Uitspraak
05/1355 AW-VV
U I T S P R A A K
van
DE VOORZIENINGENRECHTER VAN DE CENTRALE RAAD VAN BEROEP
inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 21 van de beroepswet in het geding tussen:
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Delft, verzoeker,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 28 december 2004,
nr. AWB 04/19 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Bij brief van 25 februari 2005 heeft verzoeker de gronden voor het hoger beroep aangevuld en is de voorzieningenrechter tevens verzocht met toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen ertoe strekkende dat de werking van de aangevallen uitspraak wordt geschorst totdat op het hoger beroep zal zijn beslist.
Beide partijen hebben nadien nog nadere stukken ingezonden.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 17 maart 2005. Verzoeker heeft zich daar laten vertegenwoordigen door
mr. drs. J.H.M. Wesseling, werkzaam bij Capra alsmede door D.G.J. van Kampen, W.G. Meesters-Kraak en P.F.M. Kok, allen werkzaam bij de gemeente Delft. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. H.J. van Gijssel, advocaat te Den Haag.
II. MOTIVERING
1. De voorzieningenrechter gaat bij zijn oordeelsvorming van het volgende uit.
1.1. Gedaagde was sedert 1984 in dienst van de gemeente Delft in de functie van commercieel [naam functie] bij [naam instelling], een instelling op grond van, inmiddels, de Wet sociale werkvoorziening. Bij besluit van 9 oktober 2002 is gedaagde in verband met een onderzoek naar fraude, waarbij gedaagde mogelijk betrokken was, met onmiddellijke ingang en voor de duur van het onderzoek geschorst en is hem de toegang tot de kantoren, werkplaatsen en andere arbeidsterreinen van [naam instelling] gedurende deze periode ontzegd.
1.2. Bij besluit van 23 april 2003 heeft verzoeker gedaagde met ingang van 1 mei 2003 ontslag verleend bij wijze van disciplinaire straf. Verzoeker verwijt gedaagde onder meer dat hij, zonder legitieme reden, één of meer opdrachten van een (vaste) klant van [naam instelling], [vaste klant 1] en [vaste klant 2] ([vaste klant]) te Rotterdam, heeft doorgeleid naar een onderneming, waarbij hij zelf was betrokken, de aan die opdracht verbonden werkzaamheden deels, en voor een belangrijk deel onder werktijd, zelf heeft uitgevoerd en daarbij heeft gedoogd dan wel bevorderd dat ook SW-personeel van [naam instelling] in [naam instelling]tijd werd ingezet. Voorts acht verzoeker het aannemelijk dat gedaagde actief heeft getracht zijn handelwijze te maskeren, door de zaak (op papier) anders voor te stellen. Gedaagdes gedragingen zouden ertoe hebben geleid dat [vaste klant] als vaste klant voor [naam instelling] verloren is gegaan, hetgeen tot een aanzienlijk omzetverlies zou hebben geleid.
1.3. Verzoeker heeft deze beide besluiten, nadat hiertegen namens gedaagde bezwaar was gemaakt, gehandhaafd bij het bestreden besluit van 14 november 2003.
1.4. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank gedaagdes beroep tegen de opgelegde schorsing en ontheffing ongegrond verklaard en het beroep tegen het disciplinair strafontslag gegrond. De rechtbank heeft het bestreden besluit in zoverre vernietigd en verzoeker opgedragen met inachtneming van het in die uitspraak overwogene een nieuw besluit te nemen. Voorts heeft de rechtbank beslissingen gegeven omtrent vergoeding van proceskosten en griffierecht.
1.5. De rechtbank was ten aanzien van het gedaagde verweten plichtsverzuim van oordeel dat niet is aangetoond dat gedaagde gedurende werktijd van [naam instelling] aan de uitvoering van de bewuste opdracht heeft meegewerkt c.q. heeft gedoogd dat anderen dat deden en dat ook niet is aangetoond dat [naam instelling] financieel is benadeeld en gedaagde er zelf financieel voordeel bij heeft gehaald.
Het, onbetwiste, feit dat gedaagde op eigen initiatief werkzaamheden van [vaste klant] heeft doorgeleid naar een ander bedrijf, leverde volgens de rechtbank wel plichtsverzuim op, maar de straf van onvoorwaardelijk ontslag achtte de rechtbank, die er niet van overtuigd was geraakt dat gedaagde te kwader trouw heeft gehandeld, hieraan niet evenredig. Een voorwaardelijk ontslag zou naar het oordeel van de rechtbank wel evenredig zijn aan het gepleegde plichtsverzuim.
