Uitspraak
03/5641 AW + 03/5657 AW + 03/5694 AW + 03/5695 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[betr[naam], wonende te [woonplaats], hierna: betrokkene,
en
de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, hierna: de minister.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Partijen hebben ieder op bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 7 oktober 2003, nrs. 03/208 + 03/1037 WW K1, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Zij hebben voorts ieder een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van 26 januari 2006, waar betrokkene in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. J.D.E. van den Heuvel, advocaat te Venlo, alsmede door D. Bouw, accountant-administratieconsulent te Harderwijk. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D. Krijgsman, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen.
II. MOTIVERING
1. Voor een meer uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.
1.1. Aan betrokkene is per 1 september 1991 ontslag verleend uit zijn betrekking als directeur aan het [naam college] te Delfzijl. In verband hiermee is hem een wachtgeld toegekend op de voet van het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (Rpbo). In 1991 is hij in [vestigingsplaats 1] een camping gaan exploiteren. In 1994/95 heeft hij deze camping verkocht en de exploitatie van een groter recreatiebedrijf te [vestigingplaats 2] overgenomen.
1.2. De exploitatie van het recreatiebedrijf is ondergebracht in drie besloten vennoot-schappen (de werkmaatschappijen), waarvan de aandelen direct of indirect toebehoren aan Horecrea [vestigingplaats 2] Beheer B.V. (de tussenholding). De aandelen van de tussen-holding behoren voor 50,5% toe aan [naam] [vestigingplaats 2] Holding B.V., waarvan betrokkene en diens echtgenote de enige aandeelhouders zijn (de personal holding). Betrokkene voert middellijk of onmiddellijk de directie over deze vennootschappen. De overige aandelen van de tussenholding behoren toe aan personal holdings van de dochter, de zoon en de zwager en schoonzuster van betrokkene.
1.3. Op 1 januari 1996 is de overgangstermijn van het inmiddels van kracht geworden Besluit werkloosheid onderwijs- en onderzoekspersoneel (Bwoo) verstreken. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat per die datum op grond van het Overgangsrecht de artikelen 6, eerste, tweede, derde en vierde lid, 19 en 20 van het Bwoo op de uitkering van betrokkene van toepassing zijn geworden. Dit betekende een overgang van anticumulatie op basis van genoten inkomsten - ter berekening waarvan laatstelijk in november 1995 een bedrag aan aangehouden inkomsten was vastgesteld - naar anticumulatie op basis van gewerkte uren. Bij brief van 24 september 1996 heeft de minister de aangehouden uren, in afwijking van de opgave van betrokkene die 62 aangehouden uren had opgegeven, vastgesteld op 20 uur per week. Betrokkene heeft zich met de overgang naar een urensystematiek niet kunnen verenigen en deze bij herhaling ter discussie gesteld. Wel heeft hij de toezending van opgaven met betrekking tot zijn inkomsten gestaakt en in het vervolg opgave gedaan van de door hem aan zijn bedrijf bestede uren. Mede op grond van de door betrokkene afgelegde verklaringen gaat de Raad er - met de rechtbank - van uit dat betrokkene nooit heeft opgegeven dat hij meer dan 20 uur per week voor zijn bedrijf heeft gewerkt en derhalve steeds een ongekorte uitkering heeft ontvangen.
1.4. Op grond van ontvangen signalen heeft USZO ten behoeve van de minister een onderzoek ingesteld naar mogelijke uitkeringsfraude door betrokkene. Bij brief van 19 maart 2001 is aan betrokkene medegedeeld dat hangende het onderzoek de uitbetaling van zijn uitkering zou worden opgeschort en dat hij rekening moest houden met herziening en terugvordering over de periode vanaf maart 1996. Op 21 augustus 2001 heeft de opsporingsfunctionaris D. een frauderapport uitgebracht waaruit naar voren komt dat betrokkene over de onderzochte periode van 1 januari 1996 tot 19 maart 2001 meer arbeid heeft verricht dan hij heeft verantwoord, waardoor hem ten onrechte dan wel teveel werkloosheidsuitkering is uitbetaald. Bij besluit van 2 oktober 2001 is van betrokkene vanaf 1 maart 1996 een bedrag van f 388.388,01 (thans € 176.243,80) aan onverschuldigd betaalde uitkering teruggevorderd. Dit bedrag is nadien teruggebracht tot € 170.689,94. Betrokkene heeft bezwaar gemaakt.
