de bepaling van het EPVS rekening te houden met juridische en administratieve beperkingen die zich voor kunnen doen in de nationale en regionale context. In afwijzingsbesluit I heeft de ACM overwogen dat de multitap op openbare en niet-openbare grond kan staan. In beginsel zal de gemeente Amsterdam vanwege haar gedoogplicht op grond van de Tw medewerking moeten verlenen aan medegebruik dat ten dienste staat van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Ook ten aanzien van de multitaps op niet-openbare grond geldt dat in beginsel op grond van hoofdstuk 5 van de Tw het plaatsen van een extra kast zal moeten worden gedoogd. De ACM heeft vervolgens in afwijzingsbesluit I onderkend dat niet kan worden gegarandeerd dat elke individuele multitap toegankelijk kan worden gemaakt. In uitzonderlijke gevallen kan op grond van nummer 37 van de BEREC-richtsnoeren een ander punt in het netwerk worden aangewezen voor toegang, namelijk in het geval dat vanuit het aangewezen EPVS de eindgebruiker niet kan worden bediend. Het College is van oordeel dat de ACM bij het bepalen van het EPVS voldoende rekening heeft gehouden met deze beperkingen en dat van haar niet kan worden verlangd dat van iedere multitap in Amsterdam een concrete inschatting van de toegankelijkheid wordt gemaakt. Ook de omstandigheid dat het toegankelijk maken van individuele multitaps ingewikkeld kan zijn en afhankelijk is van instemming van de gemeente Amsterdam
,maakt nog niet dat de multitap niet zonder redelijke inspanning toegankelijk kan worden gemaakt. Daarnaast is de juridische en administratieve complexiteit inherent aan het verzoek van Youca om toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo in heel Amsterdam. Toch maakt dat niet dat de multitap niet als EPVS kan worden aangemerkt. Het College concludeert dat de ACM voldoende rekening heeft gehouden met de verschillende relevante omstandigheden en dat zodoende van een onvolledig of ontoereikend onderzoek geen sprake is.
,maakt nog niet dat de multitap niet zonder redelijke inspanning toegankelijk kan worden gemaakt. Daarnaast is de juridische en administratieve complexiteit inherent aan het verzoek van Youca om toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo in heel Amsterdam. Toch maakt dat niet dat de multitap niet als EPVS kan worden aangemerkt. Het College concludeert dat de ACM voldoende rekening heeft gehouden met de verschillende relevante omstandigheden en dat zodoende van een onvolledig of ontoereikend onderzoek geen sprake is.
Conclusie afwijzingsbesluit I
9 De conclusie is dat de ACM terecht en op goede gronden de multitap als EPVS heeft aangewezen. Tegen de beoordeling van de ACM van de overige voorwaarden van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw en tegen de beoordeling van de evenredigheid van het opleggen van toegangsverplichtingen aan VodafoneZiggo heeft Youca geen gronden aangevoerd. Het College concludeert dat de ACM het verzoek van Youca om toegang tot het kabelnetwerk van VodafoneZiggo in Amsterdam op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw terecht heeft afgewezen. Het beroep in de zaak met procedurenummer 24/111 is ongegrond.
Beoordeling door het College van afwijzingsbesluit II
Uitgangspunt van de multitap als EPVS
10.1
Youca voert aan dat de ACM in afwijzingsbesluit II uitgaat van een onjuist EPVS. Hoewel in afwijzingsbesluit II het EPVS niet expliciet wordt bepaald, bouwt het besluit voort op afwijzingsbesluit I. In afwijzingsbesluit II wordt namelijk beoordeeld of toegangsverplichtingen tot een hoger in het netwerk gelegen punt dan de multitap moeten worden opgelegd. Youca verwijst naar haar betoog in de zaak 24/111 en stelt zich op het standpunt dat door het onjuiste uitgangspunt van de multitap als EPVS, ook afwijzingsbesluit II niet in stand kan blijven.
