Uitspraak
05/3728 AW en 05/5093 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, appellant,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellant is op de daartoe bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 mei 2005, nrs. AWB 05/1161 AW en AWB 05/1163 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Bij uitspraak van 25 juli 2005, nr. 05/3783 AW-VV, heeft de voorzieningenrechter van de Raad het verzoek van appellant om een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afgewezen.
Appellant heeft nadere stukken ingezonden.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
Appellant heeft daarop gereageerd.
Het geding is behandeld ter zitting van 16 februari 2006, waar namens appellant is ver-schenen mr. R.C.D. van der Linde, werkzaam bij de gemeente Amsterdam. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. P. Bellod, verbonden aan DAS Rechts-bijstand.
II. MOTIVERING
1. Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1. Gedaagde was laatstelijk werkzaam als medewerker dienstverlening bij de Sociale Dienst van de gemeente Amsterdam (de Dienst).
1.2. Bij besluit van 30 september 2004 heeft appellant gedaagde met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd. Aan het besluit heeft appellant in hoofdzaak ten grondslag gelegd dat gedaagde tijdens diensttijd zeer veelvuldig en in strijd met de gedragsregels de electronische hulpmiddelen van de dienst op een apert onjuiste wijze heeft gebruikt. Appellant heeft het gedaagde in het bijzonder zwaar aangerekend dat hij meermalen uitermate obscene en schokkende afbeeldingen en filmpjes heeft verstuurd binnen de Dienst en dat hij met dit materiaal de organisatie heeft belast en collega’s heeft geconfronteerd. Omdat gedaagde tijdens het verantwoordings-gesprek op geen enkele wijze spijt heeft betuigd heeft appellant geen strafverminderende omstandigheid aanwezig geacht.
1.3. Na bezwaar is het ontslagbesluit bij het bestreden besluit van 2 februari 2005 gehandhaafd.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna: de rechtbank) het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit te nemen op gedaagdes bezwaar. De rechtbank heeft geoordeeld dat gedaagde zich schuldig heeft gemaakt aan toerekenbaar plichtsverzuim en dat appellant bevoegd was tot het opleggen van een disciplinaire straf. De rechtbank heeft de opgelegde straf van onvoorwaardelijk ontslag onder de gegeven omstandigheden echter niet evenredig geacht. Hiertoe heeft zij overwogen dat de door appellant gehanteerde gedragslijn bij het opleggen van een straf, waarbij onderscheid is gemaakt tussen materiaal met een schokkende en/of obscene inhoud en materiaal met een pornografische en/of racistische inhoud niet objectief gerechtvaardigd is, zodat niet kon worden ingezien waarom het verspreiden of ontvangen van het ene dan wel het andere materiaal anders bestraft moest worden. Voorts is voor de rechtbank onduidelijk gebleven of en zo ja, in welke mate, het bij zes niet door appellant ontslagen medewerkers aangetroffen materiaal significant verschilde van het bij gedaagde aangetroffen materiaal, zodat een zekere mate van willekeur bij de toepassing van het beleid niet kon worden uitgesloten. Gelet op het feit dat appellant bij de keuze voor de straf veel waarde heeft gehecht aan het betuigen van spijt, heeft de rechtbank betwijfeld of gedaagde wel voldoende gelegenheid is geboden zijn spijt te betuigen. Daarbij heeft zij in aanmerking genomen dat de verslaglegging van het verantwoordingsgesprek niet conform de daarvoor geldende regelgeving heeft plaats gevonden. Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat bij de ontslagverlening de hoorplicht is geschonden en dat dit temeer klemt nu gedaagde is tegengeworpen geen spijt te hebben betuigd.
3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd overweegt de Raad het volgende.
3.1. Tussen partijen is niet in geschil en ook voor de Raad staat vast dat gedaagde zich aan plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt en dat dit plichtsverzuim aan gedaagde valt toe te rekenen, zodat appellant zich terecht bevoegd heeft geacht een disciplinaire straf op te leggen.
