Uitspraak
08/6931 CSV
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Appellante], gevestigd te [woonplaats] (hierna: appellante),
tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 27 oktober 2008, 06/1935 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellante
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv)
Datum uitspraak: 18 maart 2010
I. PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. R.A.J.C. Huijs, advocaat te Venlo, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 februari 2010. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Huijs, voornoemd. Het Uwv heeft zich, zoals tevoren bericht, niet laten vertegenwoordigen.
II. OVERWEGINGEN
1. De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV), zoals die luidde ten tijde hier van belang.
2. Voor een meer uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat thans met het volgende.
2.1. Uit de gedingstukken blijkt dat [N.] rond 1995 [naam bedrijf], een bedrijf waarin kleding winkelklaar werd gemaakt, inclusief inventaris heeft verkocht aan [W.]. Vervolgens heeft [W.] op 24 november 1994 appellante opgericht, en feitelijk vanaf dat moment de activiteiten van [naam bedrijf] voortgezet. De aandelen van appellante zijn (via [naam B.V.] en [naam B.V. 2] in bezit van [W.]. Bestuurder van appellante is [naam B.V.], waarvan de bestuurder [W.] is. [N.] is op basis van een managementovereenkomst in dienst getreden bij appellante.
2.2. Naar aanleiding van een gerezen vermoeden dat via [naam bedrijf] bij appellante oproepkrachten met de Duitse nationaliteit werkzaam zouden zijn die in Duitsland (afgezien van de Unfallversichering) als niet verzekerd werden aangemerkt op basis van de regeling Geringfügige Arbeit, terwijl deze personen feitelijk in loondienst werkzaam zouden zijn bij appellante, heeft de opsporingsdienst van het landelijk instituut sociale verzekeringen, de rechtsvoorganger van het Uwv (hiermee mede aan te merken als het Uwv) onderzoek verricht. De bevindingen van dit onderzoek, in welk kader verdachten en getuigen zijn gehoord en onderzoek is verricht bij de Duitse autoriteiten, zijn neergelegd in het Proces verbaal werkgeversfraude van 14 augustus 2001.
2.3. Naar aanleiding van de bevindingen uit het Proces verbaal werkgeversfraude heeft een looninspecteur van het Uwv een looncontrole uitgevoerd, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in het rapport van 2 juli 2001. De looninspecteur heeft geconcludeerd dat de oproepkrachten verplicht verzekerd zijn op grond van artikel 3 van Pro de sociale verzekeringswetten, en heeft correcties berekend ten aanzien van bekende oproepkrachten, niet bekende oproepkrachten en niet in de administratie aangetroffen oproepkrachten.
2.4. Bij besluiten van 27 juli 2001 heeft het Uwv correctienota’s opgelegd over de jaren 1996 tot en met 2000. Bij besluiten van 3 november 2003 heeft het Uwv boetenota’s opgelegd over de jaren 1998 tot en met 2000. Bij besluit van 22 december 2004 heeft het Uwv de bezwaren van appellante tegen voornoemde nota’s ongegrond verklaard.
2.5. Bij uitspraak van 9 september 2005 heeft de rechtbank het besluit van 22 december 2004 vernietigd omdat het Uwv ten onrechte geen gelegenheid heeft gegeven tot uitstel van de hoorzitting. Bij uitspraak van 2 november 2006 (zaaknummer 05/6805 CSV) is de Raad tot het oordeel gekomen dat het Uwv wel voldaan heeft aan de verplichting appellante (en haar gemachtigde) in de gelegenheid te stellen om te worden gehoord, in verband waarmee de Raad de uitspraak van de rechtbank van 9 september 2005 heeft vernietigd, en de zaak heeft teruggewezen naar de rechtbank.
3. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit van 22 december 2004 ongegrond verklaard.
