Uitspraak
00/2567 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], appellante,
en
de Staatssecretaris van Financiën, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Appellante heeft op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Almelo van 28 maart 2000, nr. 99/800 AW H1 A, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van 21 maart 2002, waar appellante in persoon is verschenen en gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door L.P. de Jonge, werkzaam bij de Directie Personeels- en Arbeidsvoorwaarden van de Belastingdienst.
II. MOTIVERING
1. Voor een meer uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.
1.1. Appellante was werkzaam bij de Belastingdienst als groepsfunctionaris I bij de eenheid Ondernemingen Almelo.
1.2. Bij besluit van 3 november 1992 heeft gedaagde het verzoek van appellante afgewezen om samen met haar collega en partner, [naam collega en partner van appellante], nevenwerkzaamheden te mogen verrichten als directeur van een besloten vennootschap, genaamd [naam B.V. ], die zich voornamelijk bezighield met het aantrekken en risicoloos beleggen van gelden van derden. Appellantes bezwaar tegen dit besluit is bij besluit van 23 maart 1993 ongegrond verklaard. De tegen dit besluit door appellante aangewende rechtsmiddelen hebben geleid tot de uitspraak van de Raad van 7 november 1996, nr. 95/917 AW, waarbij is geoordeeld dat dit besluit in rechte stand kan houden.
1.3. Inmiddels had appellante op 10 maart 1995 gedaagde verzocht haar ontheffing te verlenen voor het verrichten van nevenwerkzaamheden als assurantie-tussenpersoon. Bij besluit van 10 april 1995 heeft gedaagde dit verzoek op grond van artikel 61 van Pro het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) afgewezen, omdat bedoelde nevenactiviteiten niet verenigbaar zijn te achten met het ambt van aanslagregelend of controlerend ambtenaar, nu een assurantie-tussenpersoon doorgaans commerciële activiteiten (met winst-oogmerk) ontplooit en daarbij in het algemeen financiële adviezen met veelal een fiscaal karakter aan (potentiële) klanten geeft.
1.4. Bij brief van 22 mei 1995 heeft appellante bezwaar tegen het besluit van 10 april 1995 gemaakt, waarbij zij heeft medegedeeld dat de gronden van haar bezwaar zo spoedig mogelijk door haar zullen worden ingediend. Appellante heeft haar bezwaren nadien niet gemotiveerd. Gedaagde heeft haar gehoord noch beslist op haar bezwaar. Tegen het uitblijven van het besluit op bezwaar heeft appellante geen rechtsmiddel aangewend.
1.5. Als gevolg van een verkeersongeluk is appellante sedert 8 januari 1997 arbeidsongeschikt.
1.6. Naar aanleiding van de ontvangst op 15 juli 1998 van een gefaxte brief op het kantoor van de Belastingdienst, eenheid Ondernemingen Almelo, gericht aan “[aanhef]”, is bij gedaagde het vermoeden gerezen dat appellante werkzaamheden verrichtte als assurantie-tussenpersoon. Gedaagde is hiernaar een onderzoek gestart, waarbij onder andere de fiscale dossiers van appellante, van haar partner, de heer [naam collega en partner van appellante], en van [naam B.V. ] zijn ingezien.
1.7. Dit onderzoek heeft ertoe geleid dat gedaagde bij brief van 1 maart 1999 het voornemen tot disciplinair ontslag heeft kenbaar gemaakt, daartoe in hoofdzaak stellende dat appellante zich heeft schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim omdat zij vanaf 1993 zonder toestemming van gedaagde nevenactiviteiten als assurantie-tussenpersoon heeft verricht en dat zij deze is blijven verrichten nadat gedaagde op 10 april 1995 heeft geweigerd ontheffing hiervoor te verlenen en ook nadat zij arbeidsongeschikt is geworden. Nadat appellante in de gelegenheid was gesteld verantwoording af te leggen, heeft gedaagde haar bij primair besluit van 20 april 1999 wegens ernstig plichtsverzuim de straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd. Tegen dit besluit is namens appellante bezwaar gemaakt. Nadat (de gemachtigde van) appellante op 15 juni 1999 is gehoord, heeft gedaagde bij het bestreden besluit van 30 juli 1999 het bezwaar ongegrond verklaard.
