Uitspraak
03/4633 AW + 03/4634 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Staatssecretaris van Defensie, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellant is op bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 augustus 2003, nrs. AWB 02/00206 AW en AWB 02/03384 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend en desgevraagd een nader stuk ingezonden.
Ook appellant heeft nadere stukken ingezonden
Het geding is behandeld ter zitting van 19 mei 2005, waar appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. J. de Vet, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand. Gedaagde heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. van Seventer en J.H. Commu, beiden werkzaam bij het Ministerie van Defensie.
II. MOTIVERING
1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1. Appellant was sinds 1980 werkzaam bij de Koninklijke marine en vervulde daar sedert 1992 de functie van [naam functie] bij de directie Materieel.
1.2. In oktober 1997 is appellant schriftelijk gewaarschuwd zich beter te houden aan de regels omtrent (melding van) afwezigheid. Begin 1999 is een conflict ontstaan over - kort gezegd - de positie van tussenpersonen bij aanschaffingen door de Marine. Bij memorandum van 29 april 1999 is appellant door zijn bureauhoofd O. een aantal maatregelen opgelegd, waaronder een verbod op dienstreizen gedurende een half jaar en op het ontvangen van leveranciers buiten de kantoren van de dienst. Op 13 juli 1999 is appellant een groot deel van zijn (reguliere) taken ontnomen en heeft hij zich ziek gemeld. Over zijn hierop gevolgde afwezigheid zijn strubbelingen ontstaan, die hebben geleid tot het opleggen van de disciplinaire straf van vermindering van het verloftegoed met vijf dagen. De Raad verwijst hiervoor naar zijn uitspraak van 15 mei 2003,
nrs. 01/1046 AW en 04/1104 AW. Op 3 maart 2000 heeft appellant met zijn - vertrekkende - bureauhoofd O. een functioneringsgesprek gevoerd, waarin onder meer kritiek is geuit op de administratieve afhandeling van de dossiers door appellant, zijn solistische optreden en onvoldoende terugkoppeling, zijn gebrek aan inzet, het niet nakomen van afspraken en het niet volgen van voorgeschreven procedures. Op 27 maart 2000 heeft het plaatsvervangend bureauhoofd Van B. op verzoek van het afdelingshoofd rapport opgemaakt en soortgelijke kritiek neergelegd in een memorandum met betrekking tot appellants functioneren. Daarbij is appellant verweten op de stoel van de techneut te gaan zitten en - overigens met goede bedoelingen - zelf te willen bepalen wat het beste is voor de Marine. In een nota van 17 juli 2000 heeft het nieuwe plaatsvervangende bureauhoofd C., eveneens op verzoek, gerapporteerd en de eerder gesignaleerde kritiek op hoofdlijnen onderschreven.
1.3. Bij brief van 1 augustus 2000 heeft de tussenpersoon De Z., handelend namens S B.V. als vertegenwoordiger van de Israëlische firma X, de Koninklijke marine (alsnog) een "Nontransfer and Use Certificate" ter ondertekening doen toekomen met betrekking tot een nachtkijker (teleranger) die op 9 november 1998 in een hotel te 's-Gravenhage door een functionaris van de firma X aan appellant was overhandigd. Onderzoek wees uit dat appellant op laatstgenoemde datum een order voor 44 nachtkijkers aan de vertegen-woordiger van X heeft overhandigd en daarbij inderdaad, overeenkomstig eerder gemaakte afspraken, de bewuste nachtkijker in ontvangst heeft genomen. Voorts bleek dat appellant deze nachtkijker ter beschikking heeft gesteld (aan de Nederlandse vestiging) van de Zwitserse firma Y., die zelf eveneens kijkers vervaardigt, met het verzoek de nachtkijker technisch te onderzoeken. In aanmerking genomen dat gegevens met betrekking tot de desbetreffende nachtkijker in het dossier van de Marine ontbraken, is op 20 september 2000 aangifte gedaan bij de Koninklijke marechaussee, die appellant onder meer op 9 januari 2001 heeft verhoord. Tevens is een intern onderzoek door het Bureau Bijzondere Opdrachten gelast, waarvan op 4 januari 2001 rapport is uitgebracht.
1.4. Bij besluit van 3 oktober 2000 heeft gedaagde appellant met toepassing van artikel 110, eerste lid, aanhef en onder c, (oud) van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (Bard) in het belang van de dienst geschorst. Bij het bestreden besluit van 30 november 2001 heeft gedaagde, voor zover thans nog van belang, het bezwaar van appellant tegen deze schorsing ongegrond verklaard.