10.2
De ACM verwijst naar haar verweer in de zaak met procedurenummer 24/111 en stelt zich op het standpunt dat zij in afwijzingsbesluit II terecht is uitgegaan van de multitap als EPVS.
10.3
VodafoneZiggo onderschrijft het standpunt van de ACM.
11 Het College heeft bij de beoordeling van afwijzingsbesluit I geoordeeld dat de ACM terecht heeft bepaald dat de multitap het EPVS is. Het College ziet dus geen aanleiding voor het oordeel dat het uitgangspunt van de beoordeling van het verzoek op grond van artikel 6.3, derde lid, van de Tw onjuist is. De beroepsgrond van Youca slaagt niet.
De (gevolgen van de) replicatiebelemmeringen
12.1
Youca voert aan dat de ACM ten onrechte concludeert dat de vastgestelde replicatiebelemmeringen geen marktsituatie hebben veroorzaakt of naar verwachting een marktsituatie zullen veroorzaken, die aanzienlijke gevolgen heeft voor eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Er is dus wél aan de voorwaarde van artikel 6.3, vierde lid, aanhef en onder a, van de Tw voldaan. De ACM onderbouwt haar conclusie door te verwijzen naar het marktanalysebesluit lokale toegang. Youca verwijst naar haar betoog in de zaak met procedurenummer 24/113 waarin zij zich op het standpunt stelt dat het marktanalysebesluit gebrekkig is en dat door verwijzing naar dat besluit afwijzingsbesluit II gebrekkig is gemotiveerd. Youca betoogt daarnaast dat de ACM het onderscheid tussen AMM-regulering en symmetrische toegangsregulering miskent. Dit is vooral van belang voor de in het marktanalysebesluit lokale toegang gedefinieerde markt IV. Waar het in de marktanalyse gaat om een prospectieve analyse, gaat het bij een beoordeling van een verzoek op grond van artikel 6.3, derde lid, van de Tw om een analyse van de actuele concurrentiesituatie. Symmetrische regulering kent dus geen voorwaarde zoals artikel 6a.1, vijfde lid, van de Tw, dat van toepassing is op de marktanalyse. Symmetrische regulering kent ook geen reguleringsperiode of termijn. In artikel 6.3, negende lid, van de Tw wordt weliswaar een termijn van vijf jaar genoemd, maar die termijn ziet op de periode waarbinnen de ACM de al opgelegde verplichtingen opnieuw moet bezien. Op de zitting heeft Youca toegelicht dat zij niet ontkent dat ook bij een verzoek om symmetrische regulering rekening kan worden gehouden met prospectieve elementen, maar omdat uit het marktanalysebesluit lokale toegang volgt dat de actuele concurrentiesituatie is dat markt IV nog onvoldoende concurrerend is, dient een verzoek om toegang op grond van symmetrische regulering alleen om die reden al te worden gehonoreerd. Het is niet in te zien waarom de ACM weigert om in ieder geval in markt IV symmetrische toegangsregulering toe te passen.
12.2
Youca voert verder aan dat de ACM ten onrechte concludeert niet toe te komen aan de beoordeling of het gaat om grote en niet-tijdelijke economische of fysieke belemmeringen voor replicatie. Uit artikel 6.3, vierde lid, aanhef en onder a, van de Tw volgt dat de repliceerbaarheidstoets die is uitgevoerd bij de beoordeling van een verzoek op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw, niet anders is dan de toets die moet worden uitgevoerd voor een beoordeling van een verzoek op grond van het derde lid. De ACM hoeft dus na vaststelling dat sprake is van replicatiebelemmeringen, niet meer vast te stellen of die replicatiebelemmeringen groot en niet-tijdelijk zijn. Dat ligt daar namelijk al in besloten.
12.3
Youca betoogt tot slot dat het causaal verband tussen de replicatiebelemmeringen en de marktsituatie evident is. De aanwezigheid van replicatiebelemmeringen betekent per definitie dat Youca en vergelijkbare partijen niet op basis van infrastructuurconcurrentie de retailmarkt kunnen betreden. Juist vanwege replicatiebelemmeringen zijn concurrenten van toegang afhankelijk. De gevolgen van deze situatie zijn door de ACM ook onderkend, en dat zijn ook de aanzienlijke gevolgen zoals bedoeld in artikel 6.4, vierde lid, aanhef en onder a, van de Tw.