1.5. Bij het bestreden besluit van 20 januari 2003 (besluit I) heeft de minister het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard. Vastgesteld werd dat, nu aan betrokkene een uitkering op grond van het Rpbo was gegarandeerd, het Rpbo van toepassing is gebleven en alsnog rekening moet worden gehouden met inkomsten in plaats van met gewerkte uren. Op grond van een nader rapport van de opsporingsfunctionaris D. van 17 december 2002 is, uitgaande van de inkomsten vanaf maart 1996, het teruggevorderde bedrag verlaagd met € 30.173,57 bruto. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard.
1.6. Bij besluit van 24 maart 2003, na bezwaar gehandhaafd bij het bestreden besluit van 31 juli 2003 (besluit II), heeft de minister de uitkering van betrokkene definitief beëindigd, administratief gezien per 1 januari 1996 doch systeemtechnisch per 1 juni 2002. Ter zitting is gebleken dat hiermee is bedoeld dat, hoewel betrokkene reeds op 1 januari 1996 niet langer werkloos was, de beëindiging van de uitkering eerst vanaf 1 juni 2002 van kracht is en dus niet geldt voor de periode waarop de bij besluit I gehandhaafde terugvordering betrekking heeft.
1.7. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen besluit I gegrond verklaard voorzover de terugvordering betrekking heeft op de periode van 1 maart 1996 tot 1 maart 1999, dit besluit in zoverre vernietigd en de beroepen voor het overige ongegrond verklaard. Tevens zijn bepalingen gegeven over proceskosten en griffierecht.
2. Het hoger beroep van betrokkene is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de hoogte van de terug te vorderen inkomsten door de minister niet is overschat, dat hem redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat hij teveel uitkering ontving en dat hij per 1 januari 1996 niet onvrijwillig werkloos was.
3. Het hoger beroep van de minister is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat van eigen toedoen van betrokkene niet kan worden gesproken, zodat de periode waarover wordt teruggevorderd geen vijf doch slechts twee jaren mocht bedragen.
4. Naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, overweegt de Raad als volgt.
5. De hoogte van de inkomsten uit arbeid of bedrijf (besluit I).
5.1. Vast staat dat betrokkene moet worden aangemerkt als directeur-grootaandeelhouder van de bij de exploitatie van het recreatiebedrijf betrokken vennootschappen. Uit de stukken blijkt dat hij uit zijn personal holding een (relatief bescheiden) directeurssalaris ontvangt. De personal holding ontvangt een management fee van de tussenholding, die op haar beurt een management fee ontvangt van de werkmaatschappijen. Voorts heeft betrokkene uit eigen middelen een geldlening verstrekt aan de personal holding, welke geleende gelden zijn doorgeleend aan de tussenholding.
5.2. Blijkens de berekeningen in besluit I en het daaraan ten grondslag liggende nadere rapport van de opsporingsfunctionaris D., heeft de minister de jaarlijkse inkomsten van betrokkene uit het bedrijf bepaald door optelling van: een evenredig aandeel in de management fee van de werkmaatschappijen aan de tussenholding (1/4 x f 600.000 = f 150.000) plus het bedrijfsresultaat van de tussenholding volgens de geconsolideerde winst- en verliesrekening plus het bedrijfsresultaat van de personal holding van betrokkene. De aldus bepaalde jaarlijkse inkomsten zijn omgerekend naar maand-bedragen en telkens verminderd met de in november 1995 vastgestelde aangehouden inkomsten.
