Uitspraak
05/4822 WAO
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellant]
tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 23 juni 2005, 04/1880 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 18 maart 2008
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. J.J. Gerbers, advocaat te Beuningen, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 14 februari 2006 heeft mr. C.H.M. Jacobs, advocaat te Nijmegen, zich als opvolgend gemachtigde gesteld.
Het Uwv heeft op 1 augustus 2007 vragen van de Raad beantwoord en heeft bij brief van 23 november 2007 enige correspondentie tussen het Uwv en de gemachtigde van appellant overgelegd.
De gemachtigde van appellant heeft bij brief van eveneens 23 november 2007 een aantal stukken overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met een aantal andere zaken, plaatsgevonden op 4 december 2007. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door E. van Brink en mr. I.D. Mak.
Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst en wordt in iedere zaak afzonderlijk uitspraak gedaan.
II. OVERWEGINGEN
Appellant was werkzaam als tegelzetter toen hij zich op 12 december 1983 ziek meldde met psychische klachten. Appellant ontving met ingang van 10 december 1984 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), welke werd berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Appellant is op 14 april 1998 in dienst getreden[werkgeefster]fster] gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: [werkgeefster]) als bouwvakhelper zonder loonwaarde. Met ingang van 4 maart 2002 was appellant werkzaam voor een ander bedrijf.
In het kader van een strafrechtelijk onderzoek dat in samenwerking met de FIOD-ECD is ingesteld naar vermoedelijk door [werkgeefster] gepleegde premie- (en belasting)fraude is volgens het Uwv gebleken dat deze onderneming buiten de loonadministratie om betalingen heeft verricht aan diverse werknemers. Het betreft zowel betalingen aan zogenoemde ‘zwartwerkers’ als betalingen van zogenoemd ‘zwart bovenloon’, dat wil zeggen loon dat naast het in de loonadministratie verantwoorde ‘witte’ loon is uitbetaald. Bij het onderzoek zijn zogenoemde overzichts(loon)lijsten aangetroffen. De op deze overzichtslijsten in de ‘0’-kolom vermelde bedragen hebben volgens de onderzoekers betrekking op ‘zwart bovenloon’. De opsporingsdienst van het Uwv heeft naar aanleiding van deze (algemene) bevindingen, daarbij gebruik makend van gegevens afkomstig uit eerdergenoemd onderzoek, een nader onderzoek ingesteld naar het plegen van uitkeringsfraude door onder meer appellant ten nadele van het Uwv. De resultaten van dit onderzoek ten aanzien van appellant zijn neergelegd in het rapport werknemersfraude van 4 juli 2003. Uit dit rapport (hierna: het rapport werknemersfraude) blijkt volgens het Uwv onder andere dat appellant feitelijk een volwaardige arbeidsprestatie leverde voor [werkgeefster], hetgeen rechtvaardigde dat zijn werkzaamheden tegen een volwaardig uurtarief werden gefactureerd aan de opdrachtgevers van [werkgeefster]. Op basis van de in het rapport werknemersfraude neergelegde bevindingen heeft het Uwv het zeer aannemelijk geacht dat aan appellant naast het opgegeven loon ‘zwart bovenloon’ is betaald over de periode van 1 juli 1999 tot en met 21 december 2001.
Bij besluit van 8 augustus 2003 heeft het Uwv de uitbetaling van de WAO-uitkering van appellant geschorst met ingang van 1 september 2003. De toenmalige gemachtigde van appellant heeft het tegen dit besluit gemaakte bezwaar op 29 december 2003 ingetrokken.
Het Uwv heeft vervolgens de mate van arbeidsongeschiktheid van appellant met ingang van 1 juli 1999 aan een herbeoordeling onderworpen. Daartoe heeft het Uwv een verzekeringsgeneeskundig en arbeidskundig onderzoek laten verrichten. De neerslag hiervan is te vinden in de rapportages van de verzekeringsarts W. Blok en de arbeidsdeskundige H.B.M. Langendijk, gedateerd respectievelijk 1 en 7 oktober 2003. Blok heeft de belastbaarheid van appellant met ingang van 1 juli 1999 onderzocht en neergelegd in een belastbaarheidpatroon volgens het zogenoemde FIS-systeem. Langendijk achtte appellant ongeschikt voor de maatmanfunctie van tegelzetter vanwege de tijdsdruk en selecteerde met behulp van evenvermeld FIS-systeem een aantal functies. Langendijk berekende voorts het verlies aan verdienvermogen op 1 juli 1999 op 29,7%, hetgeen met ingang van die datum leidde tot indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse 25 tot 35%. Langendijk heeft voorts vastgesteld op welke wijze in het geval van appellant vanaf 1 juli 1999 bij de toepassing van artikel 44 van Pro de WAO rekening diende te worden gehouden met de verdiensten die appellant volgens het rapport werknemersfraude feitelijk heeft genoten. Dit alles is uitgemond in de volgende besluitvorming.