2. Verzoeker heeft in hoger beroep, kort samengevat, aangevoerd dat de rechtbank onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de relevante feiten en omstandigheden, in het bijzonder ten aanzien van het oordeel van verzoeker dat gedaagde te kwader trouw heeft gehandeld. Verzoeker is en blijft van oordeel dat het aan gedaagde te verwijten plichtsverzuim meer omvat dan de rechtbank aangetoond achtte. Om die reden bestaat er naar de mening van verzoeker een redelijke mate van waarschijnlijkheid dat de aangevallen uitspraak in hoger beroep geen stand zal houden. Ten betoge van zijn spoedeisend belang bij schorsing van de werking van de uitspraak voert verzoeker aan dat hij gedaagde ter uitvoering van de aangevallen uitspraak wederom in dienst moet nemen, hetgeen verzoeker onacceptabel acht.
3.1. Ingevolge artikel 21 van de Beroepswet in verbinding met artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij komt in een geval als het onderhavige mede de vraag in beeld of een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven, met dien verstande dat voorzover in deze procedure een oordeel met betrekking tot het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, dit oordeel een voorlopig karakter draagt en niet bindend is voor de uitspraak van de Raad in de hoofdzaak.
3.2. Partijen zijn het er over eens dat uitvoering van de aangevallen uitspraak niet kan inhouden dat verzoeker bij een nieuw te nemen besluit op bezwaar het onvoorwaardelijk ontslag handhaaft. Mede gelet hierop ziet de voorzieningenrechter in hetgeen verzoeker heeft aangevoerd een voldoende spoedeisend belang. Hij verwerpt derhalve gedaagdes grief dat er geen spoedeisend belang is, nu verzoeker niet is ingegaan op gedaagdes aanbod een minnelijke regeling te treffen. Een verloren beroepszaak houdt geen verplichting tot onderhandelen in.
3.3. Evenmin volgt de voorzieningenrechter gedaagde in zijn standpunt dat gedaagde, door de vernietiging van de beslissing op bezwaar voorzover betreffende het ontslag door de rechtbank, nog steeds in dienst is bij verzoeker, nu verzoeker niet heeft bepaald dat de straf onmiddellijk ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij heeft gedaagde gewezen op het bepaalde in artikel 16:1:5 van de CAR/UWO. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat, zoals de Raad reeds in zijn in AB 1955, blz. 757, gepubliceerde uitspraak van 8 februari 1955 heeft overwogen, de bepaling dat straffen, behalve die van berisping, niet ten uitvoer worden gelegd, zolang zij niet onherroepelijk zijn geworden, slechts kan doelen op die straffen waarvoor buiten en behalve het besluit van oplegging daarvan nog een daad van tenuitvoerlegging is vereist en niet van toepassing is op de straf van ontslag. De voorzieningenrechter ziet geen reden op dit punt thans een ander standpunt in te nemen.
De verwijzing door gedaagde naar de uitspraak van het Ambtenarengerecht Rotterdam van 29 oktober 1987, gepubliceerd in TAR 1988, 19, slaagt reeds niet, omdat in dat geval geen sprake was van strafontslag.
4.1. Ter beantwoording van de vraag of het naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijke mate waarschijnlijk is dat de aangevallen uitspraak in de hoofdzaak geen stand zal houden, is een, gelet op het complexe karakter van de zaak, nader onderzoek nodig, dat het beperkte kader van dit geding te buiten gaat.
4.2. De voorzieningenrechter acht het niet onwaarschijnlijk dat de Raad tot het oordeel zal komen dat het aan gedaagde toe te rekenen plichtsverzuim niet slechts betreft het op eigen initiatief doorgeleiden van werkzaamheden van [naam instelling] naar een ander bedrijf, maar dat daarnaast ook van gedaagdes betrokkenheid bij de uitvoering van die opdracht moet worden gezegd dat gedaagde zich daarbij niet heeft gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.
4.3. Hiermede acht de voorzieningenrechter echter nog niet gegeven dat de omvang van het door gedaagde gepleegde plichtsverzuim zodanig ernstig moet worden beoordeeld, dat het gegeven strafontslag naar verwachting niet onevenredig gevonden zal worden. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat het hier gaat om een voorval dat heeft plaatsgevonden in 1997 en dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat er nadien door gedaagdes toedoen nog meer opdrachten niet aan [naam instelling] zijn verleend, die wel uitgevoerd hadden kunnen worden. Het enkele feit dat gedaagde in 2000 tegenover zijn directe chef afhoudend zou hebben gereageerd op het voorstel te trachten zaagorders van [vaste klant] binnen te halen, acht de voorzieningenrechter hiervoor onvoldoende.
5. Het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb dient derhalve te worden afgewezen.
6. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verzoeker met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen tot vergoeding aan gedaagde van een bedrag van € 322,- aan kosten van verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep,
Wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 Awb af;
Veroordeelt verzoeker in de proceskosten van gedaagde tot een bedrag van € 322,-, te betalen door de gemeente Delft.
Aldus gegeven door mr. J.C.F. Talman, in tegenwoordigheid van J.W.M. van Schaik als griffier, en uitgesproken op 24 maart 2005.
(get.) J.C.F. Talman.
(get.) J.W.M. van Schaik.