13.1
De ACM verwijst naar haar verweer in de zaak met procedurenummer 24/113 en stelt zich – samengevat – op het standpunt dat het marktanalysebesluit lokale toegang niet gebrekkig is en dat door verwijzing naar het marktanalysebesluit, afwijzingsbesluit II niet onvoldoende is gemotiveerd. Youca bestrijdt verder niet dat de in artikel 6.3, vierde lid, van de Tw opgenomen voorwaarde om toepassing te geven aan het derde lid cumulatief zijn. Dit is van belang, omdat de ACM daarom niet heeft hoeven beoordelen of de vastgestelde belemmeringen voor replicatie van het netwerk groot en niet-tijdelijk zijn. Uit de resultaten van de marktanalyse lokale toegang volgt dat niet is voldaan aan een andere voorwaarde, te weten dat de belemmeringen een marktsituatie hebben veroorzaakt of naar verwachting zullen veroorzaken die aanzienlijke gevolgen heeft voor eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Oplegging van een verplichting op grond van het derde lid kan daarom niet aan de orde zijn. Beantwoording van de vraag of de replicatiebelemmeringen groot en niet-tijdelijk zijn, is niet nodig omdat het de conclusie dat geen toegangsverplichtingen kunnen worden opgelegd, niet kan veranderen.
13.2
De ACM stelt zich daarnaast op het standpunt dat de ACM een juiste beoordeling heeft uitgevoerd binnen het wettelijke kader voor symmetrische regulering. AMM-regulering en symmetrische regulering zijn twee instrumenten die complementair zijn en naast elkaar kunnen worden toegepast. De marktanalyse kent uitdrukkelijk een prospectief element. Dat die uitdrukkelijke formulering in de toets op grond van artikel 6.3, vierde lid, van de Tw ontbreekt, maakt echter niet dat deze toets slechts op de actuele situatie moet zijn gericht en de uitkomsten van de marktanalyse moet negeren. Ook uit de tekst van artikel 6.3, vierde lid, van de Tw volgt dat de toets prospectieve elementen heeft. Zo volgt uit de vaststelling of sprake is van niet tijdelijke replicatiebelemmeringen al dat sprake is van een prospectieve analyse. De memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2019-2020, 35 368, nr. 3, p. 42) en de BEREC-richtsnoeren (nummer 44) bevestigen deze lezing. Daarnaast volgt uit de voorwaarde dat de replicatiebelemmeringen ‘een marktsituatie hebben veroorzaakt of naar verwachting zullen veroorzaken’ ook een prospectief element. De ACM wijst ook op artikel 6.3, negende lid, van de Tw waar is bepaald dat de ACM binnen vijf jaar moet besluiten of de opgelegde verplichtingen in stand moeten blijven. Hoewel uit het voorgaande niet kan worden afgeleid dat de beoordeling van een verzoek op grond van het derde lid dezelfde marktanalyse vraagt als de marktanalyse bij het AMM-instrument, blijkt hieruit wel dat de ACM meer moet doen dan het beoordelen van de statische marktsituatie. De ACM benadrukt daarnaast dat zij vanuit het oogpunt van zorgvuldige besluitvorming is gehouden de nodige beschikbare kennis te vergaren en mee te wegen.