1.5. Bij besluit van 19 maart 2002, na bezwaar gehandhaafd bij het bestreden besluit van 15 augustus 2002, heeft gedaagde appellant met toepassing van artikel 121, eerste lid, aanhef en onder g, van het Bard wegens ongeschiktheid anders dan door een ziels- of lichaamsgebrek per 1 juli 2002 eervol ontslag verleend.
1.6. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de door appellant tegen de bestreden besluiten ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
2. De schorsing.
2.1. In hoger beroep heeft appellant ter zake van de schorsing geen zelfstandige grieven aangevoerd. De Raad is van oordeel dat er, gegeven de onder 1.3. omschreven feiten en omstandigheden, voldoende grond was om appellant in afwachting van de uitkomst van de lopende onderzoeken in het belang van de dienst te schorsen. Hetgeen daaromtrent door de rechtbank is overwogen, wordt door de Raad onderschreven.
2.2. De aangevallen uitspraak komt op dit punt voor bevestiging in aanmerking.
3. Het ongeschiktheidsontslag.
3.1. Naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd inzake de handhaving van het ontslagbesluit, overweegt de Raad als volgt.
3.2. Blijkens het onder 1.2. overwogene, bestond bij de opeenvolgende leidinggevenden van appellant sedert 1999 een aanzienlijke onvrede over zijn functioneren en was men bezig met een traject (ook wel aangeduid als "dossieropbouw") dat op een later tijdstip wellicht tot een ongeschiktheidsontslag zou kunnen leiden. Ter zitting heeft gedaagde desgevraagd verklaard dat dit traject nog niet zo ver was gevorderd dat daarop reeds een ontslag kon worden gebaseerd. Het is het incident met de nachtkijker geweest dat gedaagde tot de conclusie heeft gebracht dat de ongeschiktheid van appellant voor de functie van inkoper definitief was komen vast te staan en dat verbetering van zijn functioneren niet meer aan de orde was.
3.3. Met betrekking tot de nachtkijker wordt appellant verweten dat hij zich heeft gemengd in een reeds afgeronde aanbesteding, buiten zijn leidinggevenden om heeft gehandeld, zijn handelen niet heeft gedocumenteerd en vooral dat hij jegens de firma X, van wie de nachtkijker afkomstig was, niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen door zich de kijker onder valse voorwendsels ter hand te laten stellen en deze voor onderzoek over te dragen aan de concurrerende firma Y. Niet langer wordt appellant tegengeworpen dat hij heeft beoogd zich de nachtkijker toe te eigenen - appellant is door de strafrechter vrijgesproken van verduistering - dan wel zichzelf anderszins persoonlijk te bevoordelen.
3.4. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de Raad vast dat begin 1998 de firma X bij de Koninklijke marine als enige aanbieder voor aan te schaffen nachtzichtapparatuur in beeld was. De Marine was met die situatie niet onverdeeld gelukkig vanwege technische tekortkomingen in de apparatuur en het ontbreken van concurrentie. Appellant is toen een goedkoper alternatief op het spoor gekomen, in de vorm van een reeds bij de Koninklijke landmacht in gebruik zijnde kijker van de firma Y in combinatie met een nachtzicht-accessoire van Noorse makelij. De gedingstukken stellen buiten twijfel dat appellant daaromtrent overleg heeft gepleegd met het toenmalige hoofd bureau Marinierszaken, de overste VB. Dit blijkt niet alleen uit de verklaring van de destijds bij dat bureau werkzame T. van 14 oktober 2001 - anders dan gedaagde heeft de Raad geen enkel aanknopingspunt gevonden om aan de juistheid van die verklaring te twijfelen - maar ook uit de handgeschreven notitie ("Het werkt! …") waarin overste VB. aangeeft dat hij (de tussenpersoon) S B.V. met het goedkopere alternatief heeft geconfronteerd. Tevens komt uit de verklaring van T. naar voren dat, naar aanleiding van vragen van de overste VB., een proef met de kijker van Y en het nachtzicht-accessoire is georganiseerd, waarbij VB. aanwezig was en waarmee hij zich zeer ingenomen toonde. De stukken laten verder genoegzaam zien dat appellant op 19 augustus 1998 met functionarissen van de firma X de nog openstaande problemen heeft besproken en daarbij heeft verzocht om een testexemplaar van hun product. Vervolgens kwam de aanschaffing van nachtkijkers in een stroomversnelling vanwege een op handen zijnde uitzending van mariniers. Dit heeft ertoe geleid dat de overhandiging van de order voor 44 nachtkijkers op 9 november 1998 samenviel met de overhandiging van het gevraagde testexemplaar aan appellant.