1.8. Het namens appellante tegen dit besluit ingestelde beroep is door de rechtbank ongegrond verklaard.
2. De Raad oordeelt als volgt.
2.1. Allereerst merkt de Raad op dat appellante terecht heeft gesteld dat zij in de bezwaarprocedure niet in overeenstemming met artikel 7:5, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is gehoord, nu het horen is geschied door L.P. de Jonge die tevens bij de voorbereiding van het primaire besluit - De Jonge heeft de brief met het voornemen tot ontslag ondertekend - betrokken is geweest.
Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat overtreding van dit voorschrift ertoe dient te leiden dat het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:5, eerste lid, van de Awb wordt vernietigd, evenals de aangevallen uitspraak waarbij het bestreden besluit in stand is gelaten. Nu het horen, zo blijkt uit de gedingstukken, overigens op correcte wijze heeft plaatsgevonden, van het horen een verslag is gemaakt dat aan de gemachtigde van appellante is toegezonden en naar aanleiding van dit verslag namens appellante schriftelijke opmerkingen en aanvullingen kenbaar zijn gemaakt die bij de besluitvorming zijn meegenomen, is de Raad niet gebleken dat appellante, doordat zij niet in overeenstemming met artikel 7:5, eerste lid, van de Awb is gehoord, in haar belangen is geschaad. Appellante heeft desgevraagd de door haar geleden schade niet kunnen concretiseren. Aangezien niet verwacht kan worden dat hernieuwd horen tot een andersluidend besluit zal leiden ziet de Raad met betrekking tot dit gebrek aanleiding gebruik te maken van zijn bevoegdheid de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.
2.2. Ingevolge artikel 80 van Pro het ARAR kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege disciplinair worden gestraft. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. Naar vaste jurisprudentie dient de bestuursrechter in ambtenarenzaken die moet beslissen over een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf, vast te stellen of de betrokken ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan het plichtsverzuim ter zake waarvan het bestuursorgaan hem de straf heeft opgelegd. De overtuiging dat sprake is van plichtsverzuim zal de rechter moeten ontlenen aan deugdelijk vastgestelde gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan bij het nemen van het strafbesluit.
2.3. Appellante heeft gesteld dat gedaagde bij de besluitvorming geen gebruik had mogen maken van de op 15 juli 1998 bij de Belastingdienst per fax binnengekomen brief en de fiscale dossiers van appellante, de heer [naam collega en partner van appellante] en [naam B.V. ], nu deze stukken gedaagde uitsluitend ter uitvoering van de belastingwet of voor de heffing of de invordering van enige rijksbelasting ter beschikking staan en niet voor het treffen van rechtspositionele maatregelen.
Wat er van de juistheid van deze stelling ook zij, de Raad is niet gebleken dat appellante door het gebruikmaken van deze gegevens in haar belangen is geschaad, nu zij zelf heeft verklaard dat zij de betreffende nevenwerkzaamheden vanaf 1993 heeft verricht. De Raad merkt hierbij nog op dat het bedoelde faxbericht door gedaagde niet als doorslaggevend bewijs is aangemerkt, maar dat het veeleer de aanleiding is geweest om te onderzoeken of appellante de nevenwerkzaamheden als assurantie-tussenpersoon inderdaad verrichtte.
2.4. Naar het oordeel van de Raad staat op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting genoegzaam vast dat appellante vanaf 1993 naast haar betrekking bij de Belastingdienst werkzaamheden als assurantie-tussenpersoon heeft verricht, zonder daarvoor toestemming te hebben verkregen en dat zij deze werkzaamheden is blijven verrichten, ook nadat gedaagde haar op 10 april 1995 toestemming hiervoor expliciet had geweigerd. Mede in aanmerking genomen dat in paragraaf 10.3 van het Reglement Personeelsvoorschriften Belastingdienst (RPVB), waarin artikel 61 van Pro het ARAR is uitgewerkt ten tijde van belang stond vermeld dat het drijven van een handel en nering, indien hiermee wordt beoogd winst te behalen, met uitzondering van zich hier niet voordoende gevallen verboden is, is de Raad van oordeel dat het appellante duidelijk moet zijn geweest dat het verrichten van nevenwerkzaamheden als assurantie-tussenpersoon niet geoorloofd was. Dit geldt temeer, nu haar bij de brief van 10 april 1995 nog uitdrukkelijk door gedaagde is medegedeeld dat indien zij de nevenwerkzaamheden toch zou gaan verrichten het treffen van disciplinaire maatregelen zal worden overwogen.