5.3. Betrokkene heeft in beroep rapporten overgelegd van ADW accountants te Harderwijk, welk kantoor door hem is belast met het vervaardigen van de jaarstukken, alsmede van H.G.C. Brouwer RA, verbonden aan FAG accountants te Zwolle, welk kantoor - naar hij onweersproken heeft gesteld - onafhankelijk is en geen bemoeienis heeft met de bedrijfsadministratie. In deze rapporten is gemotiveerd aangegeven dat de berekeningswijze van de opsporingsfunctionaris D. ondeugdelijk is en berust op ernstige misvattingen. In het rapport van FAG accountants is voorts beschreven welke berekeningswijze wel zou moeten worden gevolgd. Het rapport komt er in hoofdzaak op neer dat het inkomen van betrokkene uit het bedrijf wordt gevormd door het directeurs-salaris plus zijn aandeel in het bedrijfsresultaat van de personal holding plus een evenredig aandeel in het (geconsolideerde) resultaat van de tussenholding, dit laatste omdat de waarde van de deelneming in de tussenholding door de personal holding steeds op de (historische) verkrijgingsprijs wordt gewaardeerd. Voorts is aangegeven dat de rente op de geldlening uit deze berekening moet worden geëlimineerd, omdat dit inkomensbestanddeel niets te maken heeft met door de betrokkene in het bedrijf verrichte arbeid. Gewezen wordt op het probleem dat de tussenholding, anders dan de personal holding, een gebroken boekjaar hanteert, met het oog waarop een middeling van de resultaten over meerdere jaren wordt bepleit. Daarnaast is uitvoerig beredeneerd dat het onjuist is om, zoals de minister in navolging van D. heeft gedaan, (een evenredig aandeel in) de management fee van de werkmaatschappijen aan de tussenholding afzonderlijk als inkomensbestanddeel van betrokkene in aanmerking te nemen, nu dit leidt tot dubbel-telling.
5.4. De Raad onderschrijft niet het kennelijk aan de aangevallen uitspraak ten grondslag liggende oordeel van de rechtbank dat sprake is van een gekunstelde constructie met besloten vennootschappen en dat betrokkene alle risico's van de daaruit voortvloeiende onduidelijkheden moet dragen. Het staat een wachtgeldgerechtigde in beginsel vrij een eigen bedrijf te beginnen en daartoe gebruik te maken van door het burgerlijk recht aangereikte vormen van rechtspersoonlijkheid, mits wordt gebleven binnen de grenzen van de wet en van hetgeen maatschappelijk - ook jegens de minister - betamelijk is. Niet is gebleken dat die grenzen door betrokkene zijn overschreden. Dat de uitvoeringsorgani-satie van de minister niet voldoende op deze wijze van bedrijfsuitoefening is ingesteld, kan bezwaarlijk aan betrokkene worden toegerekend.
5.5. De Raad is van oordeel dat het rapport van FAG accountants - anders dan het rapport van D. - met juistheid vooropstelt dat in ieder geval het door betrokkene van zijn personal holding ontvangen directeurssalaris als voor anticumulatie vatbare inkomsten moet worden aangemerkt. Het gaat hier immers om daadwerkelijk genoten loon uit arbeid.
5.6. Verder is niet in geschil dat onder omstandigheden ook de winst van een vennootschap waarvan de belanghebbende (middellijk of onmiddellijk) aandeelhouder is kan worden betrokken bij de bepaling van inkomsten uit of in verband met arbeid of bedrijf welke voor verrekening met een ontslaguitkering in aanmerking komen. Dit is in overeenstemming met vaste jurisprudentie (CRvB 8 maart 2000, LJN AB1091, TAR 2001, 58). Daarbij valt met name te denken aan gevallen waarin de directeur-grootaan-deelhouder zijn arbeid voor de vennootschap tegen relatief geringe beloning verricht en/of anderszins van zijn positie gebruik maakt om besluiten te nemen die tot gevolg hebben dat opbrengsten van zijn arbeid in de vennootschap achterblijven maar hem indirect of op een tijdstip gelegen na de beëindiging van de wachtgelduitkering wel ten goede komen, terwijl daartoe bezien vanuit het financiële beleid van de vennootschap geen noodzaak aanwezig was. De Raad wijst er daarbij nog op dat de aard van een wachtgeldrelatie in beginsel met zich brengt dat de gerechtigde ernaar streeft om naar beste vermogen inkomsten te genereren ter vervanging van dat wachtgeld.