3.5. De Raad sluit niet uit dat overste VB. niet werkelijk de aanschaf van kijkers van het merk Y heeft overwogen, maar in het schermen daarmee een welkom drukmiddel zag om de prijs van aanbieder X omlaag te krijgen. Dit neemt niet weg dat een gezaghebbende functionaris van de Marine ervan op de hoogte was en goedkeurde dat appellant met het alternatieve merk Y aan de slag ging. De door gedaagde gegeven voorstelling van zaken als zou de beslissing omtrent de aanschaffing reeds begin 1998 zijn afgerond is met het vorenstaande niet te verenigen, vindt ook overigens geen steun in de stukken en is te meer onaannemelijk in het licht van het feit dat het eerst in november 1998 daadwerkelijk tot een order voor kijkers van het merk X is gekomen. Wel aannemelijk is daarentegen dat appellant, op het moment waarop hij de firma X om terbeschikkingstelling van een kijker verzocht, beoogde die kijker in het belang van de krijgsmacht op zijn bruik-baarheid te onderzoeken, hetgeen de firma X op zichzelf ook duidelijk moet zijn geweest. Wellicht is appellant achteraf bezien met het opvragen van een proefexemplaar wat al te voortvarend te werk gegaan, maar de Raad kan daarin - gegeven de zelfstandigheid waarmee appellant in 1998 nog placht te handelen en kennelijk ook mocht handelen - geen insubordinatie of ander blijk van ongeschiktheid ontwaren.
3.6. De Raad acht voorts voldoende aannemelijk dat appellant op 9 november 1998, op verzoek van de firma X voor ontvangst van de nachtkijker heeft getekend en een kopie van die ontvangstbevestiging aan zijn dossier heeft toegevoegd. De stelling van appellant dat het bij de inkopers gebruikelijk was om eigen werkdossiers te vormen, die tevens dienden als schaduwdossier voor het regelmatig voorkomende geval dat het originele dossier in het ongerede raakte, vindt onder meer steun in de verklaring van T. en is door gedaagde niet overtuigend weersproken. Evenmin is weersproken dat de Marine na de schorsing van appellant vier verhuisdozen met persoonlijke bezittingen en schaduwdossiers bij hem heeft laten thuisbezorgen, waaruit appellant in de onderhavige procedure heeft kunnen putten. Gevoegd bij het feit dat beproeving van de kijker door Y voor de organisatie geen onmiddellijke betekenis meer had, nu de order voor de 44 nachtkijkers inmiddels reeds was geplaatst, brengt het vorenstaande de Raad tot het oordeel dat gedaagde het aan appellant gemaakte verwijt van verheimelijking niet hard heeft kunnen maken.
3.7. Ook naar het oordeel van de Raad is het verwijt van onvoldoende integer handelen jegens de firma X, als leverancier van de Koninklijke marine, het meest zwaarwegend. De Raad merkt dienaangaande op dat een inkoper in een organisatie als de Marine opereert in een spanningsveld tussen enerzijds het behalen van commerciële successen in de vorm van een zo laag mogelijke inkoopprijs, en anderzijds het ontzien van de gerechtvaardigde belangen van potentiële leveranciers, waaronder de bescherming van gevoelige bedrijfsinformatie. De Raad is er niet van overtuigd geraakt dat ten tijde hier van belang door de dienstleiding aan dit spanningsveld voldoende aandacht werd besteed. Niettemin behoort een inkoper, zeker een ervaren inkoper zoals appellant, uit zichzelf te begrijpen dat van een leverancier vertrouwelijk verkregen bedrijfsgegevens onder geen beding bij de concurrentie terecht mogen komen en dat ook vertrouwelijk ter beschikking gestelde testexemplaren niet in handen van andere leveranciers mogen vallen.
3.8. Appellant heeft een reeks van voorbeelden genoemd van gevallen waarin de Marine (proef)apparaten voor onderzoek en/of nabootsing aan concurrenten ter beschikking heeft gesteld. Gelet op hetgeen daar van de zijde van gedaagde tegenover is gesteld, kan de Raad aan die voorbeelden niet de conclusie verbinden dat bij de Marine weinig belang wordt gehecht aan de bescherming van de bedrijfsgeheimen en de intellectuele eigendom van leveranciers. Wel is daaruit naar voren gekomen - en dit ligt ook voor de hand - dat het sterk van de omstandigheden afhankelijk is hoe vertrouwelijk met een (proef)apparaat moet worden omgegaan. Daarbij spelen onder andere de aard en gebruiken van de bedrijfstak een rol - appellant heeft onweersproken gesteld dat concurrerende bedrijven een concurrerend product aankopen teneinde dit te demonteren en te testen -, alsmede de voorwaarden waarop het (proef)apparaat aan de Marine ter beschikking is gesteld.
