Uitspraak
98/4658 AAW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant,
en
[A.], wonende te [B.], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en Huisvrouwen. In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.
Bij besluit van 3 juni 1996 heeft appellant de uitkering van gedaagde ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW), welke laatstelijk werd berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, met ingang van 1 juli 1996 ingetrokken, onder overweging dat de mate van gedaagdes arbeidsongeschiktheid met ingang van die datum minder dan 25% was.
De rechtbank te Breda heeft bij uitspraak van 19 mei 1998 het beroep tegen dat besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en appellant veroordeeld tot betaling van de proceskosten en tot vergoeding van het griffierecht. Naar die uitspraak wordt hierbij verwezen.
Appellant is bij beroepschrift gedateerd 24 juni 1998 van die uitspraak in hoger beroep gekomen. Bij brief gedateerd 7 juli 1998 heeft appellant de gronden van het beroep aangegeven.
Namens gedaagde heeft mr. J.O.A.M. van Berkel, advocaat te Tilburg, een verweerschrift ingediend.
Bij brief gedateerd 10 januari 2001 heeft gedaagde nadere stukken ingezonden.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 23 januari 2001, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. G.J. Oudenes, werkzaam bij Cadans Uitvoeringsinstelling B.V., en waar gedaagde in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Van Berkel voornoemd.
Na de behandeling van het geding ter zitting van de Raad is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, in verband waarmee de Raad heeft besloten het onderzoek te heropenen.
Gelet op de vanwege partijen gegeven toestemming daartoe heeft de Raad bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.
II. MOTIVERING
Gedaagde, die geboren is in 1951, heeft bij een door hem op 11 januari 1993 ondertekend formulier een aanvraag om een uitkering ingevolge de AAW gedaan. Blijkens de aanvraag, en de daaraan voorafgegane 'melding AAW', beschouwt gedaagde zich sedert 8 oktober 1991 (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt. Gedaagde werkte voor het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid veertig uur per week als directeur van X. B.V. Als grond voor zijn arbeidsongeschiktheid heeft hij overspannenheid en een maag- en darmaandoening aangegeven.
Uit een rapport van J.J.A.M. Kooi, werkzaam bij appellants buitendienst, van 6 april 1993 blijkt dat als eerste arbeidsongeschiktheidsdag 8 september 1991 dient te worden aangemerkt, de dag waarop gedaagde in overspannen toestand geraakt op advies van zijn huisarts direct zijn werkzaamheden heeft gestaakt. Uit genoemde rapportage blijkt verder dat gedaagde voor 100% eigenaar was van genoemde B.V. en dat de door de B.V. gedreven onderneming sedert november 1991 in betalingsonmacht verkeert. Kooi rapporteert verder dat X. B.V. als beheersmaatschappij 2 werkmaatschappijen had, namelijk [Y.] B.V. en [Z.] B.V. Eerstgenoemde B.V. heeft geen personeel meer in dienst en is sedert augustus 1990 niet meer actief. [Z.] B.V. heeft vanaf medio november 1991 haar werkzaamheden gestaakt en is in augustus 1992 failliet verklaard.
Uit een adviesaanvraag van appellant aan de Gemeenschappelijke Medische Dienst van 22 april 1993 blijkt dat voor gedaagde, als zelfstandige, alleen advies wordt gevraagd over de toekenning van een eventuele uitkering op grond van de AAW.
Bij beslissing van 23 juni 1993 heeft appellant aan gedaagde met ingang van 6 september 1992 een uitkering op grond van de AAW toegekend berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%.
In 1996 heeft appellant, in het kader van de toepassing van de Wet terugdringing beroep op de arbeidsongeschiktheidsregelingen, de mate van arbeidsongeschiktheid van gedaagde aan een herbeoordeling onderworpen.
Gedaagde is op 4 maart 1996 gezien door de verzekeringsarts J.A.C. de Bekker. Uit diens rapportage van 20 maart 1996 komt als diagnose naar voren: 'reflux-oesophagitis klachten bij constitutionele nervositas'. De verzekeringsarts noteert geen aperte tekenen van psychopathologie, geen tekenen/verschijnselen van psycholabiliteit en geen depressieve kenmerken. Gedaagde verkeert volgens de verzekeringsarts weer in dezelfde situatie als vóór zijn uitval. De beperkingen van gedaagde worden door De Bekker neergelegd in een belastbaarheidspatroon. De verzekeringsarts acht gedaagde in staat tot het verrichten van fysiek niet extreem belastende arbeid.