4. Appellante heeft zich in hoger beroep gemotiveerd tegen deze uitspraak gekeerd.
5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
5.1. De Raad is met de rechtbank van oordeel dat het betoog van appellante dat sprake is geweest van een onzorgvuldig onderzoek niet slaagt. Appellante betoogt dat het Uwv geen deugdelijk onderzoek heeft verricht bij het Duitse Allgemeine Orts Krankenkasse (AOK) en Landesversicherungsanstalt (LVA). Nog daargelaten de vraag of onderzoek bij Duitse instanties voor het onderzoek relevante gegevens kon opleveren omdat de uiteindelijke conclusie of ten aanzien van de oproepkrachten sprake is van verplichte verzekering op grond van de Nederlandse wetgeving afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden waaronder gewerkt werd, wijst de Raad erop dat uit het Proces verbaal werkgeversfraude blijkt dat informatie werd ingewonnen bij de AOK te Vierssen, de AOK te Kempen en de LVA Rheinprovinz te Mönchengladbach. Ook het betoog van appellante dat het Uwv ten onrechte niet de werkzaamheden van alle individuele oproepkrachten heeft onderzocht, slaagt niet. De Raad wijst erop dat uit het Proces verbaal werkgeversfraude genoegzaam blijkt dat een grote groep bij appellante werkzame oproepkrachten volledig onbekend is gebleven, zodat onderzoek van de gehele groep oproepkrachten reeds daarom onmogelijk was. Bovendien heeft de Raad in bestendige jurisprudentie aanvaard dat verplichte verzekering aangenomen kan worden voor groepen werknemers als de omstandigheden waaronder zij werkzaam zijn vergelijkbaar zijn. De Raad is van oordeel dat uit de door de leidinggevenden en werknemers van appellante afgelegde verklaringen blijkt dat alle oproepkrachten op dezelfde wijze werkzaam waren, en dat bij de uitvoering van de werkzaamheden geen verschil bestond tussen werknemers van appellante en de (via [N.] binnengekomen) oproepkrachten. Naar het oordeel van de Raad heeft het Uwv aldus tot een standpunt kunnen komen ten aanzien van de verplichte verzekering van de gehele groep oproepkrachten.
5.2.1. Tussen partijen is in geschil of ten tijde in geding ten aanzien van de oproepkrachten de Nederlandse of de Duitse sociale verzekeringswetgeving van toepassing was. Voor de Raad staat allereerst genoegzaam vast dat niet gebleken is dat de (onbetwist in Duitsland woonachtige) oproepkrachten zowel in Nederland als in Duitsland werkzaam waren. Artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van Verordening EEG 1408/71 (hierna: Vo. 1408/71) geeft als hoofdregel dat werknemers vallen onder de wetgeving van het land waar zij werken. Aangezien vaststaat dat de oproepkrachten in Nederland werkzaam waren, is volgens voornoemde aanwijsregel de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing.
5.2.2. Appellante betoogt evenwel dat sprake is van een situatie van detachering als bedoeld in artikel 14, eerste lid, aanhef en onder a, van Vo. 1408/71, als gevolg waarvan de Duitse socialeverzekeringswetgeving op de oproepkrachten van toepassing is gebleven. Nu vast is komen te staan dat in de in geding zijnde jaren geen detacheringsverklaringen zijn uitgereikt, rust op appellante de last om te bewijzen dat de uitzonderingssituatie van artikel 14, eerste lid, aanhef en onder a, van Vo. 1408/71 zich niettemin heeft voorgedaan. Volgens vaste rechtspraak van de Raad kan een situatie van detachering als bedoeld in artikel 14, eerste lid, aanhef en onder a, van Vo. 1408/71 slechts dan worden aangenomen indien ondubbelzinnig is gebleken dat aan alle in dit verband te stellen eisen is voldaan. Zoals de Raad in de uitspraak van 21 augustus 1997 (LJN AL0806) heeft overwogen, gaat het er bij detachering om dat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de werknemer onder het gezag staat van het bedrijf waardoor hij wordt uitgezonden. Naar het oordeel van de Raad is appellante er niet in geslaagd aan te tonen dat ondubbelzinnig is gebleken dat aan alle eisen van artikel 14, eerste lid, aanhef en onder a, van Vo. 1408/71 is voldaan. Daarbij acht de Raad van belang dat uit het Proces verbaal werkgeversfraude blijkt dat van een grote groep oproepkrachten in het geheel niets bekend is. Ten aanzien van de groep bekende oproepkrachten is er naar het oordeel van de Raad geen enkel materieel aanknopingspunt om aan te nemen dat sprake is van detachering door [naam bedrijf]. Uit de gedingstukken blijkt niet dat deze oproepkrachten vóór de detachering normaal verbonden waren aan [naam bedrijf] (of één van de andere ondernemingen van N.), en uit de door de leidinggevenden en werknemers van appellante afgelegde verklaringen blijkt naar het oordeel van de Raad genoegzaam dat de oproepkrachten hun werkzaamheden niet verrichtten onder gezag van [naam bedrijf] maar onder gezag van appellante.
5.2.3. De Raad concludeert dan ook met de rechtbank dat op de arbeidsverhouding tussen appellante en de oproepkrachten de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing was.