3.2.1. De Raad stelt vast dat appellant, nadat was geconstateerd dat een grote groep medewerkers bij het gewraakte e-mailverkeer was betrokken, voor deze specifieke stiuatie, aan de hand van de inhoud en ernst van het aangetroffen materiaal een indeling tot stand heeft gebracht oplopend van lichtere naar zwaardere bestraffingen. Bij de categorie e-mails die als grof is aangemerkt, is een onderverdeling gemaakt naar schokkend/obsceen enerzijds en porno/racistisch anderzijds. Uit de nadere toelichting van appellant is als zijn mening gebleken dat de inhoud van een drietal door gedaagde doorgezonden e-mails dermate obsceen en schokkend is dat deze in strijd zijn met de gangbare waarden en normen binnen de Nederlandse samenleving. Appellant heeft dit materiaal - het betrof kleurenafbeeldingen van afgerukte en aangevreten lichaamsdelen en van een op een hek gespieste man en een filmpje van een penis-executie - als schokkend/obsceen aangeduid en in de zwaarst te bestraffen categorie ondergebracht. De inhoud van de andere als grof aangemerkte e-mails heeft appellant - nu dit niet al te grove porno en een enigszins discriminerend lied betrof - minder schokkend geacht zodat het verzenden hiervan in een minder zwaar te bestraffen categorie, aangeduid als porno/racistisch, is ondergebracht.
3.2.2. Gelet op de in de stukken aanwezige gegevens en de nadere toelichting van appellant is de Raad van oordeel dat appellant in redelijkheid heeft kunnen komen tot de door hem met betrekking tot de categorie grof gemaakte indeling van de gewraakte gedragingen en de daarbij behorende bestraffing. Indeling van de drie hiervoor bedoelde bij gedaagde aangetroffen e-mails in de zwaarst te bestraffen categorie acht de Raad, gelet op de gruwelijkheid ervan, niet onjuist.
3.3. Voorts stelt de Raad vast dat appellant, nadat alle verantwoordingsgesprekken hadden plaats gevonden, er voor heeft gekozen om een spontaan geuit besef van onjuist handelen als strafverlichtende omstandigheid aan te merken, hetgeen de Raad niet onaanvaardbaar acht. Met appellant kan immers worden aangenomen dat het bij schending van een norm als hier aan de orde van belang is of de overtreder beseft dat hij zich niet heeft gedragen zoals het een goed ambtenaar betaamt. Appellant is van mening dat gedaagde geen spijt heeft betuigd. Uit het in hoger beroep overgelegde uitgewerkte verslag van het verantwoordingsgesprek, waarvan gedaagde de inhoud niet ontkent en dat in de kern niet verschilt van het in eerste aanleg overgelegde ingekorte verslag, is de Raad niet kunnen blijken dat gedaagde er in enig opzicht blijk van heeft gegeven te beseffen dat hij onjuist heeft gehandeld. Anders dan de rechtbank, is de Raad van oordeel dat gedaagde tijdens het verantwoordingsgesprek voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn spijt te betuigen. In de uitnodiging voor het verantwoordingsgesprek is gedaagde er uitdrukkelijk op gewezen dat het ging om een gesprek in het kader van het voornemen tot het opleggen van een disciplinaire straf. Gedaagde had zich derhalve moeten realiseren dat het verantwoordingsgesprek hem een kans gaf om schoon schip te maken. Gelet op de inhoud van het uitgewerkte verantwoordingsgesprek is de Raad evenmin gebleken dat gedaagde niet in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze naar voren te brengen. De Raad acht, anders dan de rechtbank, de in artikel 4:8 van Pro de Awb neergelegde hoorplicht dan ook niet geschonden. Gelet op het vorenstaande is de Raad van oordeel dat appellant terecht tot de conclusie is gekomen dat er in het geval van gedaagde geen aanleiding was om tot strafvermindering te komen.
3.4. De Raad is gezien het vorenoverwogene van oordeel dat de aard en de ernst van de verweten gedragingen zodanig zijn dat de opgelegde disciplinaire straf van ontslag daaraan niet onevenredig is te achten.
4. Hieruit volgt dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd en het beroep tegen het besluit van 2 februari 2005 ongegrond moet worden verklaard. Dit brengt tevens mee dat de grondslag aan het ter uitvoering van die uitspraak gegeven nadere besluit van
4 augustus 2005, dat in lijn met het bepaalde in artikel 6:19 van Pro de Awb in het onderhavige geding dient te worden betrokken, komt te ontvallen, zodat ook dit besluit moet worden vernietigd.
5. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb inzake de vergoeding van proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep:
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 2 februari 2005 ongegrond;
Vernietigt het besluit van 4 augustus 2005.
Aldus gegeven door mr. J.C.F. Talman als voorzitter en mr. J.Th. Wolleswinkel en
mr. K. Zeilemaker als leden, in tegenwoordigheid van O.C. Boute als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2006.
(get.) J.C.F. Talman.
(get.). O.C. Boute.
BvW
273