13.3
Tot slot betoogt de ACM dat zij een juiste duiding heeft gegeven aan de gevolgen van de replicatiebelemmeringen in Amsterdam. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2019-2020, 35 368, nr. 3, p. 42) staat uitgelegd wanneer sprake is van een belemmering die een ongunstige marktsituatie met aanzienlijke gevolgen voor eindgebruikers heeft veroorzaakt of naar verwachting zal veroorzaken. Dat is – samengevat - het geval als er zonder toegangsverplichtingen ten behoeve van andere aanbieders slechts een beperkt aantal ondernemingen overblijft die diensten aan eindgebruikers kunnen aanbieden. De in de marktanalyse gehanteerde analysecriteria zijn bij uitstek geschikt om te beoordelen of hiervan sprake is. In het afwijzingsbesluit II heeft de ACM nader onderzocht of de conclusies uit het marktanalysebesluit over markt IV ook specifiek gelden voor Amsterdam. Dat is het geval. Youca heeft niet onderbouwd waarom de verwachtingen van de ACM wat betreft het verwachte uitroltempo van glasvezel in het algemeen en specifiek voor Amsterdam niet juist zouden zijn.
14 VodafoneZiggo onderschrijft het standpunt van de ACM. In aanvulling daarop stelt VodafoneZiggo zich op het standpunt dat als het College van oordeel is dat de analyse niet prospectief zou moeten zijn, het disproportioneel is om in dit stadium van de marktontwikkelingen nog toegangsverplichtingen op te leggen.
15.1
Het College is van oordeel dat de ACM terecht tot de conclusie is gekomen dat de vastgestelde replicatiebelemmeringen geen marktsituatie hebben veroorzaakt of naar verwachting zullen veroorzaken die aanzienlijke gevolgen heeft voor eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. De beroepsgrond van Youca slaagt niet. Het College licht dit oordeel hierna toe.
15.2
Om een toegangsverplichting op grond van artikel 6.3, derde lid, van de Tw op te kunnen leggen, moet zijn voldaan aan de cumulatieve voorwaarden die zijn opgenomen in artikel 6.3, vierde lid, van de Tw. Deze voorwaarden zijn beschreven onder a en onder b, waarbij de voorwaarde onder a is opgedeeld in twee (cumulatieve) onderdelen. Het tweede onderdeel van de voorwaarde onder a is de in 13.1 en 15.1 beschreven voorwaarde over de gevolgen van replicatiebelemmeringen voor de marktsituatie. In afwijzingsbesluit II concludeert de ACM dat aan dit onderdeel van de voorwaarde onder a niet is voldaan en dat daarom het verzoek van Youca moet worden afgewezen. Ter onderbouwing van de afwijzing van het verzoek verwijst de ACM naar het marktanalysebesluit lokale toegang. Youca betwist in deze procedure (de uitkomsten van) die marktanalyse onder verwijzing naar haar beroep in de zaak met procedurenummer 24/113. In de uitspraak van het College van heden (ECLI:NL:CBB:2026:45) beoordeelt het College de beroepsgronden van Youca en concludeert dat die gronden niet slagen. Dit betekent dat het College in de beoordeling van de afwijzing van het verzoek op grond van artikel 6.3, derde lid, van de Tw uitgaat van de juistheid van het marktanalysebesluit.
15.3
Het marktanalysebesluit kan naar het oordeel van het College de conclusie van de ACM dragen dat niet is voldaan aan de voorwaarde uit artikel 6.3, vierde lid, onder a, van de Tw over de gevolgen van replicatiebelemmeringen voor de marktsituatie. Anders dan Youca betoogt, heeft de ACM het verschil tussen AMM-regulering en symmetrische regulering niet miskent; de beoordeling van een verzoek om symmetrische regulering is, zoals Youca ter zitting ook heeft erkend, deels prospectief van aard. Dat volgt, zoals de ACM terecht beoogt (zie 13.2), met name uit de tekst van artikel 6.3, vierde lid, van de Tw, de BEREC-richtsnoeren en de memorie van toelichting. In de beoordeling van een verzoek om symmetrische regulering moeten zowel de actuele marktsituatie als de verwachtingen over toekomstige ontwikkelingen worden betrokken. Het standpunt van Youca op de zitting dat de actuele situatie op markt IV in zichzelf al voldoende aanleiding is om toch, los van de verwachte marktsituatie, over te gaan tot het opleggen van toegangsverplichtingen, volgt het College niet. In dat geval zou ten tijde van dat besluit sprake moeten zijn geweest van een marktsituatie die voldeed aan de kenmerken van het tweede onderdeel van artikel 6.3, vierde lid, onder a, te weten een marktsituatie met aanzienlijke gevolgen voor eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Het marktanalysebesluit biedt geen grond voor die conclusie.