5.7. Vastgesteld moet worden dat de minister het rapport van FAG accountants - ook desgevraagd ter zitting - niet met kracht van argumenten heeft bestreden. Dit rapport komt de Raad op hoofdlijnen juist en bruikbaar voor. Het nadere rapport van de opsporingsfunctionaris D. is daarmee niet verenigbaar en berust deels op onhoudbare uitgangspunten. De minister heeft laatstgenoemd rapport dan ook ten onrechte aan besluit I ten grondslag gelegd, zodat dit besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
5.8. In zoverre slaagt het hoger beroep van betrokkene, heeft de rechtbank besluit I ten onrechte in stand gelaten en zal de minister opnieuw op het bezwaar moeten beslissen. Met het oog op die nieuwe beslissing wordt nog het volgende opgemerkt.
5.8.1. De Raad deelt niet het standpunt van FAG accountants dat er plaats is voor middeling van inkomsten over meerdere jaren. De bepalingen van hoofdstuk I-H van het Rpbo inzake anticumulatie gaan (in beginsel) uit van een maandelijkse verrekening van genoten inkomsten met de uitkering. Brengt de aard van de werkzaamheden of van de inkomsten mede dat de inkomsten over een langere termijn moeten worden berekend, dan geschiedt de opgave van die inkomsten dienovereenkomstig en vindt aan het einde van de termijn verrekening plaats. Naar het oordeel van de Raad kan de bedoelde termijn - op zichzelf al een uitzondering op de regel van maandelijkse verrekening - slechts op grond van zeer bijzondere omstandigheden op meer dan een (kalender)jaar worden gesteld. Dat de betrokken besloten vennootschappen onderling verschillende (deels gebroken) boekjaren hanteren, is niet als zo'n omstandigheid aan te merken.
5.8.2. De Raad deelt evenmin het door betrokkene ingenomen standpunt dat hij er op grond van mededelingen van de (destijds bevoegde) Informatie Beheer Groep, bij brief van 17 januari 1994, op mocht vertrouwen dat (slechts) de fiscale winst van een besloten vennootschap in mindering wordt gebracht op het wachtgeld. Naar vaste jurisprudentie van de Raad mag bij de verrekening van inkomsten uit een besloten vennootschap in beginsel worden uitgegaan van de door de fiscus aanvaarde bedragen, doch kan de bijzondere aard van de wachtgeldrelatie onder omstandigheden aanleiding geven om van de fiscaal bepaalde bedrijfswinst af te wijken. De mededeling van de Informatie Beheer Groep dat "uitgegaan wordt van de fiscale winst" kan tegen de achtergrond van die vaste jurisprudentie - en mede gezien het algemene kader waarin zij is gedaan - niet worden opgevat als een rechtens bindende toezegging dat de fiscale winst te allen tijde de enige bepalende factor zal zijn.
6. De periode waarover wordt teruggevorderd (besluit I).
6.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad (CRvB 24 februari 2000, LJN AA5418, TAR 2000, 50) kan, in een situatie waarin de (gewezen) ambtenaar wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat hij teveel aan uitkering ontving, een bestuursorgaan in beginsel hetgeen aan die ambtenaar onverschuldigd is betaald gedurende twee jaar na de dag van uitbetaling terugvorderen. Deze termijn kan tot vijf jaren worden verlengd indien de gemaakte fout door toedoen van de ambtenaar is ontstaan.
6.2. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is vol te houden dat de onverschuldigde betalingen door toedoen van betrokkene zijn geschied. Nu betrokkene - achteraf bezien ten onrechte - door de minister vanaf 1 januari 1996 voor de berekening van de anti-cumulatie onder de urensystematiek van het Bwoo is gebracht, kan hem volgens de rechtbank bezwaarlijk worden tegengeworpen dat hij over de jaren 1996 en volgende geen inkomstengegevens aan de minister heeft doen toekomen. De Raad kan zich met die redenering verenigen en voegt daaraan toe dat de minister ook niet om zodanige gegevens heeft gevraagd. Dat betrokkene onjuiste inlichtingen heeft verstrekt over zijn gewerkte uren verdient afkeuring, maar kan niet leiden tot het oordeel dat hij geacht moet worden ook onjuiste gegevens te hebben verstrekt over de door hem genoten inkomsten. De stelling van de minister dat een juiste urenopgave een ander beeld over de omvang van de activiteiten zou hebben opgeroepen, faalt evenzeer. Nu de minister blijkens besluit II voor de hier in geding zijnde periode niet de weg van algehele beëindiging van de uitkering heeft willen volgen, maar zich heeft beperkt tot het alsnog verrekenen van de genoten inkomsten, valt niet in te zien dat aan de omvang van de werkzaamheden daarbij nog enige betekenis toekomt.
