Uitspraak
05/3280 AW en 05/4593 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Hoorn, appellant,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellant is op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank) van 8 april 2005, nrs. AW 05/461 en AW 05/462, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 13 juli 2005 een nieuw besluit op bezwaar genomen.
De voorzieningenrechter van de Raad heeft bij uitspraak van 7 september 2005, nr. 05/4621 AW-VV, het verzoek van gedaagde afgewezen om toepassing van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht ten aanzien van het besluit van 13 juli 2005.
Het geding is behandeld ter zitting van 23 februari 2006, waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. J.J. Blanken, advocaat te ’s-Gravenhage, en mr. ing. F.A.J. Groenendijk, werkzaam bij de gemeente Hoorn. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. H.J. van der Hauw, advocaat te IJmuiden.
II. MOTIVERING
1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.
1.1. Nadat gedaagde gedurende een periode van zes maanden bij de gemeente Hoorn werkzaam was geweest als interim-manager, is hij aansluitend met ingang van 1 oktober 2003 in vaste dienst aangesteld als directeur van de sector [naam sector] van die gemeente.
1.2. Op 23 september 2003 heeft appellant mede op advies van gedaagde besloten M aan te trekken als projectmanager voor het project Bangert & Oosterpolder. Appellant heeft de contractuele afhandeling hiervan gemandateerd aan gedaagde, “met dien verstande dat een opzegtermijn van een maand geldt”. M was een bekende van gedaagde, met wie hij in het verleden had samengewerkt.
1.3. Op 12 februari 2004 heeft het managementteam (MT) een door M opgesteld plan van aanpak besproken en zich daarbij op het standpunt gesteld dat dit plan ver onder de maat was en dat sprake was van wanprestatie. Bij het MT ontbrak het vertrouwen dat M nog naar behoren zou functioneren als projectmanager.
1.4. Bij brief van 24 maart 2004 heeft appellant gedaagde medegedeeld voornemens te zijn hem te ontslaan, primair wegens plichtsverzuim en subsidiair wegens ongeschiktheid. Voorts heeft appellant gedaagde hierbij met toepassing van artikel 8:15:1 van Pro de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling/Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO) met ingang van 24 maart 2004 geschorst in het belang van de dienst.
1.5. Appellant heeft gedaagde in dit verband in genoemde brief voorgehouden:
- dat hij het advies van het hoofd van de afdeling Personeel en Organisatie (PenO) bij de totstandkoming van het contract met M heeft genegeerd;
- dat hij het besluit van appellant om in het contract met M een opzegtermijn van een maand op te nemen bij tussentijdse beëindiging heeft genegeerd;
- dat hij zelfstandig een door M ingediende eindfactuur ten bedrage van € 68.810,56 betaalbaar heeft gesteld en deze in strijd met de regels niet alleen als opdrachtgever maar ook als budgethouder heeft geparafeerd, nadat het MT al had besloten het contract met M wegens wanprestatie per direct te verbreken;
- dat hij later voormelde twee parafen heeft weggelakt;
- dat hij in een overleg met appellant op 24 februari 2004 over het projectmanagement Bangert & Oosterpolder met geen woord heeft gerept over de betaalbaarstelling van bedoelde factuur die hij toen al had ontvangen.
Bij brief van 8 april 2004 heeft appellant aan het voorgaande toegevoegd:
- dat gedaagde op de dag van ingang van de schorsing ’s avonds zonder toestemming van appellant het kantoor van de gemeente is binnengegaan;
- dat hij vervolgens verscheidene bestanden (betreffende gebruik voor privé doeleinden) op zijn computer heeft gewist;
- dat uit deze bestanden is gebleken van veelvuldig e-mailgebruik voor privé doeleinden;
- dat één van deze bestanden betrekking had op de zaak M.
1.6. Nadat gedaagde schriftelijk en mondeling zijn zienswijze had gegeven, heeft appellant hem bij besluit van 25 mei 2004 met ingang van 1 juni 2004 ontslag verleend, primair op grond van artikel 8:13 van Pro de CAR/UWO (plichtsverzuim) en subsidiair op grond van artikel 8:6 van Pro de CAR/UWO (ongeschiktheid voor de vervulling van zijn betrekking anders dan op grond van ziekten of gebreken).
1.7. Bij besluit van 8 februari 2005 heeft appellant het bezwaar van gedaagde tegen het schorsingsbesluit van 24 maart 2004 ongegrond verklaard en diens bezwaar tegen het ontslagbesluit van 25 mei 2004 eveneens ongegrond verklaard.
2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van gedaagde tegen het besluit van 8 februari 2005 gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Voorts heeft de rechtbank appellant opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen.
3. Naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep naar voren is gebracht overweegt de Raad het volgende.
De handhaving van het schorsingsbesluit
3.1. Uit de aangevallen uitspraak blijkt dat de rechtbank het schorsingsbesluit op zichzelf bezien rechtmatig heeft geacht. De Raad deelt dit oordeel evenals de door de rechtbank voor dit oordeel gegeven argumenten. Ten onrechte heeft de rechtbank dan ook in het onrechtmatig achten van het ontslagbesluit aanleiding gezien ook de handhaving van het schorsingsbesluit te vernietigen. Het hoger beroep is dus voor dit deel gegrond. De aangevallen uitspraak komt op dit punt voor vernietiging in aanmerking.