15.4
Youca betwist daarnaast de gevolgen die de ACM verbindt aan de replicatiebelemmeringen voor in het bijzonder de markt in Amsterdam. Volgens Youca laat de huidige marktsituatie duidelijk zien dat er aanzienlijke negatieve gevolgen zijn voor de eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. De ACM heeft specifiek voor de markt in Amsterdam onderzocht of de uitgangspunten en verwachtingen zoals omschreven in het marktanalysebesluit lokale toegang juist zijn. Volgens de ACM valt 30% van de Amsterdamse markt onder de markten I en II van het Marktanalysebesluit en is de actuele situatie voldoende concurrerend. De overige 70% van de huishoudens in Amsterdam valt in markt IV, waar geen glasvezel aanwezig is. In het Marktanalysebesluit stelde de ACM vast dat de bepaalde concurrentievoordelen die VodafoneZiggo op die markt heeft, worden afgezwakt omdat VodafoneZiggo een landelijk prijsbeleid hanteert. Wijzigingen onder druk van concurrentie in markt I en II gebieden komen zo ten goede aan alle eindgebruikers. Dat geldt ook voor de 70% Amsterdamse eindgebruikers die in markt IV vallen. Ook die markt zal effectief concurrerend worden, omdat in 2025 in vrijwel deze gehele markt glasvezelnetwerken zullen zijn uitgerold. Uit het nader onderzoek van de Amsterdamse markt, blijkt dat de verwachting over het tempo van glasvezeluitrol ook voor Amsterdam klopt en dat markt IV richting markten I en II beweegt. Het College ziet in het betoog van Youca onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat door replicatiebelemmeringen op de markt in Amsterdam op dit moment wél sprake zou zijn van aanzienlijke gevolgen voor de eindgebruikers in Amsterdam. Het betoog van Youca slaagt niet.
Conclusie afwijzingsbesluit II
16 Omdat niet is voldaan aan de cumulatieve voorwaarde dat sprake is van replicatiebelemmeringen die een marktsituatie hebben veroorzaakt of naar verwachting zullen veroorzaken die aanzienlijke gevolgen heeft voor eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit, is het College van oordeel dat de ACM terecht het verzoek van Youca om toegang op grond van artikel 6.3, derde lid, van de Tw heeft afgewezen. Aan de vraag of sprake is van grote en niet-tijdelijke belemmeringen en in hoeverre de ACM dit los van de beoordeling op grond van het eerste lid had moeten beoordelen, komt het College daarom niet toe.
Slotsom
17 De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. J.H. de Wildt en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2026.
w.g. M. van Duuren w.g. L. van Loon
Bijlage
Richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie
Artikel 61, derde lid, luidt:
De nationale regelgevende instanties kunnen met name, en onverminderd de leden 1 en 2, op redelijk verzoek verplichtingen opleggen om toegang te verlenen tot bedrading en kabels en bijbehorende faciliteiten binnen gebouwen of tot aan het eerste punt van samenkomst of distributie als bepaald door de nationale regelgevende instantie, ingeval dat punt zich buiten het gebouw bevindt. Indien zulks gerechtvaardigd is omdat de replicatie van die netwerkelementen in economisch opzicht inefficiënt zou zijn of fysiek onuitvoerbaar zou zijn, kunnen dergelijke verplichtingen worden opgelegd aan aanbieders van elektronischecommunicatienetwerken of aan de eigenaars van die bedrading en kabels en bijbehorende faciliteiten indien die eigenaars geen aanbieders van elektronischecommunicatienetwerken zijn. De voorwaarden inzake toegang die worden opgelegd, kunnen specifieke voorschriften omvatten betreffende toegang tot die netwerkelementen en tot bijbehorende faciliteiten en aanverwante diensten, betreffende transparantie en niet-discriminatie, en betreffende een omslagregeling voor de toegangskosten die, indien passend, worden aangepast naargelang van risicofactoren.