6.3. Anders dan betrokkene, is de Raad van oordeel dat het hem redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat hij teveel aan uitkering ontving. Betrokkene heeft, zowel bij zijn verhoren als anderszins, veelvuldig gewezen op het grote aantal uren per week dat hij voor zijn bedrijf werkzaam was. Ook uit de verklaringen van een reeks van getuigen komt overtuigend en eenduidig naar voren dat betrokkene bij voortduring aanwezig was om op de gang van zaken toe te zien en dat beslissingen van enige betekenis altijd door hemzelf werden genomen. Weliswaar zijn die getuigenverklaringen geanonimiseerd, maar zij zijn kennelijk afkomstig van werknemers die uit eigen wetenschap verklaren en zo gedetailleerd dat betrokkene - naar ter zitting ook is gebleken - precies weet om wie het gaat. Er was dan ook voldoende grondslag voor het oordeel van de minister dat betrokkene aan zijn bedrijf een (meer dan) volledige dagtaak had. Dat hij op het bedrijfsterrein woonde en ook om die reden vaak op het bedrijf te zien was, doet aan het vorenstaande niet wezenlijk af. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het campingbedrijf een seizoensgebonden karakter draagt, reeds omdat niet aannemelijk is geworden dat dit bedrijfsonderdeel - laat staan het recreatiebedrijf in zijn totaliteit - buiten het seizoen (nagenoeg) placht stil te liggen. Nu betrokkene meer dan full time als directeur werkzaam was, heeft hij redelijkerwijs kunnen en moeten begrijpen dat het uitoefenen van die functie zich niet verdroeg met het ontvangen van een ongekorte wachtgelduitkering. Evenzeer heeft hij moeten begrijpen dat niet staande te houden is dat de vermeerdering van zijn inkomsten niet te maken heeft met zijn ontslag.
6.4. Het hoger beroep van de minister treft dus geen doel, evenmin als het hoger beroep van betrokkene op dit punt.
7. De beëindiging van de uitkering per 1 juni 2002 (besluit II).
7.1. Onder verwijzing naar hetgeen onder 6.3. is overwogen, is de Raad met de rechtbank van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat betrokkene niet langer beschikbaar voor de arbeidsmarkt en mitsdien niet (onvrijwillig) werkloos was. De uitkering is dan ook op goede gronden beëindigd.
7.2. Het hoger beroep van betrokkene is in zoverre ongegrond.
8. Het vorenstaande leidt tot vernietiging van de aangevallen uitspraak voorzover besluit I daarbij slechts gedeeltelijk is vernietigd. Dit besluit dient alsnog in zijn geheel te worden vernietigd. Voor het overige zal de aangevallen uitspraak worden bevestigd.
9. De Raad acht termen aanwezig om de minister met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen tot vergoeding van een bedrag groot € 966,- aan kosten wegens aan betrokkene in hoger beroep verleende rechtsbijstand, alsmede tot een bedrag groot
€ 34,36 aan reiskosten in hoger beroep, in totaal derhalve € 1.000,36.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak voorzover daarbij het beroep tegen het besluit van 20 januari 2003 (besluit I) gedeeltelijk gegrond is verklaard en dit besluit gedeeltelijk is vernietigd;
Verklaart het beroep tegen besluit I gegrond en vernietigt dat besluit in zijn geheel;
Bepaalt dat de minister een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
Veroordeelt de minister in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van
€ 1.000,36, te betalen door de Staat der Nederlanden;
Bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan betrokkene het door hem in hoger beroep betaalde griffierecht van € 87,- vergoedt;
Bepaalt dat met toepassing van artikel 22, derde lid, van de Beroepswet van de Staat der Nederlanden een griffierecht van € 422,- wordt geheven.
Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en mr. A. Beuker-Tilstra en mr. R. Kooper als leden, in tegenwoordigheid van mr. B. van Zoelen-Altunc als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2006.
(get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
(get.) B. van Zoelen-Altunc.