Uitspraak
97/4970 WW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant,
en
A, wonende te B, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale
verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de
Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt
het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de
plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige
geval is het Lisv in de plaats getreden van de
Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel
en Vrije Beroepen. In deze uitspraak wordt onder appellant
tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.
Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden
in hoger beroep gekomen van een door de
Arrondissementsrechtbank te Utrecht onder dagtekening 8 april
1997 tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt
verwezen.
Namens gedaagde heeft mr A. Nijhuis, advocaat te Utrecht, een
verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 27 oktober
1998, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr
A.I. van der Kris, werkzaam bij Gak Nederland bv, en waar
gedaagde in persoon is verschenen, bijgestaan door mr B. de
Ruiter, kantoorgenote van mr Nijhuis, voornoemd.
II. MOTIVERING
De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde
geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet
(WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten
tijde als hier van belang.
Bij besluit van 31 oktober 1995 heeft appellant de aan gedaagde
toegekende WW-uitkering met ingang van 16 oktober 1995
beëindigd, omdat gedaagde in de week van 16 oktober 1995 tot en
met 22 oktober 1995 in zodanige mate als zelfstandige heeft
gewerkt, dat hij zijn werknemerschap geheel heeft verloren.
Appellant heeft het daartegen ingediende bezwaar bij zijn
besluit van 5 maart 1996 ongegrond verklaard. Daarbij heeft
appellant voormelde beslissing van 31 oktober 1995 gehandhaafd,
terwijl appellant gedaagde voorts per 16 oktober 1995 niet
langer werkloos heeft geacht. Appellant is er daarbij van
uitgegaan dat het gemiddeld aantal arbeidsuren van gedaagde,
als bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW, ten gevolge
van de voor gedaagde geldende arbeidsduurverkorting van 13
dagen per jaar geen 40 maar 38 bedroeg.
De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd, onder
toewijzing van griffierecht en proceskosten.
De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen,
waarbij appellant als verweerder is aangeduid en gedaagde als
eiser:
"Bij besluit van 18 december 1986 heeft de Sociale
Verzekeringsraad (SVR) Regels gegeven, als bedoeld
in artikel 16, lid 4 WW (zoals dat luidde per
1 januari 1987).
Nu het recht op uitkering van eiser voor 1 augustus
1994 is ontstaan, is genoemd Besluit hier van
toepassing gebleven, gelet op artikel II van het
Besluit van de SVR van 19 mei 1994 tot wijziging van
genoemde Regels. Volgens deze Regels kunnen voor de
berekening van het aantal arbeidsuren uren waarin
geen arbeid is verricht worden gelijk gesteld met
arbeidsuren, en uren waarin arbeid is verricht,
buiten beschouwing worden gelaten. Volgens artikel
1., lid 1 onder a. van de Regels worden voor de
berekening van het aantal arbeidsuren uren waarover
de werknemer zonder te werken loon heeft ontvangen
gelijkgesteld met arbeidsuren.
De rechtbank constateert dat eiser blijkens de
overgelegde loonstroken gedurende de volle periode
van 26 weken voorafgaand aan 1 maart 1994 van zijn
werkgever loon heeft ontvangen op basis van een
40-urige werkweek. Volgens eerdergenoemd
urenoverzicht heeft eiser in die periode 40 uur niet
gewerkt in verband met ADV en heeft hij 24 uur
onbetaald verlof gehad. Eiser heeft beaamd dat hij
die uren niet heeft gewerkt. Uit de loonstroken
blijkt echter niet dat er loon is ingehouden over
die uren. Ter zitting heeft eiser verklaard dat de
ADV-uren niet op de loonstroken verschijnen omdat de
werkgever heeft gekozen voor een andere wijze van
administreren.
Uit bovenstaande gegevens trekt de rechtbank de
conclusie dat er in eisers geval slechts op papier
sprake was van een 40-urige werkweek waarvan 38 uur
werd betaald en 2 uur door middel van 13 ADV-dagen
per jaar werden gecompenseerd.
Naar uit de loonstroken blijkt, was er in de
praktijk sprake van 40 betaalde uren per werkweek.
Uit het urenoverzicht blijkt dat eiser in de
praktijk vrijwel steeds 40 uur per week werkte. Nu
eiser constant over 40 uur per week loon ontving,
ook over uren waarop hij niet heeft gewerkt, dienen
de uren waarover hij zonder te werken loon heeft
ontvangen, naar het oordeel van de rechtbank met
toepassing van artikel 1., lid 1. onder a. van
eerdergenoemde Regels gelijkgesteld te worden met
arbeidsuren.