Indien een nationale regelgevende instantie, in voorkomend geval met inachtneming van de verplichtingen die voortvloeien uit een relevante marktanalyse, concludeert dat de overeenkomstig de eerste alinea opgelegde verplichtingen onvoldoende de hoge en niet-tijdelijke economische of fysieke drempels voor replicatie aanpakken die ten grondslag liggen aan een bestaande of opkomende marktsituatie die de concurrentie-uitkomsten voor eindgebruikers in aanzienlijke mate beperkt, kan zij, onder billijke en redelijke voorwaarden de toegangsverplichtingen uitbreiden voorbij het eerste punt van samenkomst of distributie, zodat een punt wordt bereikt dat volgens haar het dichtst bij eindgebruikers ligt, dat in staat is een toereikend aantal eindgebruikersverbindingen te bereiken om commercieel haalbaar te zijn voor efficiënte toegangsverzoekers. Bij het bepalen hoe ver voorbij het eerste punt van samenkomst of distributie die uitbreiding moet gaan, houdt de nationale regelgevende instantie zoveel mogelijk rekening met de betrokken Berec-richtsnoeren. Indien gerechtvaardigd in technisch of economisch opzicht kunnen de nationale regelgevende instanties actieve- of virtuele toegangsverplichtingen opleggen.
De nationale regelgevende instanties leggen geen verplichtingen overeenkomstig de tweede alinea op aan aanbieders van elektronischecommunicatienetwerken indien zij constateren dat:
a. a) de aanbieder bezit de in artikel 80, lid 1, genoemde kenmerken en voorziet in een haalbare en vergelijkbare alternatieve manier om eindgebruikers te bereiken door aan ondernemingen onder billijke, niet-discriminerende en redelijke voorwaarden toegang tot een netwerk met zeer hoge capaciteit aan te bieden; de nationale regelgevende instanties kunnen die vrijstelling uitbreiden tot andere ondernemingen die onder billijke, niet-discriminerende en redelijke voorwaarden toegang tot een netwerk met zeer hoge capaciteit aanbieden; of
b) het opleggen van verplichtingen de economische of financiële levensvatbaarheid van de uitrol van een nieuw netwerk, met name door kleine lokale projecten, in het gedrang zou brengen.
In afwijking van punt a) van de derde alinea kunnen de nationale regelgevende instanties verplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronischecommunicatienetwerken die voldoen aan de criteria in dat punt indien het betrokken netwerk uit openbare middelen wordt gefinancierd.
Uiterlijk op 21 december 2020, maakt Berec richtsnoeren ter bevordering van een consistente toepassing van dit lid bekend door de relevante criteria te beschrijven voor het bepalen van:
a. a) het eerste punt van samenkomst of distributie;
b) het punt voorbij het eerste punt van samenkomst of distributie dat in staat is een voldoende aantal eindgebruikers verbindingen te bereiken zodat een efficiënte onderneming de aanzienlijke obstakels voor repliceerbaarheid kan overwinnen;
c) de uitgerolde netwerken die als nieuw kunnen worden beschouwd;
d) de projecten die als klein kunnen worden beschouwd; en
e) de economische of fysieke belemmeringen voor replicatie die hoog en niet-tijdelijk zijn.
Randnummer 154 luidt, voor zover hier relevant:
Wanneer de nationale regelgevende instanties nagaan tot welk concentratie- of distributiepunt zij toegangs verplichtingen willen opleggen, is het belangrijk dat zij een punt overeenkomstig de Berec-richtsnoeren kiezen. De keuze van een punt dat zich dichter bij de eindgebruikers bevindt, zal gunstiger zijn voor de concurrentie op infrastructuurgebied en de uitrol van netwerken met zeer hoge capaciteit. (…)
Telecommunicatiewet
Artikel 1.3, tweede lid, luidt:
De Autoriteit Consument en Markt houdt bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden zoveel mogelijk rekening met aanbevelingen van de Europese Commissie als bedoeld in artikel 38, eerste lid, van richtlijn (EU) 2018/1972, en met door BEREC gegeven adviezen en gemeenschappelijke standpunten, voor zover die aanbevelingen, adviezen en standpunten betrekking hebben op de bij of krachtens deze wet aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen taken of verleende bevoegdheden.