5.3. De Raad is voorts met het Uwv van oordeel dat op grond van de uit de stukken naar voren komende onderzoeksbevindingen genoegzaam is komen vast te staan dat de oproepkrachten werkzaam waren in een privaatrechtelijke dienstbetrekking en op die grond verplicht verzekerd waren op grond van artikel 3 van Pro de sociale verzekeringswetten. Mede gelet op de door leidinggevenden en werknemers van appellante afgelegde verklaringen is voor de Raad vast komen te staan dat appellante gezag uitoefende over de oproepkrachten, die dezelfde werkzaamheden verrichtten als de (onbetwist) bij appellante in dienst zijnde werknemers, en dat sprake was van een verplichting tot persoonlijke dienstverrichting en een verplichting tot loonbetaling.
5.4. Concluderend is de Raad dan ook van oordeel dat het Uwv bevoegd was nader premies vast te stellen over de aan de oproepkrachten gedane betalingen.
5.5. Appellante bestrijdt de hoogte van de door het Uwv opgelegde correcties met twee argumenten. Ten eerste betoogt appellante dat het Uwv bij de omrekening van Duitse mark (DM) naar Nederlandse gulden ten onrechte een wisselkoers van 1.12674 heeft gehanteerd en had moeten uitgaan van een wisselkoers van 1.08, en ten tweede stelt appellante dat het Uwv ten onrechte de uitbetaalde bedragen gebruteerd heeft.
5.5.1. De Raad stelt vast dat het Uwv in reactie op het betoog van appellante in hoger beroep heeft aangegeven dat uit bij De Nederlandsche Bank opgevraagde informatie is gebleken dat de wisselkoers over de in geding zijnde jaren bestaat uit een gemiddelde van 1.12, dit wil zeggen 1 DM is gelijk aan fl. 1,12. Op basis van deze door appellante onweersproken stelling en bij gebreke van andere (onderbouwde) gegevens inzake de wisselkoers in de in geding zijnde jaren, is de Raad van oordeel dat het Uwv bij de vaststelling van de correcties op goede gronden is uitgegaan van een wisselkoers van 1.12.
5.5.2. Appellante betoogt dat ten onrechte brutering heeft plaatsgevonden. De Raad stelt vast dat het Uwv de loonbetalingen gebruteerd heeft in het jaar van uitbetalen, waarbij het Uwv ten aanzien van de loonbetalingen aan de niet bekende oproepkrachten het anoniementarief gehanteerd heeft. In het arrest van 4 mei 1994 (LJN ZC5663) heeft de Hoge Raad overwogen dat voor een dergelijke brutering slechts plaats is indien de werkgever, toen hij de loonbetaling deed, de wettelijk voorgeschreven inhoudingen op het loon voor zijn rekening wilde nemen. De Raad is van oordeel dat het Uwv voldoende aannemelijk gemaakt heeft dat daarvan sprake was. Met het Uwv is de Raad van oordeel dat de betalingen zijn gedaan onder omstandigheden die verhaal van de alsnog verschuldigde loonheffing en premies volksverzekeringen op de oproepkrachten bij voorbaat uitsluiten. Hierbij wijst de Raad er op dat er geen (enkele) administratie is bijgehouden en dat appellante tevens niet heeft aangegeven op welke wijze verhaal tot de mogelijkheden zou behoren. Bovendien was een groot deel van de oproepkrachten onbekend, zodat verhaal reeds daarom niet meer mogelijk was. De Raad kan zich voorts niet verenigen met het betoog van appellante dat toepassing van het anoniementarief eerst mogelijk is met ingang van 1 januari 2006. De Raad stelt evenwel vast dat, zoals appellante onweersproken heeft gesteld, de Belastingdienst heeft afgezien van naheffing van loonheffing, zodat er in zoverre geen sprake is van een voordeel uit dienstbetrekking waarover premies geheven zouden moeten worden. De Raad is van oordeel dat dit gegeven dient te leiden tot aanpassing van de hoogte van de in geding zijnde correctienota’s. In zoverre slaagt het hoger beroep.
5.6. Appellante bestrijdt ook de (hoogte van de) opgelegde boetenota’s. Daarover overweegt de Raad het volgende.
5.6.1. Appellante betoogt dat het Uwv de boetes heeft opgelegd buiten de in artikel 12d, eerste lid, tweede volzin, van de CSV genoemde termijn van één jaar nadat het OM aan het Uwv heeft medegedeeld dat geen strafvervolging wordt ingesteld. De Raad volgt appellante hierin niet. De Raad wijst er op dat appellante zelf heeft aangegeven dat zij de sepotbeslissing van het Openbaar Ministerie heeft ontvangen op 23 november 2002. De Raad is van oordeel dat niet aannemelijk is dat het Openbaar Ministerie eerder dan 23 november 2002 (officieel) aan het Uwv mededeling heeft gedaan van het feit dat geen strafvervolging werd ingesteld. Nu de boetenota’s dateren van 3 november 2003, zijn de boetes opgelegd binnen de in artikel 12d, eerste lid, van de CSV genoemde termijn.
