Uitspraak
94/1122 ALGEM
96/7954 ALGEM
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam besloten vennootschap] B.V., gevestigd te Leidschendam, appellante,
en
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen. In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.
Onder dagtekening 17 augustus 1990 heeft gedaagde aan appellante mededeling gedaan van zijn beslissing dat gedaagde ten aanzien van de voor appellante werkzame heren L., L., W., A., M., S., S., N. en T., allen met de Britse nationaliteit, over 1985, 1986, 1987 en 1988 premie heeft vastgesteld ingevolge de Werkloosheidswet, de Ziektewet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering ten bedrage van ƒ 80 270.
De Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage heeft bij uitspraak van 11 maart 1994 het namens appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Namens appellante zijn mr. D.J. van Klink en J.J.M. van den Boogaard FB, werkzaam bij Wolfsbergen en Osnabrug belastingadviseurs, van die uitspraak bij de Raad in hoger beroep gekomen. In een aanvullend beroepschrift van 29 juli 1994 heeft J.J.M. van den Boogaard, voornoemd, de gronden uiteengezet waarop het hoger beroep berust.
Bij brief van 16 januari 1995 heeft gedaagde van verweer gediend.
Bij besluit van 21 maart heeft gedaagde besloten de beslissing van 17 augustus 1990 niet langer te handhaven voor zover die betrekking heeft op de werkzaamheden van de heren L., L. en W. Voor het overige is de beslissing van 17 augustus 1990 gehandhaafd en zijn de vastgestelde premiebedragen over de jaren 1985 tot en met 1988 gecorrigeerd.
Desgevraagd heeft gedaagde bij brief van 5 september 1995 de Raad nadere gegevens doen toekomen.
Namens appellante hebben mr. Van Klink en J.J.M. van den Boogaards, voornoemd, de Raad bij brief van 12 september 1995 nadere informatie verschaft, waaronder de mededeling van de Sociale Verzekeringsraad respectievelijk de Sociale Verzekeringsbank, dat de heren A., S. en S. gedurende de periode dat zij in Nederland werkzaamheden hebben verricht, op grond van artikel 17 van Pro de EEG Verordening 1408/71 (hierna: de Verordening) onderworpen zijn gebleven aan de Britse sociale zekerheidswetgeving.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 25 september 1995, waar voor appellante is verschenen mr. Van Klink voornoemd, vergezeld van G. R., directeur-grootaandeelhouder van appellante. Gedaagde heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M.M.T. W., werkzaam bij GAK Nederland BV.
Na de behandeling van het geding ter zitting van de Raad is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, in verband waarmee de Raad heeft besloten het onderzoek te heropenen.
Desgevraagd heeft de Sociale Verzekeringsbank, Afdeling Internationale Detachering, te Zoetermeer op 30 november 1995 de Raad nadere informatie verschaft.
Bij brief van 8 augustus 1996 heeft gedaagde desgevraagd de Raad zijn nadere standpuntbepaling kenbaar gemaakt.
Bij besluit van 22 augustus 1996 heeft gedaagde besloten de beslissing van 17 augustus 1990 voor zover die betrekking heeft op de heer S., niet langer te handhaven.
Aangezien met de besluiten van 21 maart 1995 en 22 augustus 1996 niet volledig is tegemoet gekomen aan de bezwaren van appellante, zal de Raad, overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:19 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), die besluiten mede in zijn oordeel betrekken. In verband daarmee heeft de Raad bij brief van 27 augustus 1996 partijen medegedeeld dat nummer 96/7954 ALGEM aan de zaak 94/1122 ALGEM wordt toegevoegd.
De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 5 september 1996, waar voor appellante is verschenen mr. Van Klink voornoemd, vergezeld van G.A. R. en G.H. B., werkzaam bij appellante. Gedaagde heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. drs. W.H. B., werkzaam bij GAK Nederland BV.
Na de behandeling van de gedingen ter zitting is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, in verband waarmee de Raad heeft besloten het onderzoek te heropenen.
Vervolgens heeft de Raad met toestemming van partijen, onder toepassing van artikel 8:57 van Pro de Awb, in samenhang met artikel 21, eerste lid, van de Beroepswet, bepaald dat nader onderzoek ter zitting achterwege blijft.