Artikel 6.3, eerste, derde, vierde en negende lid, luidt:
1. De Autoriteit Consument en Markt kan met het oog op de doelstellingen, bedoeld in
artikel 3, tweede en vierde lid, van richtlijn (EU) 2018/1972, op een redelijk verzoek verplichtingen opleggen om toegang te verlenen tot:
artikel 3, tweede en vierde lid, van richtlijn (EU) 2018/1972, op een redelijk verzoek verplichtingen opleggen om toegang te verlenen tot:
a. kabels of bijbehorende faciliteiten binnen gebouwen of,
b. indien het dichtst bij het netwerkaansluitpunt gelegen punt van samenkomst zoals bepaald door de Autoriteit Consument en Markt buiten het gebouw ligt, kabels of bijbehorende faciliteiten tot dat eerste punt van samenkomst,
indien naar haar oordeel replicatie van die kabels of bijbehorende faciliteiten economisch inefficiënt of fysiek onuitvoerbaar is, welke verplichtingen kunnen worden opgelegd aan een aanbieder van elektronische communicatienetwerken of de bijbehorende faciliteiten of aan een rechthebbende van de kabels of de bijbehorende faciliteiten.
3. De Autoriteit Consument en Markt kan met het oog op de doelstellingen, bedoeld in het eerste lid, aan een aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk onder billijke voorwaarden verplichtingen opleggen om toegang tot het netwerk te verlenen tot een punt van samenkomst dat enerzijds zo dicht mogelijk bij het netwerkaansluitpunt is gelegen en anderzijds, gelet op het aantal aangesloten eindgebruikers, het mogelijk maakt voor een efficiënte aanbieder op economisch haalbare wijze elektronische communicatiediensten aan te bieden.
4. De Autoriteit Consument en Markt houdt bij de toepassing van het derde lid rekening met verplichtingen die zijn opgelegd op grond van hoofdstuk 6a en kan de in het derde lid bedoelde verplichtingen alleen opleggen indien zij van oordeel is:
a. dat sprake is van grote en niet-tijdelijke economische of fysieke belemmeringen voor replicatie van het netwerk of de bijbehorende faciliteiten die een marktsituatie hebben veroorzaakt of naar verwachting zullen veroorzaken die aanzienlijke gevolgen heeft voor eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit; en
b. dat die belemmeringen onvoldoende kunnen worden weggenomen met de oplegging van verplichtingen zoals bedoeld in het eerste lid.
9. Uiterlijk binnen vijf jaar nadat een verplichting is opgelegd als bedoeld in het eerste, derde of vijfde lid, beoordeelt de Autoriteit Consument en Markt de resultaten daarvan en besluit zij de opgelegde verplichting in stand te houden, in te trekken of te wijzigen.
Artikel 6a1, vijfde lid, luidt:
Het in het derde en vierde lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:
a. of, getoetst overeenkomstig artikel 67, eerste en tweede lid, van richtlijn (EU) 2018/1972, in de desbetreffende markt:
1°.hoge en niet-tijdelijke toegangsbelemmeringen aanwezig zijn;
2°.vanwege de marktstructuur daadwerkelijke mededinging niet binnen de relevante periode te verwachten is; en
3°.het mededingingsrecht alleen niet voldoende is om vastgesteld marktfalen aan te pakken;
b. of op de markt, bedoeld in onderdeel a, ondernemingen actief zijn die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden en die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht; en
c. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, bedoeld in onderdeel b.