De rechtbank is van oordeel dat evenals in het geval
dat is behandeld in de uitspraak van de Centrale
Raad van Beroep van 30 november 1995, gepubliceerd
in RSV 1996/80, artikel 3 van Pro de Regels, zoals dat
luidde tot 1 augustus 1994, niet derogeert aan
eerdergenoemde bepaling, en verwijst ook overigens
naar de overwegingen van de Centrale Raad van Beroep
in die uitspraak.".
Appellant heeft in zijn aanvullend beroepschrift onder meer
het volgende aangevoerd:
"Ondergetekende is van mening dat er geen enkele
reden is om de ADV-uren van de heer A voor de
berekening van het GAA met arbeidsuren gelijk te
stellen.
Ondergetekende wijst daartoe allereerst op de
arbeidsovereenkomst van de heer A d.d. 1 maart 1993.
In deze arbeidsovereenkomst wordt gesproken van een
vijfdaagse werkweek van 40 uur, waarbij dagelijks
van 8.00 tot 16.30 uur gewerkt wordt, met een
lunchpauze van 12.00 tot 12.30 uur en van 13
ADV-dagen per jaar. Ondergetekende meent dit aldus
te kunnen opvatten dat de heer A in weken waarin
géén ADV-dagen zaten 40 uur diende te werken, doch
dat de heer A over een jaar bezien, rekening houdend
met de 13 ADV-dagen gemiddeld slechts 38 uur hoefde
te werken.
Immers, 13 ADV-dagen per jaar wil zeggen gemiddeld 1
ADV-dag per 4 weken, dus gemiddeld 2 ADV-uur per
week.
Ondergetekende is van mening dat het tussen de heer
A en C overeengekomen loon niet anders kan worden
gezien dan als een beloning voor (gemiddeld) 38 uur
per week werken. Ondergetekende ziet - anders dan de
Rechtbank - geen enkele reden om het overeengekomen
loon deels toe te rekenen aan (gemiddeld) 38
arbeidsuren en (gemiddeld) 2 niet gewerkte uren per
week.
Ondergetekende ziet zich in zijn standpunt voorts
bevestigd door de van toepassing verklaarde CAO voor
de Metaalnijverheid. Die CAO kent, zoals uit de
bijlage bij dit aanvullend beroepschrift blijkt,
sinds per 1 oktober 1984 een ADV van 5% is
doorgevoerd, een normale wekelijkse arbeidsduur van
gemiddeld 38 uur, waarvan ook bij toepassing van de
salaristabellen wordt uitgegaan.
Ondergetekende is gezien het voorgaande van mening
dat het door de Rechtbank gehanteerde artikel 1, lid
1, sub a van het Besluit hier niet van toepassing
is.
Naar de mening van ondergetekende is hier slechts de
toepassing van artikel 3 van Pro het Besluit aan de
orde, op grond waarvan de ADV-dagen geacht worden
gelijkelijk te zijn verspreid over een jaar.
Ondergetekende vermag niet in te zien op welke wijze
uit de door de heer A overgelegde loonstrookjes aan
het voorgaande zou kunnen afdoen.
Kennelijk heeft C, om hem moverende redenen waarnaar
ondergetekende slechts kan gissen, de ADV in het
geheel niet in de loonstrookjes verwerkt; werkgever
heeft in het "kopje" van de loonstrookjes 160
arbeidsuren vermeld en onder de noemer "gewerkte
dagen" de opgenomen ADV-dagen kennelijk ook
meegeteld. Ter illustratie wijst ondergetekende in
dit verband op het loonstrookje over de periode van
6 december 1993 t/m 31 december 1995 waarop 18,5
gewerkte dagen en 1,5 ziektedag prijken, terwijl de
heer A volgens het overzicht van C d.d. 10 januari
1996 in die periode 5 ADV-dagen heeft opgenomen.
Ondergetekende is van mening dat aan deze
administratief-technische verwerking geen gevolgen
verbonden zijn en dat in dit geval doorslaggevend is
wat partijen, in het licht van de door hen van
toepassing verklaarde CAO bezien, geacht kunnen
worden te zijn overeengekomen.
Ondergetekende ziet, in tegenstelling tot de
Rechtbank, geen parallel tussen de situatie waarover
uw Raad zich in de hierboven genoemde uitspraak
gepubliceerd in RSV 1996/80 heeft uitgelaten en de
situatie van de heer A. In genoemde uitspraak ging
het om verletdagen waarover, zo gaf de toepasselijke
CAO expliciet aan, het salaris moest worden
doorbetaald. In de onderhavige zaak gaat het om
ADV-dagen waaromtrent iets dergelijks in de
toepasselijke CAO niet is bepaald. Integendeel; uit
de CAO valt juist af te leiden dat over slechts
(gemiddeld) 38 uur per week loon verschuldigd is en
dus niet over de (gemiddeld) 2 uur ADV.".