II.Motivering
Appellante is een te Leidschendam gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Zij maakt deel uit van een internationaal opererend concern en heeft zusterondernemingen in de Verenigde Staten van Amerika, Groot-Brittannië en Australië. Zij houdt zich bezig met dienstverlening aan industriële opdrachtgevers. Deze dienstverlening bestaat uit advisering, keuring en technische inspectie op ingenieursniveau, welke activiteiten zich hoofdzakelijk uitstrekken tot het vasteland van Europa. Naast in vaste dienst werkzame personen maakt appellante gebruik van personen, die op afroep beschikbaar zijn. In de jaren 1985 tot en met 1988 hebben onder anderen de heren M., T. en N., allen met de Britse nationaliteit, voor appellante werkzaamheden in Nederland verricht.
In 1988/1989 heeft er een boekenonderzoek plaatsgevonden ter verificatie van de loonopgaven van appellante over de jaren vanaf 1985. Dit heeft geresulteerd in de rapportage boekenonderzoek van de looninspecteur d.d. 1 maart 1989.
Deze rapportage behelst — voorzover te dezen van belang — de volgende passages:
‘ad 5 Ltd's c.q. self-employed people.
Dit betreft de zgn. éénmanszaken c.q. freelancers. Deze presenteren zich als zelfstandigen en rekenen af op factuur. Het onderzoek heeft aangetoond, dat er geen verschil is tussen hen en de andere werkzame personeelsleden. Bovendien is er geen Britse werkgever die hen uitzendt, wat strijdig is met de detacheringsbepalingen. Derhalve verzekerd in het land waar men werkt. De betreffende personen hadden geen E101 verklaringen.
…’
‘b) P. M.
Periode 1–9–1984 tot 5/9/1986 gefactureerd middels; P. M., Mini Marine Mouldings Ltd. 27 Viking Place, Postiethan, Aberdeen, Scotland. Periode 1/1–1985 tot 5/9–1986 premie vastgesteld. (ter illustratie een factuur bijgesloten)
e) G. N.
Gedurende 14 weken werkzaam geweest als een ‘self-employed person’. Betreffende periode als verzekeringsplichtig tijdvak aangemerkt.
f) M. T.
Periode 21/1–1987 tot 1/2–1988 gefactureerd middels; Cropway Ltd. 6, Chelsea Gardens, Norton, Co. Cleveland TS20 England.
De heer T. heeft getracht een E101 verklaring te verkrijgen, maar deze is geweigerd. (..) Betrokkene werkt voor zichzelf, heeft in Nederland onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden gewerkt als het overig personeel. Men heeft geen verklaring verkregen, omdat niet aan de detacheringsvoorwaarden werd voldaan. Derhalve verzekerd waar men werkt, in dit geval Nederland.’
Naar aanleiding van deze rapportage heeft gedaagde de afrekeningen inzake de door appellante verschuldigde premies werknemersverzekeringen over de jaren 1985 tot en met 1987 gecorrigeerd. Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft gedaagde de zaak opnieuw voorgelegd aan de looninspecteur, die het boekenonderzoek heeft verricht. Bij schrijven van 31 januari 1990 heeft deze gedaagde geadviseerd tot handhaving van de correcties. Daartoe heeft hij het volgende opgemerkt:
‘Overigens geeft werkgever geen juiste voorstelling van zaken. BIE Int. gaat een overeenkomst aan met haar opdrachtgever. Ter zake van het werk is er een factuur- en geldstroom tussen opdrachtgever en BIE Int. BIE Int moet zorgen voor de mensen ter zake van de opdracht.
Daartoe gaat BIE Int o.a. overeenkomsten aan met self-employed people. De betreffende persoon moet time-sheets bijhouden en na aftekening door de cliënt naar BIE Int toesturen. Hierna volgt de (loon)betaling aan de betreffende persoon door BIE Int.
Als betrokkene niet zou voldoen, klaagt de opdrachtgever bij BIE Int, waarna deze evt. sancties t.o.v. betrokkene neemt.’
Bij de bestreden beslissing heeft gedaagde onder anderen de drie hiervóór genoemde personen als werknemer in de zin van de Werkloosheidswet, de Ziektewet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering aangemerkt. Hij heeft daarbij onder meer het volgende overwogen:
‘Op grond van artikel 13, lid 2, EEG-Verordening 1408/71 sub a is op de werknemer die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden uitoefent, de wetgeving van die staat van toepassing, zelfs indien hij in een andere Lid-Staat woont, of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich op het grondgebied van een andere Lid-Staat bevindt. De in de artikelen 14 tot en met 17 van deze Verordening genoemde uitzonderingen zijn niet van toepassing op bovengenoemde werknemers. Op hen is derhalve de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing.’