Bij besluit I van 8 december 2003 heeft het Uwv – onder intrekking van zijn besluit van 22 januari 2002 waarin appellant werd meegedeeld dat hij onveranderd voor 80 tot 100% arbeidsongeschikt werd beschouwd – de WAO-uitkering van appellant met ingang van
1 juli 1999 herzien naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%.
Bij besluit II van 8 december 2003 heeft het Uwv bepaald dat de WAO-uitkering van appellant over de periode van 1 juli 1999 tot en met 21 december 2001 met toepassing van artikel 44 van Pro de WAO wordt betaald alsof appellant 15 tot 25% arbeidsongeschikt was, vastgesteld dat artikel 44 van Pro de WAO na 22 (lees: 21) december 2001 niet langer aan de orde was en meegedeeld dat appellant op en na 22 december 2001 voor 25 tot 35% arbeidsongeschikt wordt beschouwd.
Bij besluit III van 8 december 2003 heeft het Uwv de onverschuldigd betaalde WAO-uitkering over de periode van 1 juli 1999 tot en met 30 juni 2002 ten bedrage van
€ 39.918,97 bruto + overhevelingstoeslag en over de periode van 1 juli 2002 tot en met 31 augustus 2003 ten bedrage van € 14.790,21, totaal € 55.709,18, van appellant teruggevorderd.
Bij besluit IV van 8 december 2003 heeft het Uwv namens het Aanvullingsfonds Werknemersverzekeringen de gedeeltelijk onverschuldigd betaalde eindejaarsuitkering over de jaren 1999 tot en met 2002 ten bedrage van € 1.295,17 bruto van appellant teruggevorderd.
Het Uwv heeft voorts op 3 maart 2004 aan appellant mededeling gedaan van zijn voornemen tot een besluit over het invorderingstraject, daarop op 17 maart 2004 en
1 april 2004 een correctie verstuurd en ten slotte bij besluit van 14 april 2004 met ingang van 1 mei 2004 het maandelijks terug te betalen bedrag vastgesteld op € 97,20.
Bij afzonderlijke besluiten van 24 mei 2004 (hierna: het bestreden besluit 1 onderscheidenlijk het bestreden besluit 2) heeft het Uwv de bezwaren van appellant tegen de besluiten I, II, III en de brief van 17 maart 2004 respectievelijk besluit IV ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen de bestreden besluiten 1 en 2 beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit 2 (inzake de terugvordering van de eindejaarsuitkeringen) gegrond verklaard, het bestreden besluit 2 vernietigd, het bezwaar tegen besluit IV niet-ontvankelijk verklaard, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit 2, het beroep gegrond verklaard voor zover betreffende de invordering, het bestreden besluit 1 in zoverre vernietigd, het bezwaar tegen het voornemen tot invordering van 17 maart 2004 niet-ontvankelijk verklaard, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit 1 en het beroep voor het overige ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft – voor zover hier van belang en samengevat weergegeven – overwogen dat voldoende aannemelijk is dat appellant in de betreffende periode zijn werkzaamheden voor [werkgeefster] in voldoende omvang heeft verricht, dat appellant verdiensten daaruit heeft ontvangen en dat deze verdiensten een indicatie opleveren voor zijn verdiencapaciteit. De rechtbank heeft betekenis toegekend aan de verklaringen van [uitvoerder] uitvoerder bij [B.V.] B.V., en [uitvoerder 2] uitvoerder bij [werkgeefster], en de eigen verklaring van appellant ter zitting van de rechtbank op
24 mei 2005. De rechtbank achtte het, gelet op die verklaringen, onaannemelijk dat appellant, gezien zijn werkprestatie, geen loon zou hebben ontvangen. De rechtbank heeft ten slotte het beroep op het gelijkheidsbeginsel verworpen.
