Uitspraak
03/5102 WW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Appellant heeft op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Leeuwarden op 30 september 2003, nr. 03/182 WW, tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Namens gedaagde heeft mr. H.A. van Beilen, advocaat te Leeuwarden, een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 15 december 2003 (met bijlagen) heeft gedaagde zijn stellingen in hoger beroep aangevuld.
Het geding is behandeld ter zitting van 6 april 2005, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. F.H.M.A. Swarts, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, en waar gedaagde is verschenen bij gemachtigde mr. Van Beilen voornoemd.
II. MOTIVERING
1. De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt
beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
2. Aan de aangevallen uitspraak, waarin appellant als verweerder is aangeduid en gedaagde als eiser, ontleent de Raad de volgende feiten en omstandigheden:
“Eiser is op 1 januari 1999 in dienst getreden bij BKN Industrial BV (hierna: BKN). BKN is op 12 september 2002 in staat van faillissement verklaard. Door eiser is verzocht op grond van hoofdstuk IV van de WW de verplichting tot loonbetaling over te nemen. Bij besluit van 26 september 2002 heeft verweerder afwijzend op dit verzoek beslist. Verweerder heeft daartoe overwogen dat uit informatie van de curator in het faillissement is gebleken dat BKN reeds voor de faillissementsdatum is overgenomen door Smartit Services BV en/of CSN Holding BV (hierna: Smartit). Nu deze nieuwe werkgever de betalingsverplichting dient over te nemen, heeft eiser geen recht op een uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW, aldus verweerder.
Eiser heeft op 25 oktober 2002 bezwaar gemaakt. Hangende de bezwaarprocedure is door eiser een loonvordering ingesteld jegens Smartit. Bij vonnis van
12 december 2002 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. In het vonnis overweegt de kantonrechter dat het er (voorshands) voor moet worden gehouden dat eiser op het moment van faillietverklaring nog in dienst was bij BKN. Dit vonnis is door eiser tijdens de bezwaarprocedure aan verweerder overgelegd.
Verweerder heeft desalniettemin bij besluit van 10 januari 2003 het bezwaarschrift ongegrond verklaard, daartoe stellende dat uit de door de curator ingezonden stukken blijkt dat voor de datum van faillietverklaring de overgang van de onderneming heeft plaatsgevonden.”
3. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep tegen het besluit van
10 januari 2003 (hierna: het bestreden besluit) wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de
Algemene wet bestuursrecht (Awb) gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Zij heeft daartoe overwogen dat het geschil zich toespitst op de vraag of BKN Industrial BV (hierna: BKN) vóór 12 september 2002 is overgegaan in Smartit Services BV en/of CNS Holding BV (hierna: Smartit), zoals appellant stelt, of dat, zoals gedaagde stelt, op dat moment nog niet gesproken kan worden van een overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:663 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), zodat gedaagde nog in dienst was van een werkgever die in staat van faillissement is verklaard. Vervolgens heeft de rechtbank het volgende overwogen, waarbij voor eiser dient te worden gelezen gedaagde en voor verweerder dient te worden gelezen appellant:
“Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft inzake de vraag, wanneer voldoende ondernemingsactiviteit is overgedragen om van overdracht van onderneming te kunnen spreken, in verschillende uitspraken uitgemaakt dat het erom gaat dat de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft. Of daarvan gesproken kan worden hangt af van de feitelijke omstandigheden die de betreffend overdracht kenmerken.
Om vast te stellen of sprake is van een volledige overdracht van een onderneming moet derhalve rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden, waaronder de aard van de onderneming, het al dan niet overdragen van materiële activa, de waarde van de immateriële activa, het feit of de nieuwe ondernemer al dan niet vrijwel al het personeel overneemt, het al dan niet overdragen van de klantenkring en de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht met elkaar overeenkomen.
Naar het oordeel van de rechtbank is de conclusie, dat in de onderhavige zaak sprake is geweest van een volledige bedrijfsovername vòòr 12 september 2002, niet gebaseerd op een zorgvuldig onderzoek van de bovengenoemde relevante omstandigheden. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder onder meer verklaard dat het verweerder niet bekend was of het klantenbestand (grotendeels) was overgedragen op 12 september 2002. Gelet op de hoofdactiviteit van het bedrijf -distributie van computers, software, elektronische apparatuur, communicatie-goederen en het verrichten van werkzaamheden die daarmee samenhangen in de meest ruime zin van het woord- is de rechtbank van oordeel dat de overdracht van het klantenbestand één van de essentiële elementen is om de activiteiten van het bedrijf te kunnen voortzetten. Verweerder had derhalve sowieso
naar dit element een onderzoek dienen in te stellen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voorts de conclusie dat sprake is geweest van een volledige bedrijfsovername hoofdzakelijk getrokken op basis van informatie verstrekt door de in het faillissement van BKN benoemde curator. De advocaat van Smartit heeft daarentegen bij brief van 17 oktober 2002 gesteld dat zijn cliënt geen enkele overeenkomst strekkende tot overname van BKN heeft gesloten, zulks zelfs niet in de meest ruime zin des woords. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende kennis vergaard omtrent de relevante feiten, nu verweerder, zonder een eigen onderzoek in te stellen, het standpunt van de curator tot het zijne heeft gemaakt.”
4. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en dat onvoldoende kennis is vergaard omtrent de relevante feiten. Naar appellant stelt, bieden de voorhanden zijnde gegevens, gelet op de aspecten die bij de beantwoording van de vraag of van overgang van onderneming sprake is relevant zijn te achten, genoegzaam steun voor zijn standpunt dat er wel degelijk sprake is van overgang van onderneming.
4.1. Gedaagde heeft zich gemotiveerd gesteld achter het oordeel van de rechtbank, neergelegd in de aangevallen uitspraak.
5. Ter beoordeling staat thans of de Raad de rechtbank kan volgen in haar oordeel over het bestreden besluit.
6. De Raad beantwoordt deze vraag ontkennend. Hij wijst in dit verband in de eerste plaats op de gegevens welke ten grondslag liggen aan het bestreden besluit. Uit de voorhanden zijnde stukken blijkt dat een buitendienstmedewerker van appellant al op
13 juni 2002 heeft gesproken met de directeur-groot aandeelhouder (dga) van BKN,
H. Stelwagen, en dat, nadat BKN op 12 september 2002 failliet was verklaard en
mr. W.J.H. Alderse Baas tot curator was benoemd, laatstgenoemde bij brief van
13 september 2002 al enige stukken aan appellant heeft toegezonden, dat wil zeggen reeds voordat gedaagde zijn aanvraag om overname van loonbetalingsverplichtingen heeft ingediend. Na ontvangst van die aanvraag op 21 september 2002 is er van de zijde van appellant telefonisch contact geweest met de curator op 25 september 2002. Vervolgens is het besluit d.d. 26 september 2002 genomen, waartegen gedaagde bij schrijven van 25 oktober 2002 bezwaar heeft gemaakt. Bij brief van 31 oktober 2002 heeft de curator aan appellant een afschrift toegezonden van zijn brief d.d. 31 oktober 2002 aan de advocaat van Smartit, waarbij de curator reageert op het schrijven van de advocaat van Smartit van 17 oktober 2002, waarin onder meer het volgende is gesteld:
“Correctheidshalve bericht ik u dat cliënten geen enkele overeenkomst strekkende tot een overname met BKN Industrial BV hebben gesloten, zulks zelfs niet in de meest ruime zin des woords. Nadrukkelijk wordt hierbij acht geslagen op het gestelde in het kader van artikel 7:662 BW Pro. Dezerzijds wordt ervan uitgegaan dat in uw dossier ook geen correspondentie aanwezig is waaruit zulks anderszins zou blijken. Cliënten hebben mij bevestigd dat met BKN Industrial BV geen enkele transactie is aangegaan, welke enige andersluidende conclusie zou rechtvaardigen.”
Bij zijn brief van 31 oktober 2002 heeft de curator een groot aantal stukken gevoegd en te kennen gegeven van mening te zijn dat er sprake is van bedrijfsovername en dat in ieder geval de werknemers op de loonlijst van Smartit thuishoren. Bij brief van 28 december 2002 heeft gedaagde een afschrift van het vonnis van de kantonrechter te Heerenveen d.d. 12 december 2002 aan appellant toegezonden, alsmede een tweetal brieven. Gedaagde heeft in het kader van de bezwarenprocedure te kennen gegeven niet te willen worden gehoord.
6.1. De Raad ziet geen aanleiding voor het oordeel dat appellant, door op basis van de onder nr. 6. gereleveerde gegevens het thans bestreden besluit te nemen, in strijd heeft gehandeld met artikel 3:2 van Pro de Awb. In het kader van een buitendienstonderzoek is de directeur van BKN gehoord, uit de van de curator verkregen stukken blijkt genoegzaam van de standpunten van zowel de curator als (de advocaat van) Smartit en gedaagde heeft in bezwaar afgezien van het recht te worden gehoord. De omstandigheid dat de curator de bedoelde stukken ongevraagd heeft toegezonden, vermag de Raad in dit verband niet tot een andersluidend oordeel te brengen.
6.2. Met appellant is de Raad voorts van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in elk geval nog onderzoek had dienen te worden gedaan naar de vraag of sprake was van overgang van het klantenbestand van BKN naar Smartit. In dit verband overweegt de Raad dat de rechtbank daarmee naar zijn oordeel een te zwaar gewicht heeft toegekend aan één der aspecten die van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of er, gelet op alle relevante feitelijke omstandigheden, sprake is van overgang van onderneming, omdat naar zijn oordeel de aard van de onderhavige onderneming niet meebrengt dat aan genoemd aspect een zo doorslaggevende betekenis dient te worden gehecht. De Raad acht, gelet op de aard van de onderneming, de klantenrelaties van BKN wel één van de in aanmerking te nemen aspecten, maar hij ziet dat aspect in dit specifieke geval voor een belangrijk deel samenvallen met het aspect van de overname van de medewerkers van BKN, die aan de relaties met de klanten inhoud geven en die relaties vertegenwoordigen.