3.9. Daarvan uitgaande, lag het op de weg van gedaagde om aan de hand van concrete feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat het de Koninklijke marine in het onderhavige geval niet vrij stond om de van de firma X verkregen nachtkijker te laten testen door de firma Y, op de wijze waarop appellant dit heeft gedaan. Dit klemt temeer gezien de getuigenverklaring die ter zitting van de rechtbank is afgelegd door Van K., ten tijde hier van belang productmanager bij de Nederlandse vestiging van de firma Y. Deze getuige heeft verklaard dat de kijker bij hem anderhalf jaar ongedemonteerd in de kast is blijven liggen alvorens hij (door appellant, nadat de commotie over de kijker was ontstaan) werd opgehaald. Indien de kijker opengemaakt zou zijn, had dit geen voor de firma Y bruikbare informatie opgeleverd, nu de technologie bestond uit onderdelen die geen van alle interessant of technisch moeilijk te vervaardigen zijn. Ook langs andere weg kon toegang worden verkregen tot deze technologie, die in 1998 reeds op de markt verkrijgbaar was. De terbeschikkingstelling van de kijker aan de firma Y was niet uitzonderlijk of verwerpelijk volgens de getuige. Appellant heeft slechts getracht om (zelf) technische kennis op te doen, aldus de getuige.
3.10. Concrete feiten of omstandigheden als onder 3.9 bedoeld, zijn door gedaagde niet aangevoerd. In het onderzoek van het Bureau Bijzondere Opdrachten is de kwestie vanuit die invalshoek niet aan de orde gekomen; blijkens het rapport werd er ten onrechte van uitgegaan dat de bewuste nachtkijker was geleverd als tegenprestatie voor het regelen van de order voor de overige nachtkijkers. Nu ook niet is aangevoerd dat de firma X aan de handelwijze van appellant aanstoot heeft genomen, kan de Raad niet tot het oordeel komen dat appellant in dit concrete geval inbreuk heeft gemaakt op de zorgvuldigheid die jegens leveranciers van de Koninklijke marine in acht moet worden genomen.
3.11. Met betrekking tot de overigens aan appellant verweten eigengereidheid en miskenning van zijn positie als inkoper merkt de Raad op dat deze - zoals reeds onder 3.2. overwogen - niet doorslaggevend zijn geweest voor het ontslag. De Raad is dienaangaande overigens weinig gebleken van reële verbeterkansen die appellant in de periode 1999-2000 zouden zijn geboden. Daarbij is mede van belang dat hem in die periode zijn reguliere takenpakket was ontnomen. Voorzover appellants gedrag ten aanzien van de nachtkijker tot de hier bedoelde verwijten aanleiding geeft - helemaal zonder grond acht de Raad dat niet - moet worden vastgesteld dat dit gedrag plaatsvond in 1998, toen verbetering van het functioneren nog niet door gedaagde aan de orde was gesteld.
3.12. De Raad concludeert dat gedaagde (nog) niet had mogen besluiten tot ontslag van appellant wegens ongeschiktheid. Het bestreden besluit van 15 augustus 2002 is in strijd met artikel 121, eerste lid, van het Bard genomen en komt voor vernietiging in aanmerking, evenals het bestreden besluit in zoverre.
3.13. Gedaagde zal opnieuw op het bezwaar moeten beslissen teneinde in de ontstane situatie te voorzien. Daarbij dient tevens aandacht te worden besteed aan de door appellant verlangde schadevergoeding. Daarbij wijst de Raad er overigens op dat indien appellant immateriële schade claimt, zoals ter zitting aangekondigd, hij zal moeten aantonen dat aan de dienaangaande in artikel 6:106 van het Burgerlijk Wetboek gestelde voorwaarden is voldaan. Gelet op het vorenstaande laat de Raad het verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) thans verder rusten.
4. De Raad acht termen aanwezig om gedaagde met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen tot vergoeding van een bedrag groot € 644,- aan kosten wegens aan appellant in eerste aanleg verleende rechtsbijstand en van een bedrag groot € 644,- aan kosten wegens aan appellant in hoger beroep verleende rechtsbijstand, alsmede tot een bedrag groot € 3,36 aan reiskosten in eerste aanleg en tot een bedrag groot € 19,96 aan reiskosten in hoger beroep, in totaal derhalve € 1.311,32.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak wat betreft het ontslag;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit van 15 augustus 2002 gegrond en vernietigt dit besluit;
Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.311,32, te betalen door de Staat der Nederlanden;
Bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellant het door hem in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 284,- vergoedt.
Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en mr. A. Beuker-Tilstra en mr. R. Kooper als leden, in tegenwoordigheid van mr. P.J.W. Loots als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2005.
(get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
(get.) P.J.W. Loots.
Q