De handhaving van het ontslagbesluit
3.2. Met het oog op de vraag of gedaagde (ernstig) plichtsverzuim heeft gepleegd zal de Raad allereerst ingaan op de gang van zaken rond de totstandkoming van het contract met M.
3.2.1. Vaststaat dat in het contract een opzegtermijn van drie maanden voor tussentijdse beëindiging is opgenomen. Dit verdraagt zich niet met de termijn van een maand die is vermeld in het besluit waarbij gedaagde mandaat is verleend om het contract met M namens appellant af te sluiten. Gelet hierop kan worden gesproken van plichtsverzuim van gedaagde, zij het dat dit bezwaarlijk als ernstig is aan te merken.
3.2.2. Uit de gedingstukken blijkt dat in een vergadering van het MT is afgesproken dat gedaagde het contract in overleg met het hoofd van de afdeling PenO zou opstellen. In verband hiermee heeft dit hoofd op 30 september 2003 een memo aan gedaagde gericht waarin onder meer is opgemerkt dat een door de Belastingdienst ondertekende zogeheten zelfstandigenverklaring dient te worden overgelegd en waarin de vraag is opgeworpen hoe om te gaan met wanprestatie. Met betrekking tot de zelfstandigenverklaring overweegt de Raad dat in de brief van 10 oktober 2003 waarmee het contract aan M is aangeboden, met zoveel woorden om deze verklaring is gevraagd, zodat in zoverre geen sprake is van nalatigheid. Voorts heeft gedaagde, volgens zijn verklaring, in het aspect wanprestatie voorzien door het opnemen van artikel 8, met als onderwerp geschillen, inhoudende: “Op deze overeenkomst is het Nederlands recht van toepassing”. Appellant heeft terecht betoogd dat daarmee geen voorziening met betrekking tot eventuele wanprestatie is getroffen, zoals bedoeld door het hoofd van de afdeling PenO. Verder heeft gedaagde de definitieve versie van het contract niet aan meergenoemd hoofd voorgelegd. Hoewel niet gebleken is dat hieromtrent een concrete afspraak bestond, had die voorlegging wel voor de hand gelegen. Naar het oordeel van de Raad kan bij deze laatste aspecten van plichtsverzuim worden gesproken, zij het dat deze niet van grote betekenis zijn.
3.3. Voor het opleggen van het strafontslag zijn voor appellant doorslaggevend geweest de gedragingen en de opstelling van gedaagde ten aanzien van de door M ingediende eindfactuur van 16 februari 2004. Deze factuur ziet op vergoeding van in februari 2004 verrichte werkzaamheden en op een afkoopsom, gerelateerd aan de opzegtermijn van drie maanden in geval van tussentijdse beëindiging.
3.3.1. Dienaangaande overweegt de Raad dat gedaagde op de eindfactuur binnen het raam van een daarop geplaatst stempel twee parafen heeft gezet, één in zijn hoedanigheid van opdrachtgever en één in zijn hoedanigheid van budgetbeheerder. Een dergelijke dubbele parafering is niet in overeenstemming met de binnen de gemeente afgesproken gedragsregels en is door gedaagde ook niet gebezigd bij eerdere facturen van M. De gedingstukken wijzen genoegzaam uit dat de factuur vervolgens door de secretaresse van gedaagde bij de afdeling Planning en Control (PenC) is gebracht die de factuur weer heeft doorgeleid naar de afdeling Boekhouding. Deze afdeling had inmiddels te verstaan gekregen dat alle betalingen aan M in verband met diens wanprestatie waren geblokkeerd. Dit heeft ertoe geleid dat het hoofd van de afdeling Boekhouding met een copie van de factuur naar het hoofd PenO is gegaan die deze copie heeft voorgelegd aan de gemeentesecretaris. Deze laatste heeft gedaagde de volgende dag op de parafering aangesproken.
3.3.2. Vorenbedoelde blokkering is na afloop van de vergadering van het MT op
12 februari afgesproken door het hoofd van de afdeling PenO met de gemeentesecretaris. Gedaagde heeft gesteld dat hij deze afspraak heeft aangehoord en daarom ook wist dat de parafering van meergenoemde factuur niet tot uitbetaling zou leiden. Naar het oordeel van de Raad is deze bewering niet geloofwaardig. Allereerst is daarbij van belang dat de gemeentesecretaris in een schriftelijke verklaring heeft vastgelegd dat de afspraak in een bilateraal gesprek is totstandgekomen. Voorts is niet begrijpelijk dat gedaagde de factuur heeft geparafeerd, daarmee aangevende dat wat hem betreft kon worden uitbetaald, als hij wist van de blokkade. Aldus zou gedaagde zich zeker niet hebben gedragen zoals in die omstandigheden van hem kon worden verlangd. Weliswaar heeft gedaagde nog gesteld dat hij het voornemen had om de factuur alvorens deze bij de afdeling PenC zou worden bezorgd aan het hoofd van de afdeling Juridische Zaken ter beoordeling voor te leggen. Van deze bedoeling blijkt evenwel op geen enkele wijze uit de gedingstukken. Bovendien valt hiermee niet goed te rijmen dat gedaagde de factuur al had geparafeerd. Kennelijk wist zijn secretaresse ook niet van zo’n bedoeling, nu zij de factuur overeenkomstig hetgeen gebruikelijk is rechtstreeks heeft doen toekomen aan de afdeling P&C.