Appellant heeft in hoger beroep – kort gezegd – het volgende aangevoerd. Appellant meent in de eerste plaats dat het bestaan van een ‘zwarte’ (loon)administratie bij [werkgeefster] onvoldoende is komen vast te staan. Appellant heeft daarnaast de betrouwbaarheid van de verklaringen van de uitvoerders van de opdrachtgevers van [werkgeefster] in twijfel getrokken. Deze uitvoerders waren immers slechts af en toe aanwezig op de uit te voeren werken en hadden daardoor onvoldoende zicht op de arbeidsprestatie van appellant. Appellant stelt verder dat de onderhavige besluitvorming in strijd moet worden geacht met het rechtszekerheidsbeginsel. Appellant heeft zich voorts beroepen op een brief van [feitelijk leidinggevende] feitelijk de leidinggevende bij [werkgeefster], van 29 september 2003 waarin deze verklaart geen ‘zwart’ loon aan betrokkenen te hebben uitbetaald en het geld dat betrokkenen volgens het Uwv hebben ontvangen in eigen zak te hebben gestoken. Appellant heeft tot slot zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel herhaald, waarbij hij in het bijzonder heeft gewezen op een door het Uwv in bezwaar genomen besluit van 23 december 2003 ten aanzien van B. [naam R.], een collega van appellant.
Ter zitting is namens appellant desgevraagd aangegeven dat het hoger beroep zich niet richt tegen het oordeel van de rechtbank over het bestreden besluit 1, voor zover dit betrekking heeft op de invordering, en over het bestreden besluit 2, dat alleen ziet op de terugvordering van de eindejaarsuitkeringen. Het geding in hoger beroep is derhalve beperkt tot de vraag of de Raad de rechtbank kan volgen in haar oordeel dat het bestreden besluit 1, voor zover niet vernietigd door de rechtbank, in rechte stand kan houden. De Raad overweegt dienaangaande als volgt.
De Raad is met de rechtbank van oordeel dat de voorhanden zijnde gegevens voldoende grond bieden voor de vaststelling dat [werkgeefster] er een (gedeeltelijk) ‘zwarte’ boekhouding op na hield en dat er binnen deze onderneming, naast de reguliere loonbetalingen, ‘zwart’ loon werd uitbetaald aan bepaalde werknemers. De gegevens die uit het rapport werknemersfraude naar voren komen bieden voldoende steun aan deze algemene conclusie van het Uwv, zodat de daartegen gerichte grieven moeten worden verworpen. Dit betekent evenwel nog niet dat het bestreden besluit 1, voor zover nog in geding, in rechte stand kan houden.
De herziening van de WAO-uitkering met ingang van 1 juli 1999
De Raad roept allereerst in herinnering zijn vaste rechtspraak, waarin tot uitdrukking is gebracht dat de herziening of intrekking van een uitkering met terugwerkende kracht in het algemeen in strijd moet worden geacht met het rechtszekerheidsbeginsel, tenzij van strijd met dit beginsel geen sprake is. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan het geval waarin het ongewijzigd voortzetten van de uitkering mede het gevolg is geweest van onjuiste of onvolledige informatieverschaffing door de verzekerde, terwijl het bestuursorgaan een andere (minder gunstige) beslissing zou hebben genomen als het destijds wel de juiste feiten had gekend.
Uit de vaste rechtspraak van de Raad volgt verder dat voor het (mogelijk) aannemen van deze uitzonderingsgrond op de hoofdregel, in een geval als het onderhavige, is vereist dat de door appellant verrichte werkzaamheden, als aannemelijk gemaakt door het Uwv, een voldoende indicatie opleveren voor zijn verdiencapaciteit. Is aan deze voorwaarde voldaan dan dient het Uwv vervolgens per datum in geding de geschiktheid van appellant, medisch en arbeidskundig, voor functies na te gaan.
