Uitspraak
03/5639 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellante is op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank Maastricht op 8 oktober 2003 onder kenmerk 02/1223 tussen partijen gewezen uitspraak.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 14 april 2005, waar voor appellante is verschenen drs. W.M.G. Joosten, werkzaam bij Heuskes & Van der Heijde Adviseurs B.V. te Maastricht en waar voor gedaagde is verschenen mr. D.A. Rusman, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
II. MOTIVERING
Appellante exploiteerde sedert 10 augustus 1993 een onderneming die zich bezig hield met het aannemen en (doen) uitvoeren van werken, waaronder staalconstructiewerken. Bestuurders van de onderneming waren [bestuurder 1] en [bestuurder 2]. Op 14 november 1996 is appellante failliet verklaard.
De [twee bestuurders] exploiteren sedert 1 juni 1990 nog een andere onderneming, namelijk een vennootschap onder firma, genaamd [naam firma] (hierna: de VOF), welke zich bezig houdt met dezelfde werkzaamheden als appellante.
In het kader van het faillissement van appellante is vanwege gedaagde een eindcontrole over de jaren 1994 tot en met 1996 ingesteld. Het resultaat hiervan is neergelegd in een rapport van 23 september 1999. Hieruit komt naar voren dat appellante haar loonopgaveverplichting niet juist is nagekomen omdat zij met haar werknemers in het algemeen een netto all-in weekloon overeenkwam, waarvan echter een aanzienlijk deel buiten de loonadministratie werd gehouden omdat dit door appellante werd aangemerkt als een kostenvergoeding. Gedaagde heeft de door appellante over de jaren 1994 tot en met 1996 als kostenvergoeding aangeduide bedragen in hun geheel aangemerkt als bovenmatig en hierover bij besluiten van 21 oktober 1999 premies werknemers-verzekeringen nageheven. Daarnaast heeft gedaagde bij besluiten van 25 oktober 1999 over deze jaren, na aankondiging daarvan, een boete opgelegd van 100% wegens ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude.
Bij besluit van 4 juli 2002 heeft gedaagde de namens appellante op 14 december 2000 tegen deze besluiten gemaakte bezwaren ontvankelijk geacht en gegrond verklaard voor zover zij betrekking hebben op het premiejaar 1994 en ongegrond voor zover zij de jaren 1995 en 1996 betreffen.
De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen dit besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft zij, samengevat, overwogen dat appellante een onjuiste loonopgave heeft gedaan nu is gebleken dat zij met haar werknemers netto all-in loonafspraken heeft gemaakt, maar het afgesproken en uitbetaalde loon slechts voor een deel als loon heeft verantwoord. Het niet als loon verantwoorde deel is ten onrechte door appellante aangemerkt als kostenvergoeding. De rechtbank is van oordeel dat gedaagde tot een redelijke schatting van de verschuldigde premies is gekomen.
De Raad kan zich in grote lijnen in dit oordeel van de rechtbank vinden. Naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd overweegt de Raad nog het volgende.
Appellante heeft er terecht op gewezen dat gedaagde zich mede baseert op de resultaten van een opsporingsonderzoek dat de FIOD in 1997 heeft ingesteld bij de VOF. Anders dan appellante meent, wordt de gang van zaken binnen de VOF niet aan haar toegerekend. Gedaagde heeft echter naar het oordeel van de Raad terecht uit een aantal tijdens het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen de conclusie getrokken dat appellante op dezelfde wijze werkte als de VOF en dat in beide ondernemingen met de werknemers netto loonafspraken werden gemaakt. Doorslaggevend hierbij acht de Raad de verklaring van 2 april 1998 van [vennoot 1], zowel vennoot in de VOF als bestuurder van appellante, waarin met zoveel woorden wordt gesteld dat met de werknemers bij appellante net als bij de VOF een totale nettovergoeding per project werd afgesproken en dat de reden van het aanmerken van een deel hiervan als kostenvergoeding hierin lag dat dan minder loonbelasting en premies betaald zouden moeten worden. Overigens blijkt ook uit de verklaringen die de andere bestuurder, [bestuurder 2], heeft afgelegd op
31 maart en 1 april 1998 dat de gang van zaken bij appellante niet anders was dan die bij de VOF, dat netto loonafspraken met de werknemers werden gemaakt en dat conform deze afspraken het nettoloon werd uitbetaald. Verder blijkt uit ook uit deze verklaringen dat de all-in lonen werden gecreëerd door middel van (grotendeels fictief vastgestelde) kostenvergoedingen.
Anders dan appellante stelt, heeft gedaagde zich niet uitsluitend gebaseerd op het opsporingsonderzoek bij de VOF en het boekenonderzoek van de Belastingdienst bij appellante. Uit het nader rapport van 22 februari 2002 van de looninspecteur blijkt dat gedaagde zelf ook boekenonderzoek heeft gedaan en dat aan de hand van de per jaar per werknemer vastgelegde betalingen van kostenvergoedingen voor elke werknemer een premielooncorrectie is gemaakt waarbij rekening is gehouden met de maximum premielonen en de geldende franchises. Ook uit de faillissementsverslagen van de curator van 1 november 1999 en 17 februari 2000 blijkt dat gedaagde zelf nog nader onderzoek heeft gedaan.
Aan de vaststellingsovereenkomst die de curator in het faillissement van appellante op 27 mei 2003 met de Belastingdienst heeft gesloten is gedaagde niet gebonden. Immers, gedaagde heeft een eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de vaststelling van premielonen en heeft aan die vaststelling onder meer eigen feitenonderzoek ten grondslag gelegd. Dit betekent dat het beroep van appellante op de uitspraak van de Raad van 28 augustus 2002, gepubliceerd onder LJN nummer AF2163, niet slaagt.
Inzake het beroep van appellante op schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) overweegt de Raad als volgt.
Voor de opgelegde correctienota’s is de termijn aangevangen op 14 december 2000, de dag waarop appellante hiertegen bezwaar heeft gemaakt. Naar het oordeel van de Raad kan wat betreft deze nota’s niet worden gesproken van een zodanig tijdsverloop tot het moment van definitieve beslechting van het geschil met deze uitspraak dat de redelijke termijn is overschreden.
Wat betreft de opgelegde boetes - die moeten worden beschouwd als een criminal charge als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM - heeft de Raad te beoordelen of sinds het moment van aankondiging daarvan sprake is van een behandeling binnen een redelijke termijn. Bedoelde aankondiging heeft plaatsgevonden bij brief van 17 oktober 1999. Gezien het tijdsverloop tot het moment van de definitieve beslechting van het geschil met deze uitspraak is naar het oordeel van de Raad de redelijke termijn overschreden. De Raad vindt hierin aanleiding de opgelegde boetes met 10% te matigen.
Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven voorzover daarbij de boetenota’s over 1995 en 1996 zijn gehandhaafd. Ook de aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking.
De Raad ziet ten slotte aanleiding om gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze worden begroot op € 644,-- in beroep en € 644,-- in hoger beroep wegens verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep.
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond;
Vernietigt het bestreden besluit voorzover dat betrekking heeft op de boeten over de jaren 1995 en 1996;
Bepaalt dat de boeten over de jaren 1995 en 1996 worden vastgesteld op € 82.314,28;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.288,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellante het betaalde griffierecht van in totaal € 566,-- vergoedt.
Aldus gewezen door mr. R.C. Schoemaker als voorzitter en mr. C.P.M. van de Kerkhof en mr. F.J.L. Pennings als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier en uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2005.
(get.) R.C. Schoemaker.
(get.) M. Renden.