De rechtbank heeft geoordeeld dat gedaagde ten aanzien van alle in de beslissing van 17 augustus 1990 genoemde personen op goede gronden het Nederlands sociaal zekerheidsrecht heeft toegepast.
Het geschil betreft in hoger beroep nog slechts het antwoord op de vraag of gedaagde terecht premies heeft vastgesteld ten aanzien van de voor appellante werkzame heren M., T. en N.
De Raad overweegt het volgende.
Ten aanzien van de aard van de werkzaamheden
Uit het door gedaagde bij appellante verrichte onderzoek en de gedingstukken blijkt dat de voorwaarden waaronder de werkzaamheden werden verricht, de volgende waren:
Appellante bepaalde waar en wanneer de door haar aangezochte personen hun werkzaamheden verrichtten. Betaling vond plaats door appellante aan de hand van de door betrokkenen bijgehouden urenstaten, die door de opdrachtgevers werden afgetekend. Indien betrokkenen hun werkzaamheden niet naar behoren verrichtten, werd dit door de opdrachtgevers aan appellante gemeld en was het aan appellante om terzake eventuele sancties te treffen. In navolging van de jurisprudentie van het Hof van Justitie waarin als hoofdkenmerk voor de werknemer in loondienst wordt beschouwd dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder dienst gezag prestaties levert en daarvoor een vergoeding ontvangt (o.a. HvJ EG 3 juli 1986, zaak 66/85, Jur. 1986, pag. 2121), is de Raad van oordeel dat de onderhavige werkzaamheden onder gezag en dus in loondienst van appellante werden verricht. Ingevolge artikel 13, tweede lid, letter a, van de Verordening is derhalve, onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17 van de Verordening, de Nederlandse wetgeving van toepassing.
Ten aanzien van de heren M. en T.
Appellante heeft ten aanzien van de heren M. en T. een beroep gedaan op de uitzondering van artikel 14, aanhef, eerste lid, letter a, van de Verordening, aangezien zij in dienst waren van respectievelijk Mini Marine Mouldings Ltd en Cropway Ltd, beide gevestigd te Groot-Brittannië. Deze vennootschappen hadden met appellante onderaannemingscontracten gesloten voor de door appellante aanvaarde opdrachten. M. en T. zijn door hun eigen werkgever naar Nederland uitgezonden om in Nederland werkzaamheden te verrichten, zodat hun werkgever aan het onderaannemingscontract kon voldoen. Appellante bemiddelde slechts tussen haar opdrachtgevers en de Britse vennootschappen.
Voorts heeft appellante zich beroepen op het gelijkheidsbeginsel. Zij heeft daartoe gesteld dat de situatie van M. en T. vergelijkbaar is met die van S. en S., wier verzoek om, met gebruikmaking van artikel 17 van Pro de Verordening, de Britse wetgeving van toepassing te laten, is ingewilligd.
Voor de beantwoording van de vraag of M. en T. door de respectievelijke Limiteds waren gedetacheerd, zijn relevant de criteria die door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zijn ontwikkeld. De Raad wijst in dit verband op het arrest Van der Vecht (HvJ EG 5 december 1967, zaak 19/67, Jur. 1967, pag. 431) en op het arrest Manpower (HvJ EG 17 december 1970, zaak 35/70, Jur. 1970, pag. 1251), waarin tot uitdrukking is gebracht dat het erom gaat dat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de werknemer onder gezag staat van het bedrijf waardoor hij wordt uitgezonden. De Raad is van oordeel dat er in casu geen enkel materieel aanknopingspunt is om aan te nemen dat sprake is van detachering door Mini Marine Mouldings Ltd respectievelijk Cropway Ltd. Zeker in een geval waarin sprake is van zogenoemde eenpersoonsvennootschappen ontbreekt een indicatie voor detachering. Vaststaat dat noch M. noch T. beschikte over detacheringsverklaringen. Gezien de periode dat zij in Nederland werkzaam waren, zou in dit geval bovendien sprake zijn van verlengde detachering, waarvoor ingevolge artikel 14, eerste lid, letter b, van de Verordening voorafgaande toestemming van de desbetreffende autoriteit vereist is. Deze toestemming, de zogenoemde E102-verklaring draagt een constitutief karakter.
Aangezien zowel materiële als formele aanknopingspunten ontbreken om een detacheringssituatie aan te nemen, is de Raad derhalve van oordeel dat ten aanzien van M. en T. dient te worden uitgegaan van de hoofdregel van artikel 13, tweede lid, letter a, van de Verordening.
