Uitspraak
02/3133 AW + 02/3247 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], hierna: [appellant],
en
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, hierna: het College.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens [appellant] is op de daartoe bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2002, nrs. AWB 02/1017 AW en AWB 01/3386 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Namens het College is eveneens hoger beroep tegen voormelde uitspraak ingesteld.
Namens partijen is een verweerschrift ingediend en zijn er vervolgens nog nadere stukken ingezonden.
Het geding is behandeld ter zitting van 12 december 2002, waar [appellant] in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. K. de Bie, advocaat te Amsterdam. Het College heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.H.G.T.E. de Wit en A.F. van Loenen, beiden werkzaam bij de gemeente Amsterdam.
II. MOTIVERING
1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1. [appellant] was in vaste dienst van de gemeente Amsterdam en laatstelijk werkzaam als systeembeheerder bij de Dienst Welzijn Amsterdam (DWA), afdeling Bureau Servicetaken Onderwijs (BSO). In het kader van een inventarisatie van nevenfuncties heeft [appellant] op 8 mei 1998 het plaatsvervangend hoofd BSO schriftelijk laten weten dat hij eigenaar is van het [naam bedrijf] dat computer- onderdelen verkoopt in de regio Almere aan particulieren. [appellant] heeft daarbij aangegeven dat hij nimmer producten zal verkopen aan de gemeente Amsterdam of personeel dat daar werkzaam is, en dat hij geen actieve deelnemer in het bedrijf is. Bij brief van 15 oktober 1998 heeft de directeur van de DWA geweigerd [appellant] toestemming te verlenen om nevenwerkzaamheden te verrichten, en hem tot 1 januari 1999 de tijd gegeven om een keuze te maken met betrekking tot zijn nevenwerkzaamheden.
1.2. Bij brief van 28 januari 1999 heeft [appellant] de directeur DWA een convenant doen toekomen waarin - voorzover hier van belang - is overeengekomen dat met ingang van 15 januari 1999 het bedrijf formeel wordt overgedragen aan de echtgenote van [appellant]. In een gesprek op 6 mei 1999 is [appellant] meegedeeld dat het convenant geen garantie biedt, maar dat hem bij gebrek aan concrete voorbeelden van belangenverstrengeling en gelet op het feit dat de bedrijfsactiviteiten zich op Almere richten, voorlopig toestemming wordt verleend nevenwerkzaamheden te verrichten, onder de voorwaarde dat de toestemming wordt ingetrokken als blijkt dat de belangen van de gemeente of de DWA daardoor worden geschaad.
1.3. Op 19 mei 1999 wordt duidelijk dat [appellant] met [naam bedrijf] in april 1999 betrokken is geweest bij een pc-privé project van het stadsdeel Slotervaart-Overtoomse Veld en voor ruim f 91.000,- aan computers heeft geleverd. In een verantwoordingsgesprek op 7 juli 1999 is namens [appellant] onder meer aangevoerd dat hij sinds januari 1999 geen bedrijf meer heeft; wel is erkend dat hij zijn vrouw nu en dan onbezoldigd adviseert. Vervolgens heeft de directeur van de DWA het voorstel gedaan om [appellant] disciplinair te straffen. Blijkens een uitreksel uit het Handelsregister van 9 december 1999 werd de eenmanszaak [naam bedrijf] op die datum nog altijd gedreven voor rekening van [appellant].
1.4. Ondertussen was [appellant] op 8 maart 1999, na eerdere periodes van (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid, wegens ziekte volledig voor zijn functie uitgevallen. In verband met reorganisatie van de afdeling BSO en opheffing van zijn functie, is [appellant] met ingang van 1 januari 2000 de zogenoemde RAP-status verleend hetgeen betekent dat hem een gemeentebreed geldend voorrangsrecht is toegekend ten behoeve van de herplaatsing in vacatures. Naar aanleiding van een vanwege het College gevraagd advies functieonge-schiktheid heeft Uszo Diensten BV bij brief van 30 maart 2001 geadviseerd dat [appellant] uiterlijk op 1 december 2000 zijn functie weer kan uitoefenen.
1.5. Bij besluit van 7 juli 2000 is [appellant] op grond van artikel 805, eerste lid, aanhef en onder b, en tweede lid van het Ambtenarenreglement Amsterdam (ARA), in samenhang met artikel 1 van Pro het Besluit nevenwerkzaamheden, alsmede de artikelen 1001, 1003, eerste lid, aanhef en onder f, en 1004 van het ARA, gestraft met ontslag uit de gemeente-dienst onder de bepaling dat de straf slechts ten uitvoer zal worden gebracht wanneer [appellant] zich niet houdt aan de bijzondere voorwaarde dat hij vóór 1 januari 2001 de eenmanszaak [naam bedrijf] opheft en aantoont dat van die opheffing opgave is gedaan bij het Handelsregister. Voorts is de voorwaarde opgelegd dat [appellant] zich vóór 7 juli 2002 niet aan soortgelijk plichtsverzuim of enig ander ernstig plichtsverzuim zal schuldig maken. Namens [appellant] is tegen dat besluit bezwaar gemaakt.