6.3. Voorts overweegt de Raad dat, in het kader van de beantwoording van de vraag of van overgang van onderneming sprake is, met name van belang is of de identiteit van de betrokken economische eenheid, in casu BKN, bewaard blijft, wat kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat (zie overweging 30 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 november 2003, C-340/01, JAR 2003, 298). Bij de beantwoording van deze vraag moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, de vraag of de nieuwe ondernemer vrijwel alle personeelsleden overneemt, de vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten (aangehaald arrest, overweging 33).
6.4. Op grond van de voorhanden zijnde gegevens is de Raad met appellant van oordeel dat in het voorliggende geval sprake is van overgang van onderneming, in die zin dat vóór het tijdstip waarop BKN is gefailleerd de economische eenheid -met behoud van identiteit- is overgegaan naar Smartit. Uit de stukken blijkt naar het oordeel van de Raad genoegzaam dat de bij BKN in dienst zijnde werknemers grotendeels zijn overgegaan naar Smartit, alsmede dat de dga van BKN ook in dienst is getreden van Smartit. Van de drie werknemers die niet door Smartit zijn overgenomen, betrof het één werkneemster die slechts een klein parttime dienstverband had, één werknemer die als lastig werd ervaren en voor wie al binnen BKN weinig werkzaamheden waren overgebleven nadat een grote klant had afgehaakt, alsmede gedaagde die in verband met arbeidsongeschiktheid geen werkzaamheden verrichtte. Voorts blijkt uit de stukken dat materiële activa zijn overgedragen door BKN aan Smartit en dat Smartit het onderkomen heeft gehuurd waarin BKN voorheen werkzaam was. Daarnaast blijkt uit de correspondentie per email tussen de dga van BKN en Smartit dat voor Smartit de continuïteit van BKN na de doorstart van groot belang was en dat de inbreng van de klanten van BKN op een dusdanige wijze zal geschieden dat de feitelijke klantrelatie wordt voortgezet, zij het dat de klanten geleidelijk van BKN naar Smartit zullen worden overgebracht. In dit verband wijst de Raad er op dat de onderhandelingen over de overdracht van de zijde van BKN zijn gevoerd door de dga van BKN en dat uit bedoelde correspondentie blijkt dat als voorwaarde voor de overdracht is gesteld dat tussen partijen volledige wilsovereen-stemming wordt bereikt ter zake van de doorstart van BKN. De Raad begrijpt dit zo dat het beide partijen ging om het in feite voortzetten van de economische eenheid. Ook uit de notitie ‘Tijdspad en strategie inzake SMART en BKN’ d.d. 28 mei 2002 en de zogeheten ‘Forecast tweede helft 2002 SMART’ blijkt naar het oordeel van de Raad dat van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662, tweede lid, aanhef en onder a, van het BW sprake is.
6.5. De omstandigheid dat (de advocaat van) Smartit te kennen heeft gegeven dat er geen overgang van onderneming heeft plaatsgehad en dat zo’n overgang ook niet was beoogd, vermag de Raad in het licht van bovenstaande niet tot een andersluidend oordeel te brengen. Ook aan de bij schrijven van 15 december 2003 overgelegde telefoonrapporten kan de Raad niet zodanige betekenis toekennen dat hij tot een andersluidend oordeel moet komen. Het vonnis van de kantonrechter te Heerenveen d.d. 12 december 2002 komt naar het oordeel van de Raad ook niet zodanig betekenis toe, nu het daarbij gaat om een vonnis in kort geding en in dat vonnis de aan de orde zijnde rechtsvraag niet ten gronde is beslist. Ten slotte ziet de Raad in het betoog van gedaagde dat appellant ten onrechte niet heeft onderzocht of het beeld dat uit de voorhanden zijnde gegevens naar voren komt uiteindelijk overeenkomt met hetgeen feitelijk heeft plaatsgehad, geen grond om tot een ander oordeel te komen. De Raad heeft in de voorhanden zijnde stukken geen gegevens aangetroffen die de stelling dat het uit die stukken naar voren komende beeld zich niet verhoudt met hetgeen feitelijk heeft plaatsgehad, ondersteunen en gedaagde heeft die stelling niet aannemelijk gemaakt.
7. Op grond van bovenstaande overwegingen is de Raad van oordeel dat appellant zich bij het bestreden besluit op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat van overgang van onderneming sprake is en dat, waar dat meebrengt dat op Smartit de loonbetalingsverplichting van BKN is komen te rusten, gedaagde derhalve geen recht heeft op een uitkering ingevolge Hoofdstuk IV van de WW.
8. Gelet op hetgeen hij hiervoor heeft overwogen, is de Raad van oordeel dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd en dat, doende wat de rechtbank had behoren te doen, het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
9. De Raad ziet geen termen om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb inzake de vergoeding van proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mr. M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr. H. Bolt en mr. R.P.Th. Elshoff als leden, in tegenwoordigheid van L. Karssenberg als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 juni 2005.
(get.) M.A. Hoogeveen
(get.) L. Karssenberg
RW
305