2.5. Appellante heeft gewezen op diverse omstandigheden op grond waarvan bij haar het vertrouwen zou zijn gewekt dat het verrichten van de nevenwerkzaamheden als assurantie-tussenpersoon door gedaagde werd gedoogd.
2.5.1. Zij wijst daarbij onder meer op het feit dat niet op haar bezwaarschrift tegen het besluit van 10 april 1995, waarbij haar geen toestemming is verleend voor het verrichten van de nevenwerkzaamheden, is beslist.
Wat daarvan ook zij, hieruit kan echter naar het oordeel van de Raad niet worden afgeleid dat het verrichten van de betreffende nevenwerkzaamheden door gedaagde is gedoogd.
Ingevolge artikel 6:16 van Pro de Awb wordt door het maken van bezwaar in de regel de werking van het besluit waartegen het bezwaar is gericht niet geschorst. Nu dit appellante bij besluit van 10 april 1995 en bij de ontvangstbevestiging van haar bezwaarschrift nog eens uitdrukkelijk is medegedeeld, had het voor appellante, die jurist is, zonder meer duidelijk moeten zijn geweest dat het haar niet vrij zou staan zonder toestemming nevenwerkzaamheden te (blijven) verrichten, ook al bleef het besluit op bezwaar uit. In dit verband acht de Raad voorts niet geheel van belang ontbloot dat zij geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het uitblijven van een besluit op bezwaar.
2.5.2. Appellante heeft voorts gesteld dat gedaagde al jaren bekend was met het feit dat zij nevenwerkzaamheden als assurantie-tussenpersoon verrichtte, maar al die tijd niets daartegen heeft ondernomen.
De Raad acht het gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting van de rechtbank en de Raad niet onaannemelijk dat een of meerdere leidinggevenden van appellante aanvankelijk van haar activiteiten als assurantie-tussenpersoon op de hoogte waren, maar appellante heeft naar het oordeel van de Raad niet aannemelijk kunnen maken dat leidinggevenden ook op de hoogte waren van het feit dat appellante de nevenactiviteiten is blijven verrichten nadat haar daarvoor de toestemming was geweigerd. De in hoger beroep ter onderbouwing van appellantes stelling ingezonden notitie van de heer Karsten, haar direkt-leidinggevende tot 1996, gericht aan het toenmalig hoofd van de eenheid, de heer Van Vliet, is gedateerd op 15 maart 1995, derhalve vlak na appellantes verzoek van 10 maart 1995 voor het verkrijgen van de toestemming. De heer Karsten geeft in die notitie slechts zijn mening over dit verzoek van appellante.
Ook uit hetgeen de heer Van Vliet en de heer De Bruijn, haar direkt-leidinggevende vanaf 1996, ter zitting van 23 februari 2000 van de rechtbank Almelo hebben verklaard is de Raad niet gebleken dat zij anders dan op grond van vage geruchten bekend waren met het feit dat appellante, ondanks het verbod van 10 april 1995, mogelijk nevenwerkzaamheden verrichtte. Nu appellante, toen zij met het gerucht geconfronteerd werd er niet met de heer De Bruijn over wilde praten en gedaagde tot het moment dat het faxbericht op 15 juli 1998 werd ontvangen geen concrete aanwijzing had dat het gerucht juist was, was er voor gedaagde ook geen noodzaak aanwezig om te onderzoeken of appellante de bedoelde nevenwerkzaamheden na het verbod van 10 april 1995 is blijven verrichten, nu gedaagde ervan uit mag gaan dat een ambtenaar een ten aanzien van haar genomen besluit respecteert.