1.6. Bij brief van 15 december 2000 is namens [appellant] een uittreksel van het Handelsregister, gedateerd 5 december 2000, aan het College gezonden. Daaruit blijkt dat [naam bedrijf] sinds 1 december 2000 gedreven wordt voor rekening van [appellant]s echtgenote, en dat [appellant] zelf per die datum volledig gevolmachtigde is. In de brief is aangegeven dat [appellant] erop vertrouwt daarmee te hebben voldaan aan de gestelde bijzondere voorwaarde.
1.7. Bij brief van 14 februari 2001 is vanwege het College het voornemen kenbaar gemaakt over te gaan tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk ontslag, omdat [appellant] de opgelegde bijzondere voorwaarde niet is nagekomen. Namens [appellant] zijn daartegen bedenkingen kenbaar gemaakt.
1.8. Bij het thans in geding zijnde besluit van 8 augustus 2001 is het bezwaar tegen het besluit van 7 juli 2000 ongegrond verklaard en is de bij dat besluit opgelegde straf van voorwaardelijk ontslag gehandhaafd. Het College heeft nadien bij besluit van 6 februari 2002 het voorwaardelijk gegeven ontslag met onmiddellijke ingang ten uitvoer gelegd.
De behandeling van het namens [appellant] tegen dit besluit gemaakte bezwaar is in overleg tussen partijen opgeschort, in afwachting van een einduitspraak in de onderhavige beroepsprocedure.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam met toepassing van artikel 8:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het besluit van 8 augustus 2001 vernietigd en het College opgedragen om met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen binnen zes weken na verzending van die uitspraak een nieuw besluit te nemen. Die rechter achtte weliswaar sprake van plichtsverzuim, maar was van oordeel dat het College bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet de bijzondere voorwaarde had kunnen opleggen dat [appellant] zijn bedrijf moest opheffen. Bij uitspraak van 22 juli 2002 heeft de voorzieningenrechter van deze Raad de werking van de aangevallen uitspraak geschorst totdat op het door beide partijen ingestelde hoger beroep is beslist.
3. Namens [appellant] wordt in hoger beroep betwist dat hij zich schuldig zou hebben gemaakt aan plichtsverzuim. Ter onderbouwing daarvan heeft hij - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat in zijn geval toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden niet nodig was, omdat hij sinds 8 maart 1999, eerst wegens ziekte en vervolgens door zijn RAP-status, zijn functie feitelijk niet meer vervulde en er derhalve geen relatie bestond tussen de nevenwerkzaamheden en zijn functievervulling, dan wel dat de directeur BSO hem tijdens het gesprek op 6 mei 1999 expliciet toestemming heeft verleend waardoor de eerder afgegeven weigering van 15 oktober 1998 als ingetrokken moest worden beschouwd. Met betrekking tot het voorwaardelijk ontslag en de daarbij opgenomen bijzondere voorwaarde is [appellant] van mening dat slechts zeer ernstige vormen van plichtsverzuim een dergelijke straf rechtvaardigen en dat de hem opgelegde bijzondere voorwaarde volstrekt ontoelaatbaar is nu het opheffen van het bedrijf niet kan voorkomen dat er nevenwerkzaamheden worden verricht, het bedrijf met ingang van 1 december 2000 formeel op naam van zijn echtgenote staat en hij daardoor niet (meer) bevoegd is het bedrijf op te heffen, alsmede dat hij financiële verplichtingen heeft ten aanzien van personeel en de verhuurder van de bedrijfsruimte.
4. Het hoger beroep van het College is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter van de rechtbank dat de bijzondere voorwaarde van het voorwaardelijk ontslag niet opgelegd had mogen worden. Namens het College is naar voren gebracht dat in het geval van [appellant] het stellen van een dergelijke voorwaarde noodzakelijk was, omdat, in het licht van zijn vakbekwaamheid als systeembeheerder en zijn RAP-status, het zeer waarschijnlijk was te achten dat hij elders in de gemeente Amsterdam op een soortgelijke functie als welke hij bij de DWA vervulde herplaatst zou worden, waardoor het probleem van de nevenwerkzaamheden - zij het bij een andere dienst - opnieuw in volle omvang zou spelen wanneer het bedrijf zou blijven voortbestaan. Uit het oogpunt van integriteitsbewaking heeft het College dat onaanvaardbaar geacht. Namens het College is tevens naar voren gebracht dat het opleggen van een verbod aan [appellant] om nevenwerkzaamheden te verrichten niet zinvol werd geacht, omdat hij immers in het verleden al allerlei toezeggingen had gedaan die hij vervolgens niet was nagekomen.