In het onderhavige geval dient de Raad te toetsen of is voldaan aan de voorwaarden om met terugwerkende kracht tot een theoretische schatting over te gaan. Daarbij staat voorop de vraag of de door het Uwv aangevoerde feiten en omstandigheden een voldoende indicatie opleveren voor de verdiencapaciteit van appellant op de datum in geding. Bij een negatieve beantwoording van deze vraag kan de schatting niet in stand blijven, zodat de Raad alsdan niet toekomt aan een beoordeling van de medische en arbeidskundige merites van de zaak. De Raad benadrukt voorts dat een herziening van een arbeidsongeschiktheidsuitkering met terugwerkende kracht, in casu voor een periode van ruim vijf jaar, een diep ingrijpende maatregel is die een afdoende feitelijke grondslag behoeft. Zo zullen de werkzaamheden en de daaruit genoten verdiensten een voldoende omvang moeten hebben, willen deze een indicatie als waar het hier om gaat kunnen opleveren. De Raad verwijst bij dit alles naar onder meer zijn uitspraken van 10 oktober 2000, gepubliceerd in RSV 2000/245 (LJN: AL1171) en 9 december 2005, gepubliceerd in RSV 2006/36 (LJN: AU7912).
In het licht van deze uitgangspunten is het volgende van belang.
Ter zitting van de Raad heeft het Uwv aangegeven dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel, voor zover dat beroep betrekking heeft op het door het Uwv in bezwaar genomen besluit ten aanzien van [naam R.], niet kan slagen omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Het Uwv heeft aangegeven er in het geval [naam R.] niet van te zijn overtuigd dat door hem een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat het aannemelijk is te achten dat het op de overzichtslijsten achter de naam van [naam R.] aangegeven ‘0’-bedrag ook daadwerkelijk aan hem is uitbetaald. In de gevallen waarin het Uwv de door hem genomen herzienings- en kortingsbesluiten in bezwaar heeft gehandhaafd, waaronder het geval van appellant, is het Uwv van mening dat door de betrokkenen een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat én moet worden vastgesteld dat deze arbeidsprestatie een grotere loonwaarde vertegenwoordigt dan de aangepaste arbeid waarin de betrokkenen zijn aangevangen en waarvan toentertijd de loonwaarde in overleg met een arbeidsdeskundige van (de rechtsvoorganger van) het Uwv is vastgesteld én aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten achter de namen van deze betrokkenen aangeven ‘0’-bedragen ook daadwerkelijk aan deze betrokkenen zijn uitbetaald.
De Raad stelt vast dat het Uwv, gelet op deze benadering, kennelijk voor zijn opvatting dat er door betrokkenen ‘zwart’ loon is ontvangen zowel de door de betrokkenen geleverde arbeidsprestaties van belang acht als de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangeven ‘0’-bedragen. Als met betrekking tot de arbeidsprestatie moet worden aangenomen dat deze niet (veel) meer is geweest dan het verrichten van de werkzaamheden zoals deze bij de aanvang van de aangepaste werkzaamheden met een arbeidsdeskundige zijn besproken, wordt er kennelijk van uitgegaan dat niet aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten aangeven ‘0’-bedragen daadwerkelijk zijn uitbetaald.
Dit leidt ertoe dat met betrekking tot de vraag of ervan mag worden uitgegaan dat de betrokkenen ‘zwart’ loon hebben ontvangen, allereerst dient te worden bezien of genoegzaam aannemelijk is te achten dat door de betrokkenen gedurende de ten aanzien van elk van hen door het Uwv in aanmerking genomen periode een arbeidsprestatie is geleverd die zodanig afwijkt van de arbeidsprestatie waarvan bij de aanvang in aangepaste werkzaamheden sprake was in het overleg met de arbeidsdeskundige – deze heeft immers, afgaande op die aangepaste werkzaamheden, daaraan een bepaalde loonwaarde toegekend – dat aannemelijk is te achten dat aan de betrokkenen meer loon is uitbetaald dan is vermeld op de ten aanzien van elk van hen opgestelde loonstroken en wel tot de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangegeven
‘0’-bedragen.