De Raad onderschrijft het standpunt van appellant, waarbij zij
opgemerkt dat het door de rechtbank genoemde Besluit van de
Sociale Verzekeringsraad sedert 1 januari 1995 heeft te gelden
als een Besluit van het Tijdelijk instituut voor coördinatie
en afstemming. De Raad acht in het bijzonder van belang dat
zogeheten ADV-dagen in beginsel de strekking hebben dat de
arbeidsduur wordt verkort. Dit betekent dat het tussen
gedaagde en zijn werkgever voor een periode van vier weken
overeengekomen loon van f 6.000,-- niet anders gezien kan
worden dan als een vergoeding voor vier keer de normale,
afgesproken arbeidstijd, van 40 uur, minus een evenredig
gedeelte van de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen 13
ADV-dagen per jaar.
Nu niet is gebleken dat partijen uitdrukkelijk van deze
afspraak hebben willen afwijken is de Raad, anders dan de
rechtbank, van oordeel, dat de wijze waarop de werkgever van
gedaagde zijn loonadministratie heeft gevoerd niet kan leiden
tot de conclusie dat gedaagde voor zijn ADV-dagen geacht moet
worden loon te hebben ontvangen. Ook de door gedaagde
aangevoerde omstandigheid dat hij de ADV-dagen niet vrij kon
opnemen, maar dat deze door de werkgever werden aangewezen
leidt de Raad niet tot een ander oordeel, nu daarmee immers
niet wordt afgedaan aan het uitgangspunt dat de ADV-dagen
bedoeld zijn als verkorting van de normale arbeidstijd.
Uit het vorenstaande volgt dat gedaagde over ADV-dagen geen
loon heeft ontvangen, zodat appellant terecht met toepassing
van artikel 3 van Pro voornoemd Besluit de ADV-dagen gelijkelijk
over het jaar verspreid heeft geacht.
Tussen partijen is niet in geschil, en ook de Raad gaat ervan
uit, dat de aldus toegepaste bepalingen ertoe leiden dat
gedaagde per 16 oktober 1995 geen recht meer heeft op een
WW-uitkering.
Gedaagde heeft aangevoerd dat appellant onzorgvuldig heeft
gehandeld, omdat appellant hem indertijd niet had meegedeeld
wat de omvang was van zijn gemiddeld aantal arbeidsuren.
Indien hem dat tijdig was meegedeeld, zou gedaagde, aldus zijn
verklaring, zijn werkzaamheden als zelfstandige over een
langere periode hebben gespreid, zodat het in dat geval niet
tot een gehele beëindiging van het recht op uitkering zou zijn
gekomen, maar zijn uitkering voor een gering gedeelte zou zijn
voortgezet. Gedaagde vordert daarom dat appellant hem uit
overwegingen van zorgvuldigheid nog een gedeeltelijke
WW-uitkering verstrekt.
Zoals de Raad reeds herhaaldelijk tot uitdrukking heeft
gebracht zijn er bijzondere gevallen denkbaar waarin strikte
toepassing van een wettelijk voorschrift van
dwingendrechtelijke aard in die mate in strijd komt met het
ongeschreven recht dat zij op grond daarvan geen rechtsplicht
meer kan zijn.
Appellant heeft toegegeven dat het zorgvuldiger zou zijn
geweest indien in de toekenningsbeslissing gedaagdes gemiddeld
aantal arbeidsuren was vermeld. Deze onzorgvuldigheid is
evenwel niet van dien aard dat gesproken zou moeten worden van
een bijzonder geval, als vorenbedoeld, reeds omdat het veeleer
op de weg van gedaagde lag om bij appellant exact te
informeren naar de precieze gevolgen van het werken als
zelfstandige voor zijn recht op WW-uitkering.
Uit het vorenstaande volgt dat bij het bestreden besluit
terecht de beëindiging van gedaagdes uitkering per 16 oktober
1995 is gehandhaafd. Ten onrechte is dat besluit door de
rechtbank vernietigd, zodat de aangevallen uitspraak niet in
stand kan blijven.
De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan
het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet
bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het inleidend beroep alsnog ongegrond.
Aldus gewezen door mr C.G. Kasdorp als voorzitter en mr Ch. de
Vrey en mr J.C.F. Talman als leden, in tegenwoordigheid van
A.H. Berends als griffier en uitgesproken in het openbaar op 8
december 1998.
(get.) C.G. Kasdorp.
(get.) A.H. Berends.
RH
412