Gedaagde is daarna gezien door de arbeidsdeskundige F. Vergunst. Uit diens rapportage van 23 april 1996 blijkt dat deze, gelet op de bevindingen van de verzekeringsarts, gedaagde weer geschikt acht voor het laatst verrichte en als maatgevende functie gedefinieerde werk nu dit werk de belastbaarheid van gedaagde niet overschrijdt. Daaruit volgt, aldus Vergunst, dat er geen sprake meer is van verlies aan verdienvermogen op basis van ziekte en/of gebrek. De resterende verdiencapaciteit is gelijk te stellen aan het maatgevende inkomen.
Na aankondiging bij brief gedateerd 25 april 1996, neemt appellant vervolgens het in deze procedure bestreden besluit, waarbij de AAW-uitkering van gedaagde per 1 juli 1996 wordt ingetrokken.
Naar aanleiding van vragen van de rechtbank over de afschatting van gedaagde wegens geschiktheid voor het eigen werk, antwoordt appellant, bij monde van de arbeids-deskundige Vergunst, op 12 februari 1997 dat de eigen functie van gedaagde die is van directeur-eigenaar van een reclamebureau. Dit bureau hield zich bezig met reclame-advies, gecombineerd met het maken van klankbeeldprogramma's. De kerntaak in de eigen functie van gedaagde lag bij het verkopen van de diensten en producten van het bedrijf. De technische kant van het bedrijf werd verzorgd door de medewerkers. Gedaagde had hiervoor niet de vereiste gespecialiseerde kennis in huis.
De aldus beschreven functie komt volgens Vergunst veelvuldig in Nederland voor. In Nederland kan eenvoudig een reclamebureau worden opgestart. De functie van directeur van een reclamebureau moet dan ook als gangbaar worden aangemerkt.
Gezien tegen de achtergrond van gedaagde - namelijk twee jaar LEAO - kan niet gesteld worden dat gedaagde een dergelijke functie ook bij andere bedrijven zou kunnen vervullen. Daarvoor is zijn opleidingsniveau te laag en niet specifiek genoeg. Gedaagde heeft alleen op basis van zijn ervaring en gespecialiseerd personeel het eigen bedrijf kunnen runnen.
Naar aanleiding van een vraag van de rechtbank met betrekking tot de beloning antwoordt Vergunst dat, alhoewel niet onderzocht kon worden wat een directeur-eigenaar in het algemeen met zijn bedrijf verdient, een inkomen van ƒ 124.768,-, gedaagdes maatmaninkomen, bij een goed lopend bedrijf aannemelijk kan worden geacht.
Volgens Vergunst is het gegeven dat het eigen werk van gedaagde niet meer bestaat in dit geval niet relevant. Vergunst wijst er op dat het hier gaat om een onderneming die door gedaagde zelf is opgericht en ook weer is gesloten. Gedaagde is daarin de enige beslissingsbevoegde. Dat het eigen werk dus niet meer voorhanden is, komt door toedoen van gedaagde zelf. Daarin verschilt de situatie van gedaagde als zelfstandige van die van een werknemer, die, zeker indien het gaat om werk dat als uniek kan worden aangemerkt, afhankelijk is van een werkgever die hem in dienst wil nemen. Dat het bedrijf overigens niet meer bestaat is niet uitzonderlijk gelet op de reeds beschreven situatie van een eigenaar die afhankelijk is van gespecialiseerd personeel, welk personeel zich op enig moment zich niet meer aan het bedrijf wilde verbinden.
De arbeidsdeskundige concludeert dat juist is gehandeld door geen toetsing van de mate van gedaagdes arbeidsongeschiktheid te laten plaatsvinden aan de hand van aan het Functie Informatiesysteem (FIS) te ontlenen functies.
Na heropening van het onderzoek heeft de rechtbank aan de psychiater A.D. Haverkamp verzocht om haar van verslag en advies te dienen. Uit diens rapportage van 27 december 1997 blijkt dat de deskundige zich kan verenigen met het opgestelde belastbaarheidspatroon. Haverkamp acht gedaagde vanuit psychiatrisch gezichtspunt in staat om het eigen werk van directeur van een reclamebureau te verrichten.
Bij de in rubriek I genoemde uitspraak heeft de rechtbank allereerst geoordeeld dat de verzekeringsarts bij gedaagde niet te geringe beperkingen heeft vastgesteld. De rechtbank heeft daarbij onder meer gewezen op de zorgvuldigheid van het onderzoek van de verzekeringsarts, de rapportage van de deskundige Haverkamp en het feit dat gedaagde geen informatie heeft overgelegd die aanleiding geeft om te twijfelen aan de bevindingen van de verzekeringsarts en/of deskundige.
De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de opvatting van arbeidsdeskundige, dat gedaagde (weer) geschikt was zijn werk als directeur van een reclame- en adviesbureau, voldoende steun vindt in de gedingstukken. De rechtbank heeft in dat verband gewezen op de beschrijving van de belastbaarheid van gedaagde en van de belasting in het laatst door hem verrichte werk.
