Uitspraak
02/3941 ZW
U I T S P R A A K
In het geding tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Bij brief van 11 mei 2001 heeft gedaagde appellant in kennis gesteld van een ten aanzien van hem genomen besluit ter uitvoering van de Ziektewet.
De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 11 juni 2002 (reg.nr. AWB 01/1509) het tegen dit besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Appellant heeft op in het aanvullend beroepschrift - met bijlagen - vermelde gronden tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Hij heeft de gronden van het beroep nader toegelicht bij brief van 14 mei 2004.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingezonden.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad van 26 mei 2004, waar appellant in persoon is verschenen en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door J.G.M. Huijs, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Appellant is op 7 september 1998 gaan werken als oproepmedewerker/chauffeur goederenvervoer bij [werkgeefster] (hierna: werkgeefster).
In verband met deze dienstbetrekking doet appellant meestal wekelijks aan de afdeling planning van werkgeefster opgave op welke dagen hij beschikbaar is. Werkgeefster deelt appellant daarna in. De werkzaamheden omvatten een rit met een aangekoppelde trailer van Nieuw Bergen naar Rotterdam, waar de trailer wordt afgekoppeld en een nieuwe trailer wordt aangekoppeld. Deze nieuwe trailer wordt vervolgens weer naar Nieuw Bergen gereden. Appellant verricht de werkzaamheden vanaf 7 september 1998 met regelmaat. In de regel werkt hij elke week op enkele dagen.
Werkgeefster heeft op 26 januari 2001 aan gedaagde gemeld dat appellant vanaf 12 december 2000 arbeidsongeschikt is.
Gedaagde heeft bij besluit van 5 februari 2001 ziekengeld geweigerd omdat gezien de arbeidsverhouding tussen appellant en werkgeefster ten tijde in geding geen sprake is van werkzaamheden op oproepbasis maar van een (vast)dienstverband bij werkgeefster. Appellant heeft dientengevolge op grond van artikel 7:629 van Pro het BW in beginsel recht op doorbetaling van loon bij ziekte.
Bij het bestreden besluit is het bezwaar tegen het besluit van 5 februari 2001 ongegrond verklaard. Daarbij is opgemerkt dat het beroep van appellant op artikel 46 van Pro de Ziektewet faalt. Artikel 46 geeft Pro recht op ziekengeld aan degene die niet meer verzekerd is, maar binnen een bepaalde tijd na het einde van de verzekering ziek wordt. Appellant is evenwel op de eerste ziektedag (12 december 2000) wel verzekerd. Hij staat dan, aldus gedaagde, in dienstbetrekking tot zijn werkgeefster.
Appellant heeft in beroep bij de rechtbank als grief aangevoerd dat tussen hem en werkgeefster een gezagsverhouding ontbreekt. Er is daarom naar zijn mening geen sprake van een arbeidsovereenkomst.
Bij brief van 15 mei 2002 aan de rechtbank heeft gedaagde een nadere toelichting op zijn standpunt gegeven. Hij stelt in die brief dat er in het geval van appellant sprake is van een oproepkracht die werkzaam is op basis van een zogenaamde voorovereenkomst. Deze voorovereenkomst doet zelf geen arbeidsovereenkomst ontstaan. Alleen op de dagen dat de oproepkracht een opdracht tot arbeid heeft aanvaard is er dan sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk voor de duur van de oproep.
Gedaagde wijst er vervolgens op dat sinds 1 januari 1999 artikel 7: 668a, eerste lid, sub b, BW bepaalt, dat als werknemer en werkgever meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten hebben gesloten met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, de laatste (vierde) arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Werknemer en werkgever kunnen deze bepaling via onder meer de geldende CAO uitsluiten. Dit laatste is bij appellant niet het geval.
Appellant heeft meer dan drie oproepcontracten gesloten met zijn werkgeefster, terwijl ook aan de overige voorwaarden van de wet is voldaan. Appellant heeft daarom bij het sluiten van de volgende (vierde) arbeidsovereenkomst krachtens de wet met zijn werkgeefster een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Hij heeft ingevolge die arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij ziekte aanspraak op loon. Hij heeft, gelet daarop, bij ziekte geen recht op uitkering van ziekengeld.
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Appellant heeft in hoger beroep de grief herhaald dat er tussen hem en werkgeefster geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hij meent dat hij daarom in verband met zijn ziekte vanaf 12 december 2000 wel recht heeft op uitkering van ziekengeld.
De Raad overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 19 van Pro de Ziektewet heeft de verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid recht op ziekengeld. Op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ziektewet wordt geen ziekengeld uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking krachtens welke bij arbeid behoort te verrichten, recht heeft op loon als bedoeld in artikel 7:629 van Pro het BW. Artikel 7:629 van Pro het BW bepaalt dat de werknemer, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij daartoe in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd was, recht heeft op loon. Daarnaast zijn vanaf 1 januari 1999 een aantal artikelen in het BW in werking getreden die bescherming beogen te bieden aan werknemers met flexibele arbeidsverhoudingen, zoals oproepkrachten. Gedaagde heeft in de hierboven vermelde brief van 15 mei 2002 reeds gewezen op artikel 7:668a van het BW. In dit verband valt ook te wijzen op de artikelen 7:610a, 7:610b en 7:628a van het BW.
De Raad stemt, gelet op de gedingstukken, in met het standpunt van gedaagde dat tussen partijen aanvankelijk sprake is geweest van een zogenaamde voorovereenkomst.
Op grond van deze voorovereenkomst hebben werkgeefster en appellant met betrekking tot bepaalde tijdvakken afzonderlijke arbeidsovereenkomsten gesloten.
De grief van appellant dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, miskent dat zijn werkgeefster bevoegd is met betrekking van de uitvoering van de werkzaamheden aanwijzingen te geven. Er bestaat daarom een gezagsverhouding tussen de werkgeefster en appellant. De werkgeefster betaalt loon. Appellant is tenslotte verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten. Op grond van deze kenmerken is, gelet op artikel 7:610, eerste lid, van het BW, sprake van een arbeidsovereenkomst tussen appellant en werkgeefster.
Gedaagde concludeert in zijn brief van 15 mei 2002 terecht dat in verband met het op 1 januari 1999 in werking getreden artikel 7:668a van het BW, na verloop van tijd tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, welke overeenkomst op 12 december 2000 nog steeds van kracht is. Appellant heeft ingevolge die arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:629 BW Pro bij ziekte in beginsel aanspraak op loon.
Uit de artikelen 19 en 29 van de Ziektewet vloeit voort dat de werknemer die bij ziekte aanspraak heeft op loon, geen recht heeft op uitkering van ziekengeld. Gedaagde heeft derhalve terecht ziekengeld aan appellant geweigerd.
De Raad concludeert tot bevestiging van de aangevallen uitspraak.
De Raad ziet geen termen voor toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gegeven door mr. M.C. Bruning als voorzitter en mr. Ch.J.G. Olde Kalter en mr. M.S.E. Wulffraat-van Dijk als leden, in tegenwoordigheid van J. Verrips als griffier en uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2004.
(get.) M.C. Bruning.
(get.) J. Verrips.