Bovendien is uit de overgelegde gedingstukken gebleken dat gedaagde de factuur pas van een verzoek om beoordeling door Juridische Zaken heeft voorzien, nadat hij deze op
26 februari 2004 bij de boekhouding heeft laten terughalen naar aanleiding van een opmerking van de gemeentesecretaris.
3.3.3. Op 17 februari 2004 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de gemeente-secretaris en gedaagde. Eerstgenoemde gaf er toen blijk van er grote moeite mee te hebben dat nog enige uitbetaling aan M zou geschieden. Uiteindelijk ging hij er wel in mee dat daadwerkelijk verrichte werkzaamheden zouden worden vergoed. Hieruit moet gedaagde duidelijk zijn geworden dat verdergaande betalingen binnen de gemeente tenminste op grote weerstand zouden stuiten, als hem dit nog niet duidelijk was op grond van de stellingname van het MT in de vergadering van 12 februari 2004. Niettemin is gedaagde tot (dubbele) parafering van de factuur, die mede zag op een afkoopsom, overgegaan. Voorts heeft hij in een onderhoud nadien, te weten op 24 februari 2004, over de kwestie M met appellant in het geheel niet gerept over de eindfactuur.
3.3.4. Het voorgaande overziende is de Raad, anders dan de rechtbank, van oordeel dat gedaagde ernstig plichtsverzuim kan worden verweten. Kennelijk heeft gedaagde het erop toegelegd dat ook de door M geclaimde afkoopsom tot uitbetaling zou komen, hoewel hem bekend was dat bij de top van het ambtelijk apparaat de zienswijze heerste dat de wanprestatie van M zodanig was dat hij op een dergelijke uitbetaling geen aanspraak kon maken. Gedaagde heeft hierin zijn eigen weg gevolgd en heeft ook toen hem op
24 februari 2004 door appellant om nadere informatie inzake M werd gevraagd geen melding gemaakt van de door hem toen al geparafeerde eindfactuur. Gedaagde heeft aldus niet de opening van zaken gegeven die zeker bij die gelegenheid was geboden. Hij heeft dusdoende niet als integer ambtenaar gehandeld en het vertrouwen dat appellant in een ambtenaar in zijn positie moet kunnen stellen op ernstige wijze beschaamd.
3.4. Hetgeen appellant gedaagde verder nog heeft aangewreven komt naar het oordeel van de Raad geen betekenis toe. Wat dat betreft merkt de Raad nog op dat, gelet ook op hetgeen de raadsman van gedaagde hieromtrent heeft verklaard, onvoldoende aannemelijk is dat gedaagde op 24 maart 2004 in de avond het gemeentekantoor heeft bezocht. Voorts heeft gedaagde weliswaar een ruim gebruik gemaakt van de mogelijkheid e-mailberichten voor privé doeleinden met de hem van gemeentewege ter beschikking gestelde computer te verzenden en ontvangen, maar niet is gebleken dat dit gebruik in strijd komt met de toepasselijke Spelregels bij gebruik van e-mail.
3.5. Gezien het vorenstaande komt de Raad tot de slotsom dat appellant bevoegd was gedaagde disciplinair te straffen. In het licht van aard en omvang van het plichtsverzuim, en in het bijzonder dat zoals samengevat onder 3.3.4., is de Raad van oordeel dat de opgelegde straf van onvoorwaardelijk ontslag daaraan niet onevenredig is.
3.6. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep ook waar het gaat om de handhaving van het strafontslag slaagt. Ook in zoverre kan de aangevallen uitspraak geen stand houden.
4. Het ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen besluit van 13 juli 2005 moet op de voet van artikel 6:19 van Pro de Algemene wet bestuursrecht geacht worden onderdeel van dit geding uit te maken. Door de vernietiging van die uitspraak komt de grondslag aan dit besluit te ontvallen zodat dit moet worden vernietigd.
5. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht inzake vergoeding van proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 8 februari 2005 ongegrond;
Vernietigt het besluit van 13 juli 2005.
Aldus gegeven door mr. J.C.F. Talman als voorzitter en mr. J.Th. Wolleswinkel en mr. A.A.M. Mollee als leden, in tegenwoordigheid van mr. A.D. van Dissel-Singhal als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2006.
(get.) J.C.F. Talman.
(get.) A.D. van Dissel-Singhal.
HD
18.03