5. De Raad overweegt als volgt.
5.1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is voor de Raad het navolgende genoegzaam vast komen te staan. Blijkens het uittreksel uit het Handelsregister van 9 december 1999 heeft [appellant] zijn bedrijf in assemblage en reparatie van computers op 1 oktober 1997 gevestigd en wordt het sinds die tijd voor zijn rekening gedreven. Zoals reeds onder 1. is vermeld, heeft [appellant] in zijn melding van die werkzaamheden in mei 1998 benadrukt dat hij onderdelen verkoopt aan particulieren in de regio Almere, en dat er nimmer producten zullen worden verkocht aan de gemeente Amsterdam dan wel aan het personeel dat daar werkzaam is. Aangezien [appellant] geen toestemming heeft gekregen om nevenwerkzaamheden binnen zijn bedrijf te verrichten, heeft hij vervolgens een convenant laten opstellen met het oogmerk de directeur van de DWA ervan te overtuigen dat met ingang van 15 januari 1999 zijn echtgenote alle handelingen met betrekking tot de beheersdaden en rechtshandelingen in het kader van de bedrijfsvoering van [naam bedrijf] verricht, terwijl - zo blijkt achteraf - daarvan toen geen opgave is gedaan bij het Handelsregister. De voorlopige toestemming die de directeur van de DWA aan [appellant] naar aanleiding van dit convenant heeft verleend, is gebaseerd op het vertrouwen dat alle door [appellant] verstrekte informatie juist was en dat de afspraken door hem correct zouden worden nagekomen. Vervolgens is gebleken dat het bedrijf van [appellant] in april 1999 computers heeft geleverd aan personeelsleden van een deelgemeente van de gemeente Amsterdam en dat [appellant] daarbij een actieve rol heeft gespeeld. Op grond van alle voorgaande gegevens kan de Raad niet anders dan tot de conclusie komen dat hier sprake is van ernstig plichtsverzuim. Voorts is niet gebleken dat het plichtsverzuim [appellant] niet volledig is toe te rekenen. Het College was mitsdien bevoegd om [appellant] disciplinair te straffen.
5.2. De Raad is, anders dan de voorzieningenrechter van de rechtbank, voorts tot het oordeel gekomen dat tussen de opgelegde straf van voorwaardelijk ontslag met de daarbij opgenomen bijzondere voorwaarde en het hierboven vastgestelde plichtsverzuim geen onevenredigheid bestaat. De Raad heeft daarbij laten wegen dat het College het in het kader van de integriteitsbewaking onaanvaardbaar heeft kunnen achten dat, bij het laten voortbestaan van het bedrijf van [appellant], hoogstwaarschijnlijk een andere dienst binnen de gemeente Amsterdam zou worden belast met het probleem van [appellant]s nevenwerkzaamheden. De Raad kan het College verder volgen in het standpunt dat geen heil meer werd gezien in het opleggen van een verbod aan [appellant] om nevenwerkzaamheden te verrichten, aangezien de gedragingen van [appellant] zoals onder 5.1. weergegeven niet van betrouwbaarheid ten aanzien van de naleving van een dergelijk verbod getuigen.
5.3. Met betrekking tot het standpunt van [appellant] - wat daar overigens van zij - dat hij, gelet op de overdracht van zijn bedrijf aan zijn echtgenote, juridisch in de onmogelijkheid verkeerde om het bedrijf op te heffen, is de Raad van oordeel dat hem dat niet kan baten nu [appellant] door die overdracht na het besluit van 7 juli 2000 die gestelde onmogelijkheid zelf heeft bewerkstelligd. Ten tijde van dit besluit was hij hiertoe wel bevoegd. Eenzelfde oordeel treft zijn stelling inzake zijn bedrijfsmatige financiële verplichtingen, aangezien hij ook bij het aangaan daarvan willens en wetens het risico heeft genomen dat hij die verplichtingen niet zou kunnen nakomen.
6. Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd.
7. Nu de Raad geen termen aanwezig acht om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb wordt beslist als volgt.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het inleidend beroep alsnog ongegrond.
Aldus gegeven door mr. H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en mr. A. Beuker-Tilstra en mr. M.S.E. Wulffraat-van Dijk als leden, in tegenwoordigheid van P.W.J. Hospel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2003.
(get.) H.A.A.G. Vermeulen.
(get.) P.W.J. Hospel.
HD