BEREC Guidelines on the Criteria for a Consistent Application of Article 61 (3) EECC
Randnummers 31 tot en met 39 van de BEREC-richtsnoeren luiden als volgt:
31 In order for access obligations to be effective, other operators must be able to reach and access the first concentration or distribution point and use the relevant wiring, cables and associated facilities. The first concentration or distribution point is therefore the first concentration or distribution point closest to end-users, which is reasonably accessible, taking the principle of proportionality into account. The following paragraphs set out the criteria to be used when assessing the accessibility.
32 Accessibility requires an accessible and manageable distribution facility to allow the establishment of a connection between the access seeker’s network and the network infrastructure of the owner of the network. This facility should have enough space to allow access seekers to perform technical operations. It could be located in the basement of a building, in a street cabinet or in any similar suitable facility. Accessibility is less likely to be fulfilled if the access point is buried under ground and is not easily accessible via e.g. manholes. The access point should continuously allow the execution of standard operations requiring physical access (e.g. maintenance). A suitable facility for the first concentration or distribution point should allow access seekers reasonable flexibility in their technological choices and enable them to host their equipment at this point, e.g. optical splitters.
33 Accessibility usually requires detachable connections (such as patch fields or plug connections) and is more likely to be fulfilled if cutting and splicing is possible without unreasonable effort by the ECN provider or network owner.
34 If a concentration or distribution point under consideration is located inside a building (e.g. in the basement of a multi-dwelling building), the existence and extent of difficulties for access seekers to regularly enter the building should be assessed. Differences in accessibility in this regard may arise if the owner of the network in a building does not coincide with the owner of the building. If there are major difficulties to enter or access a building, NRAs should determine an access point outside a building.
35 Accessibility of access points inside or outside buildings may also be altered by legal and administrative constraints exogenous to telecom regulation relating to national and regional contexts, such as urban planning rules or safety standards. Such constraints should be taken into account by NRAs when determining the first concentration or distribution point.
36 Accessibility in the sense of entering the first concentration or distribution point may also depend on the infrastructure in the proximity of the access point available to the other operators which can potentially be used (e.g. ducts, poles, dark fibre). Thus, capacity considerations regarding those network elements (e.g. space in ducts, capacity on poles) could also have an impact on the accessibility.
37 The first concentration or distribution point should normally be determined as a physically accessible point close to the end-user where passive access to wirings, cables and associated facilities is possible. However, exceptionally in cases where the accessibility requirements for providing passive access cannot be met at a point that is reasonably close to the end-user, NRAs may determine the first concentration or distribution point on the grounds of active or virtual accessibility.
38 Determination of the first concentration or distribution point should not be affected by replicability considerations and the number of hosted end-user connections that an efficient access seeker needs for commercial viability. Instead, such considerations come into play when determining whether or not to impose access obligations on the first concentration or distribution point and when determining the point beyond the first concentration or distribution point (see items (b) and (e) below).
39 Having regard to the explanations in paragraphs 23 to 38, NRAs should take utmost account of the following criteria, when determining the first concentration or distribution point:
The first concentration or distribution point, pursuant to Art. 61 (3) subparagraph 1 EECC, is the point situated closest to the end-user that
i. is accessible or can be made accessible without unreasonable effort by the ECN provider or network owner, which in particular
a. entails a dedicated facility for concentration or distribution of network cables, e.g. a dedicated space in the basement of a building or a street cabinet, that can be accessed by the access seeker on a regular basis,
b. entails network infrastructure that can be unbundled without unreasonable effort by the access seeker, e.g. because there is a detachable connection, and
ii. is the first accessible concentration or distribution point located inside a building or the first subsequent accessible concentration or distribution point located outside a building.
44 The notion of “non-transitory” barriers refers to the period of time during which an obstacle is expected to persist. Barriers to replication can be viewed as non-transitory if they are likely to persist in the long-term. If, however, there are sufficient indicators that barriers may disappear or significantly diminish in the short term, the barriers in question should not be considered as non-transitory. Examples of transitory barriers are legal or administrative barriers that are very likely to change in the near future.