De rechtbank heeft desondanks het beroep gegrond geoordeeld. De rechtbank heeft, onder aanhaling van de uitspraken van de Raad gepubliceerd in RSV 1996/119 en RSV 1997/28, voorop gesteld dat geschiktheid voor de maatmanarbeid in beginsel de vooronderstelling rechtvaardigt dat geen sprake is arbeidsongeschiktheid, tenzij hervatting in de oude functie niet meer mogelijk is en zich in het concrete geval bijzonderheden voordoen die de juistheid van de vooronderstelling aantasten. Indien hervatting in de oude functie niet meer mogelijk is, moet worden nagegaan of gelijksoortige arbeid met een zelfde belasting en beloning in voldoende mate op de arbeidsmarkt beschikbaar is. De rechtbank acht deze rechtspraak ook van toepassing op zelfstandigen, zoals gedaagde.
Naar het oordeel van de rechtbank is van de zijde van appellant onvoldoende onderzoek verricht naar de vraag of gelijksoortige arbeid met eenzelfde belasting en beloning in voldoende mate op de arbeidsmarkt beschikbaar is. Daarnaast heeft appellant naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aandacht geschonken aan het feit dat gedaagde een geringe vooropleiding heeft en slechts kan bogen op werkervaring. De rechtbank acht het bestreden besluit op die gronden in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Het gaat in dit geding om de beantwoording van de vraag of het in rubriek I omschreven besluit van appellant in rechte stand kan houden.
Anders dan de rechtbank beantwoordt de Raad deze vraag bevestigend.
De Raad is met de rechtbank van oordeel dat gedaagdes beperkingen door de verzekeringsarts niet onjuist zijn vastgesteld en dat de door gedaagde laatstelijk als zelfstandige verrichte werkzaamheden voor hem (medisch) als geschikt dienen te worden aangemerkt.
Ten aanzien van de geschiktheid voor de maatmanarbeid heeft de rechtbank verder terecht voorop gesteld dat die geschiktheid in beginsel de vooronderstelling rechtvaardigt dat geen sprake is arbeidsongeschiktheid. Naar het oordeel van de Raad heeft de rechtbank evenwel ten onrechte geoordeeld dat de in de rechtspraak ontwikkelde uitzondering op die hoofdregel, namelijk het geval dat hervatting in de oude functie niet meer mogelijk is en zich in het concrete geval bijzonderheden voordoen die de juistheid van de vooronderstelling aantasten, niet alleen geldt voor werknemers in loondienst, maar ook voor zelfstandigen. Op de grondslag van die premisse heeft de rechtbank onderzocht of in het onderhavige geval appellant met voldoende zorgvuldigheid is nagegaan of ten aanzien van gedaagde een uitzondering op de hoofdregel diende te worden aangenomen.
Naar het oordeel van de Raad kan evenwel genoemde uitzondering niet zonder meer ook ten aanzien van zelfstandige beroeps- of bedrijfsbeoefenaars worden aangenomen.
Indien, zoals in het onderhavige geval, vast is komen te staan dat de maatmanarbeid voor de zelfstandige-verzekerde medisch als passend dient te worden aangemerkt hoeft in beginsel niet meer te worden nagegaan of hervatting in de voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid als zelfstandige uitgeoefende werkzaamheden nog mogelijk is. In dat geval geldt de hoofdregel onverkort: die geschiktheid rechtvaardigt in beginsel de vooronderstelling dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid.
Ter rechtvaardiging van het onderscheid tussen werknemers in loondienst en zelfstandigen wijst de Raad op het gegeven dat een zelfstandige niet afhankelijk is van een werkgever voor de verwerving van zijn inkomen. Hij heeft het in beginsel zelf in de hand om zijn bedrijf te beëindigen, te veranderen, of aan te passen. Dergelijke beslissingen zullen in het algemeen in belangrijke mate worden ingegeven door bedrijfseconomische factoren, welke buiten aanmerking behoren te blijven bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid.
De Raad oordeelt verder dat hem niet is gebleken van feiten of omstandigheden die meebrengen dat in het onderhavige geval hierover anders moet worden gedacht.
Uit het voorafgaande vloeit voort dat appellant terecht heeft geoordeeld dat gedaagde zou kunnen hervatten in het eigen werk, zodat van arbeidsongeschiktheid in de zin van de AAW geen sprake is. De uitspraak van de rechtbank komt dan ook voor vernietiging in aanmerking.
De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak; verklaart het inleidend beroep alsnog ongegrond.
Aldus gegeven door mr. K.J.S. Spaas als voorzitter en mr. J.W. Schuttel en mr. H.J. Simon als leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. A.M. Overbeeke als griffier en uitgesproken in het openbaar op 31 juli 2001.
(get.) K.J.S. Spaas.
(get.) A.M. Overbeeke.
RL