5.6.2. De Raad stelt vast dat het Uwv aan appellante over 1998 en 1999 boetes heeft opgelegd van 100% (gebaseerd op het standpunt dat sprake is van een eerste verzuim en ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude), en over 2000 van 37,5% (gebaseerd op het standpunt dat sprake is van een eerste vergrijp en fraude). De Raad is van oordeel dat, anders dan appellante heeft betoogd, bij haar in ieder geval sprake is van opzet en/of grove schuld. Met betrekking tot de boetes over het jaar 1998 en 1999 overweegt de Raad dat, nu gelet op hetgeen de Raad heeft overwogen onder 5.5.2 nog niet vast staat naar welke bedragen premies hadden moeten worden nageheven, evenmin vaststaat of er nog wel gesproken kan worden van ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude in de zin van het Besluit Administratieve Boeten Coördinatiewet (Stcrt. 1987, 252, hierna: ABC-besluit) en het Besluit toepassing Administratieve Boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering (Stcrt. 1998, 123). Voor zover hiervan nog kan worden gesproken merkt de Raad op dat, gelet op zijn vaste jurisprudentie zoals bijvoorbeeld neergelegd in zijn uitspraak van13 januari 2005 (LJN AS3984), ook sprake kan zijn van ernstig en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude in de zin van het ABC-besluit in gevallen waarin niet de hele opzet van het bedrijf gericht was op het plegen van fraude en het ontduiken van premies. In dit kader is de Raad van oordeel dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat appellante, door de Duitse oproepkrachten in de in geding zijnde jaren ten onrechte niet in de loonadministratie te verantwoorden, bij haar bedrijfsvoering de verantwoorde lonen stelselmatig bewust laag heeft gehouden. Mede gelet hierop is de Raad met betrekking tot de boete over het jaar 2000 van oordeel dat er voldoende grond was voor het Uwv het nalaten van het doen van juiste en volledige loonopgave op grond van artikel 17, derde lid, aanhef en onder b, van het Besluit toepassing bestuurlijke boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering (Stcrt. 2000, 221) te kwalificeren als fraude en (na verhoging met 50%) een boete op te leggen van 37,5%.
5.6.3. Het Uwv zal de hoogte van de boetes met inachtneming van het voorgaande opnieuw dienen te bepalen.
5.7. Gelet op het voorgaande is de Raad, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het besluit van 22 december 2004 wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in rechte geen stand kan houden. De aangevallen uitspraak wordt om die reden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het besluit van 22 december 2004 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het Uwv dient met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op de bezwaren van appellante tegen de besluiten van 27 juli 2001 en 9 november 2003. Daarbij zal tevens aandacht moeten worden besteed aan het verzoek van appellante om vergoeding van de kosten in bezwaar.
5.8. Nu de opgelegde boetes ingevolge vaste rechtspraak van de Raad dienen te worden beschouwd als een criminal charge als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dient de Raad, zoals appellante heeft aangevoerd, te beoordelen of sinds de aankondiging van de boetes sprake is van een dusdanig tijdsverloop dat moet worden geconcludeerd dat de behandeling van de zaak niet binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM is geschied. De aankondiging van de boetes heeft plaatsgevonden bij brief van 19 september 2003. Gezien het tijdsverloop tot het moment van definitieve beslechting van het geschil met deze uitspraak - ongeveer zeseneenhalf jaar - is naar het oordeel van de Raad de redelijke termijn overschreden. De Raad is van oordeel dat het Uwv in verband daarmee de bij het te nemen nieuwe besluit op bezwaar opnieuw vast te stellen boetes met 50% dient te matigen.
6. De Raad acht tot slot termen aanwezig om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden begroot op € 644,-- in beroep en € 644,-- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 22 december 2004;
Bepaalt dat het Uwv een nieuw besluit neemt op de bezwaren van appellante met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.288,--;
Bepaalt dat het Uwv het door appellante in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 706,-- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door R.C. Schoemaker als voorzitter en C. van Viegen en J.F. Bandringa als leden, in tegenwoordigheid van R.L.G. Boot als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2010.
(get.) R.C. Schoemaker.
(get.) R.L.G. Boot.
SG