Wat betreft het beroep op het gelijkheidsbeginsel overweegt de Raad het volgende. Ingevolge artikel 17 van Pro de Verordening kunnen twee of meer Lid-Staten, de bevoegde autoriteiten van deze Staten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen in onderlinge overeenstemming, in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen op artikel 13 tot Pro en met 16 vaststellen. Indien, zoals in het onderhavige geval, ten aanzien van M. en T., met een beroep op het gelijkheidsbeginsel artikel 17 van Pro de Verordening zou worden toegepast, kan niet worden gezegd dat tussen de Lid-Staten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen onderling overeenstemming bestaan ten aanzien van het maken van een uitzondering voor M. en T. Het verweer van appellante dat haar geen verwijt treft, omdat ten aanzien van beiden geen verzoek is ingediend, kan haar niet baten. Zij had zulks immers ook contractueel kunnen bedingen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt derhalve.
Ten aanzien van de heer N.
Vaststaat dat N. in Groot Brittannië is ingeschreven als een ‘self employed person’, als zodanig is aangesloten bij het Britse stelsel van sociale zekerheid en ter zake in Groot-Brittannië premies heeft betaald, en dat hij gedurende veertien weken onder dezelfde voorwaarden als de andere betrokkenen in Nederland werkzaamheden heeft verricht. De Raad is van oordeel dat uit de laatste omstandigheid volgt dat ook N. onder gezag van appellante zijn werkzaamheden heeft uitgeoefend en derhalve volgens de hoofdregel van artikel 13, tweede lid, letter a, van de Verordening aan de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving onderworpen is.
Appellante heeft ten aanzien van N. een beroep gedaan op de uitzonderingsbepaling in artikel 14bis, eerste lid, letter a, van de Verordening. In zijn arrest van 30 januari 1997, in de zaak C-340/94 (De Jaeck), gepubliceerd in Vakstudie Nieuws 27februari 1997, blz. 953 e.v., heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard dat voor de toepassing van de artikelen 14bis en 14quater van de Verordening onder ‘werkzaamheden in loondienst’ en ‘werkzaamheden anders dan in loondienst’ de werkzaamheden dienen te worden verstaan die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de sociale zekerheidswetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan deze werkzaamheden worden uitgeoefend. Aangezien de Raad hiervóór reeds heeft overwogen dat ook N. in Nederland werkzaamheden in loondienst heeft verricht, kan niet worden toegekomen aan de uitzonderingsbepaling van artikel 14bis, aangezien die bepaling blijkens de aanhef een uitzondering vormt op het bepaalde in artikel 13, tweede lid, letter b, van de Verordening.
Gelet op de besluiten van gedaagde van 21 maart 1995 en 22 augustus 1996, alsmede de genoemde mededelingen van de Sociale Verzekeringsraad respectievelijk de Sociale Verzekeringsbank, kunnen naar het oordeel van de Raad de aangevallen uitspraak en de bestreden beslissing niet in stand blijven voor zover die betrekking hebben op de in de bestreden beslissing genoemde, voor appellante werkzame Britten, met uitzondering van M., T. en N.
Hieruit volgt dat gedaagde het door appellante in eerste aanleg en in hoger beroep gestorte griffierecht dient te vergoeden.
Voorts acht de Raad termen aanwezig gedaagde op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, zowel in eerste aanleg, begroot op ƒ 1775, als in hoger beroep, begroot op ƒ 2130, derhalve in totaal ƒ 3905, alsmede in de reiskosten van appellante ten bedrage van ƒ 31.
Mitsdien dient te worden beslist als volgt.
III.Beslissing
De Centrale Raad van Beroep
recht doende:
vernietigt de aangevallen uitspraak alsmede de bestreden beslissing voor zover deze betrekking hebben op de in de bestreden beslissing genoemde Britten, met uitzondering van M., T. en N.;
veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante ten bedrage van ƒ 3936;
bepaalt dat gedaagde aan appellante het gestorte recht van ƒ 625 vergoedt.
Aldus gegeven door mr A.F.M. Brenninkmeijer als voorzitter en mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers en mr L.J.A. Damen als leden, in tegenwoordigheid van mr L.H. Vogt als griffier en uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 1997.
(get.) A.F.M. Brenninkmeijer.
(get.) L.H. Vogt.
EB/HL