Uitspraak
03/1427 + 03/2651 MAW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
de Staatssecretaris van Defensie, appellant,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Appellant heeft op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 19 december 2002, nr. AWB 02/1940 MAWKLU, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Appellant heeft een nader stuk toegezonden, waarop vanwege gedaagde is gereageerd.
Het geding is behandeld ter zitting van 2 februari 2005, waar namens appellant is verschenen mr. C.A.D. Berkhuizen, werkzaam bij het Ministerie van Defensie. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. E.O. Hooning-Abbas, werkzaam bij de ACOM.
II. MOTIVERING
1. Gedaagde, sergeant-majoor bij de Koninklijke Luchtmacht, was met ingang van augustus 1998 geplaatst in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS). Op 15 juni 2000 heeft hij ten behoeve van zijn twee in Nederland woonachtig zijnde kinderen om een verhoging van zijn toelage-buitenland verzocht. Dit verzoek is afgewezen bij besluit van 3 april 2001, welke afwijzing na bezwaar is gehandhaafd bij besluit van 28 februari 2002.
2. De rechtbank heeft dit laatste besluit bij de aangevallen uitspraak vernietigd, omdat appellant teruggekomen is op zijn in dit besluit neergelegde standpunt dat gedaagde geen gehuwde ambtenaar is als bedoeld in het van toepassing zijnde Voorzieningenstelsel buitenland defensiepersoneel (VBD), en het bestreden besluit aldus een juiste motivering ontbeert. De rechtbank heeft appellant opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in haar uitspraak is overwogen. Appellant heeft berust in deze vernietiging, maar heeft de uitspraak van de rechtbank aangevochten voorzover daarin is overwogen dat, aangezien de betrokken kinderen tot het gezin van gedaagde behoorden, geen aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten en opdracht is gegeven tot het nemen van een nieuw besluit. Appellant is van mening dat zijn besluit inhoudelijk juist is.
3. Op 7 maart 2003 heeft appellant ter uitvoering van de aangevallen uitspraak een nader besluit genomen, waarin gedaagde alsnog aanspraak op de verhoogde toelage wordt toegekend. Appellant heeft daarbij terugvordering van het uit te betalen bedrag aangekondigd in het geval hij in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld. De Raad stelt vast dat het geding in hoger beroep zich op de voet van artikel 6:19 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede uitstrekt tot dit nader besluit.
4. Het geschil spitst zich, gelet op hetgeen onder 2 is overwogen, toe op de vraag of appellant zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat gedaagde niet voor de gevraagde verhoogde toelage in aanmerking komt, omdat zijn in Nederland wonende kinderen niet tot zijn gezin behoren.
4.1. Artikel 9, eerste lid, in verbinding met het derde lid, van het VBD bepaalt - voorzover hier van belang - dat de gehuwde ambtenaar die is geplaatst in een gebied buiten Nederland en wiens gezin metterwoon aldaar is gevestigd aanspraak heeft op een verhoging van zijn toelage-buitenland voor ieder kind dat tot zijn gezin behoort, inclusief het kind dat voor het volgen van onderwijs metterwoon in Nederland verblijft.
4.2. Gedaagde woonde ten tijde hier van belang met zijn tweede echtgenote in de VS. Zijn twee kinderen uit zijn vorige huwelijk volgden onderwijs in Nederland en woonden bij hun moeder in Nederland. Gedaagde meent dat deze kinderen desalniettemin tot zijn gezin behoren omdat zij vóór zijn plaatsing in de VS en sedert de echtscheiding in 1997 gemiddeld vijftien dagen per maand bij hem verbleven. Gedaagde stelt daartoe dat hij en zijn ex-echtgenote gezamenlijk gezag over de kinderen hebben behouden na de scheiding en dat hij co-ouder is, zodat de kinderen tot twee gezinnen behoren. Appellant heeft deze stelling bestreden.
4.3. De Raad stelt vast dat blijkens de echtscheidingsbeschikking van 28 augustus 1997 inderdaad sprake is van handhaving van het gezamenlijk gezag van de ouders. Anders dan gedaagde meent, is daarmee niet gezegd dat de kinderen vanaf dat moment tot twee gezinnen behoorden. Blijkens het van die beschikking deel uitmakende echtscheidings-convenant is namelijk voorts bepaald dat de kinderen zullen wonen bij hun moeder en dat gedaagde voor de kosten van de kinderen aan de moeder maandelijks een bedrag aan kinderalimentatie zal betalen. Ook is bepaald dat geen vaste omgangsregeling wordt getroffen in verband met de leeftijd van de kinderen (geboren in 1980 en 1982) maar dat zij regelmatig contact zullen houden met hun vader. Voorts staat vast dat de kinderen in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens zijn ingeschreven op het adres van hun moeder te Bemmel, terwijl gedaagde - op afstand - in Didam woonde. Gedaagde heeft verklaard dat de kinderbijslag werd uitbetaald aan de moeder.
Gelet op dit een en ander kan naar het oordeel van de Raad niet van co-ouderschap in de gebruikelijke zin des woords worden gesproken. Dat de kinderen regelmatig bij gedaagde op bezoek gingen, zoals door henzelf ook verklaard, kan daaraan niet afdoen, omdat dit verblijf naar het oordeel van de Raad niet anders kan worden gezien dan als het - vrij in te vullen - regelmatig contact waarop in het echtscheidingsconvenant wordt gedoeld. Ook de omstandigheid dat gedaagde incidenteel meer bijdroeg aan de kosten van de kinderen dan de vastgestelde kinderalimentatie maakt dit niet anders, omdat daarmee niets is gezegd omtrent de woonsituatie van de kinderen. Gelet op al deze gegevens komt de Raad tot het oordeel dat appellant zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de kinderen van gedaagde ten tijde van belang niet tot gedaagdes gezin behoorden als bedoeld in het VBD, zodat gedaagde niet in aanmerking kwam voor de gevraagde verhoging van zijn buitenland-toelage.
5. Het vorenstaande betekent dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking, voorzover daarbij opdracht is gegeven een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. De Raad zal alsnog bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 28 februari 2002 in stand blijven. Hieruit volgt voorts dat aan het nader besluit van 7 maart 2003 waarbij uitvoering is gegeven aan de uitspraak van de rechtbank de grondslag is komen te ontvallen. De Raad zal dit besluit dan ook vernietigen.
6. De Raad acht geen termen aanwezig om in hoger beroep toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak voorzover aangevochten;
Bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 28 februari 2002 in stand blijven;
Vernietigt het besluit van 7 maart 2003.
Aldus gegeven door mr. J.C.F. Talman als voorzitter en mr. H. Bolt en mr. K. Zeilemaker als leden, in tegenwoordigheid van P.W.J. Hospel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2005.
(get.) J.C.F. Talman.
(get.) P.W.J. Hospel.
HD
14.02