2.5.3. Appellante heeft voorts nog gewezen op de verklaringen van twee collega’s van haar, de heren [naam collega en partner van appellante] en [naam collega 2], waaruit zou blijken dat het toenmalig hoofd van de eenheid in enkele gevallen mondelinge toestemming zou hebben verleend voor het verrichten van nevenwerkzaamheden in afwijking van hetgeen in het RPVB is bepaald. Wat daarvan verder zij, appellante kan naar het oordeel van de Raad daaruit niet een gerechtvaardigd vertrouwen hebben afgeleid dat gedaagde, ondanks het schriftelijk verbod van 10 april 1995, met het verrichten van de nevenwerkzaamheden als assurantie-tussenpersoon instemde, alleen al omdat de situatie van appellante een geheel andere was dan van de bedoelde collega’s. De heer [naam collega en partner van appellante] heeft toestemming gevraagd om naast zijn betrekking bij de Belastingdienst tijdelijk en vooruitlopend op zijn ontslag het accountantskantoor van zijn overleden vader over te nemen en voort te zetten en de heer [naam collega 2] heeft verzocht om toestemming tot het zonder vergoeding doen van enige boekhoudkundige handelingen ten behoeve van zijn zwager. Appellante heeft voorts op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat het toenmalig hoofd van de eenheid, ondanks de schriftelijke weigering van 10 april 1995 (ook) aan haar mondeling toestemming heeft verleend voor het verrichten van de activiteiten als assurantie-tussenpersoon.
2.6. Gezien het vorenstaande is de Raad evenals de rechtbank van oordeel dat appellante zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim en dat gedaagde derhalve bevoegd was een disciplinaire straf op te leggen.
2.7. Ten aanzien van de door gedaagde opgelegde straf van ontslag heeft appellante in de eerste plaats aangevoerd dat zij in verband met haar arbeidsongeschiktheid niet ontslagen had mogen worden. De Raad kan appellante daarin niet volgen, nu in het ARAR geen verbod is neergelegd tot ontslag bij ziekte. De Raad ziet, anders dan appellante ook geen aanleiding een dergelijk verbod, als in de civiele regelgeving neergelegd, op een ambtelijke rechtsverhouding toe te passen, gezien de grote verschillen tussen de stelsels van ontslagbescherming in civielrechtelijke bepalingen en in ambtelijke rechtspositieregelingen.
2.8. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of tussen de opgelegde straf van ontslag en het door appellante gepleegde plichtsverzuim geen onevenredigheid bestaat.
2.9. De Raad kan er niet aan voorbij zien dat appellante een “gewaarschuwd vrouw” was, nu haar bij brief van 10 april 1995 door gedaagde was medegedeeld dat, indien zij ondanks de afwijzing de nevenactiviteiten als assurantie-tussenpersoon zou gaan verrichten, het treffen van disciplinaire maatregelen overwogen zou worden. Appellante had derhalve kunnen beseffen dat als zij de nevenwerkzaamheden bleef verrichten, de mogelijkheid bestond dat gedaagde haar zou ontslaan. Desondanks heeft zij nog jarenlang de betreffende nevenwerkzaamheden verricht.
2.10. Evenals de rechtbank is de Raad voorts van oordeel dat het zonder toestemming en ondanks een expliciet verbod langdurig verrichten van nevenwerkzaamheden als assurantie-tussenpersoon door gedaagde met recht is aangemerkt als een ernstige aantasting van het belang om in het kader van de integriteit van de Belastingdienst elke schijn van belangenverstrengeling te vermijden. Die werkzaamheden betreffen immers een vorm van financiële dienstverlening en zouden schadelijk kunnen zijn voor appellantes functievervulling als ambtenaar van de Belastingdienst. De Raad acht hierbij mede van betekenis dat appellante haar werkzaamheden als assurantie-tussenpersoon in dezelfde regio verrichtte als waar zij als belastingambtenaar werkzaam was.
2.11. Gezien het vorenstaande acht de Raad de opgelegde straf van onvoorwaardelijk ontslag niet onevenredig aan het gepleegde plichtsverzuim.
3. Nu de Raad in hetgeen overigens door appellante is aangevoerd geen grond ziet om het ontslagbesluit onhoudbaar te achten meent de Raad dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 30 juli 1999 met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand dienen te worden gelaten.
4. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding gedaagde op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep en in hoger beroep.
Naar aanleiding van het daartoe door appellante ingediende zogeheten formulier proceskosten overweegt de Raad met inachtneming van het ter uitvoering van artikel 8:75 van Pro de Awb gegeven Besluit proceskosten bestuursrecht (verder: het Besluit), het volgende.
4.1. Wat betreft de door appellante gevraagde vergoeding ten bedrage van € 10.000,- in verband met de door mr. H.G.J.E. Plagge, werkzaam bij Juridische Adviezen mr. H.G.J.E. Plagge B.V., verleende rechtsbijstand in het geding in eerste aanleg, merkt de Raad op dat in de bijlage bij het Besluit een limitatieve opsomming is gegeven van de proceshandelingen waarvoor een vergoeding naar een forfaitair tarief kan worden gegeven. Artikel 8:75 van Pro de Awb biedt geen grondslag om voor andere dan de in de bijlage bij het Besluit genoemde proceshandelingen punten toe te kennen of hogere, dan de in de bijlage voorziene, forfaitaire, bedragen toe te kennen. De Raad overweegt dan ook inzake de kosten van de aan appellante in eerste aanleg verleende rechtsbijstand dat deze kunnen worden begroot op een bedrag ad € 966,-, zulks in verband met het indienen van het beroepschrift en de aanwezigheid van de gemachtigde ter zitting van de rechtbank op 2 februari 2000 en op de nadere zitting van de rechtbank op 23 februari 2000. De Raad merkt hierbij nog op dat het oproepen van getuigen geen proceshandeling is die volgens de bijlage bij het Besluit voor vergoeding in aanmerking komt.
4.2. Ook de door appellante opgevoerde kosten voor het geding in hoger beroep ad € 2.250,-, zijnde de kosten gemaakt in verband met het adviseren door mr. Plagge bij de door appellante op eigen naam in hoger beroep verrichte proceshandelingen komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu advisering buiten de in de bijlage bij het Besluit limitatief opgesomde proceshandelingen valt. De Raad is voorts niet gebleken van in hoger beroep verrichte proceshandelingen die wel ingevolge voormelde bijlage voor vergoeding in aanmerking komen.
4.3. Ten aanzien van de door appellante opgevoerde verletkosten wegens het verschijnen ter zitting van de rechtbank en van de Raad, overweegt de Raad dat appellante geen gevolg heeft gegeven aan de uitdrukkelijke vermelding op dat formulier dat bewijsstukken betreffende gestelde verletkosten uiterlijk bij aanvang van de zitting dienen te worden overgelegd. Ook overigens is voor de Raad niet aannemelijk geworden dat appellante als gevolg van het bijwonen van de zittingen kosten heeft moeten maken ten behoeve van haar bedrijf.
Appellante heeft evenmin bewijsstukken overgelegd van de opgevoerde kosten ad € 460,- van de door haar naar de zitting van de rechtbank meegebrachte getuige(n), zodat ook die kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.
4.4. Wel dienen de door appellante gevorderde reiskosten die zij heeft gemaakt voor het bijwonen van de zitting bij de Raad door gedaagde te worden vergoed.
Deze kosten moeten met toepassing van artikel 2, eerste lid, aanhef en sub c, van het Besluit worden berekend naar de laagste klasse van openbaar vervoer. Dit resulteert in een bedrag van € 26,70 voor het verschijnen ter zitting van de Raad. De gevorderde verblijfkosten van € 15,- komen niet voor vergoeding in aanmerking nu ook daarvan de bewijsstukken ontbreken.
5. Voorts ziet de Raad aanleiding gedaagde te gelasten het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van f 225,- voor het beroep in eerste aanleg en f 340,-- voor het hoger beroep, totaal derhalve f 565,- (thans: € 256,39) te vergoeden.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Vernietigt het besluit van 30 juli 1999;
Bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van 30 juli 1999 in stand blijven;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante, in eerste aanleg tot een bedrag van € 966,- en in hoger beroep tot een bedrag van € 26,70, te betalen door de Staat der Nederlanden;
Bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door haar betaalde griffierecht van in totaal € 256,39 (voorheen f 565,-) vergoedt.
Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en mr. T. Hoogenboom en mr. R. Kooper als leden, in tegenwoordigheid van D. Boers als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 mei 2002.
(get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
(get.) D. Boers.
HD