De Raad ziet in de voorhanden zijnde stukken onvoldoende grondslag om de hierboven weergegeven vraag ten aanzien van elk van de betrokkenen voldoende gefundeerd te kunnen beantwoorden. Weliswaar is ten aanzien van de werkzaamheden van elk van de betrokkenen door één of meer uitvoerders van projecten waarop de betrokkenen hebben gewerkt aangegeven dat de betrokkenen – de één in ruimere mate dan de ander – een min of meer reguliere arbeidsprestatie hebben verricht, maar daar staat tegenover dat door de betrokkenen en door de collega’s waarmee dezen in ploegen van stratenmaker en opperman hebben samengewerkt, steeds is verklaard dat er binnen de ploegen van een vorm van verdeling van de werkzaamheden sprake was, te weten dat de ploeggenoot van elk van de betrokkenen de zwaardere werkzaamheden voor zijn rekening nam en de betrokkenen de lichtere werkzaamheden verrichtten, waarbij in bepaalde gevallen ook aan sommige van de betrokkenen een hulpmiddel is verschaft, de zogeheten rolmops, om het werk voor hen lichter te maken. De verklaring van de uitvoerders [uitvoerders] acht de Raad ten slotte zodanig algemeen dat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, waarbij de Raad het ervoor houdt dat, nu deze uitvoerders steeds hebben ontkend te weten dat er WAO-ers voor hen werkzaam waren, de verklaring dat de betrokkenen volledig werkzaam waren met name dient te worden begrepen als werkzaam gedurende hele weken en hele werkdagen.
Dit alles overziend is de Raad van oordeel dat de onderhavige herziening een afdoende feitelijke grondslag mist. Het Uwv heeft, nu niet aannemelijk is geworden dat appellant in een zodanige omvang als bij het bestreden besluit 1 door het Uwv is aangenomen meer verdiende dan hij aan het Uwv heeft opgegeven, onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd dat de door hem aangedragen feiten en omstandigheden een voldoende indicatie in de voorbedoelde zin opleveren. De bij bestreden besluit 1 gehandhaafde herziening van de WAO-uitkering met ingang van 1 juli 1999 kan derhalve in rechte geen stand houden.
De korting op de WAO-uitkering
De – mede in het licht van het beroep van appellant op het gelijkheidsbeginsel – hiervoor in het kader van de beoordeling van de herziening van de WAO-uitkering van appellant besproken vragen kunnen bij de beoordeling van de korting op die uitkering logischer-wijze niet anders worden beantwoord. Dit betekent dat, nu klasse overschrijdende meerinkomsten in een mate als bij dat besluit aangenomen niet aannemelijk zijn geworden, ook de bij het bestreden besluit 1 gehandhaafde korting van de WAO-uitkering in rechte geen stand kan houden.
De terugvordering van WAO-uitkering
Uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de herziening van en korting op de
WAO-uitkering volgt dat de grondslag aan de terugvordering van WAO-uitkering is komen te ontvallen. Het bestreden besluit 1 kan derhalve ook voor zover het ziet op dit besluitonderdeel geen stand houden.
Overwegingen ten overvloede
Mede naar aanleiding van hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen, hecht de Raad er tot slot aan – ten overvloede – nog het volgende op te merken.
Het Uwv is er in het kader van de toepassing van artikel 44 van Pro de WAO bij de berekening van het door appellant – beweerdelijk – ‘zwart’ ontvangen (boven)loon kennelijk van uitgegaan dat appellant gedurende 52 weken per jaar, vijf dagen per week en acht uren per dag werkzaam is geweest. Het Uwv heeft aldus nagelaten dagen waarop appellant wegens ziekte dan wel anderszins – bijvoorbeeld wegens vakantie – niet aanwezig was buiten beschouwing te laten. De Raad acht deze handelwijze onzorgvuldig. Teneinde tot een vaststelling te kunnen komen die de werkelijkheid zo dicht mogelijk benadert, had het op de weg gelegen van het Uwv aansluiting te zoeken bij de uit het onderzoek van de FIOD-ECD verkregen (gedetailleerde) informatie met betrekking tot het aantal daadwerkelijk door appellant gewerkte dagen.
Slotoverwegingen
De Raad komt tot de slotsom dat het bestreden besluit 1, voor zover dat niet was vernietigd door de rechtbank, niet deugdelijk is gemotiveerd, zodat het is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het bestreden besluit 1 komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. De aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, voor zover daarbij dat besluit in zoverre in stand is gelaten, treft hetzelfde lot.
De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep.
Deze kosten worden begroot op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in beroep en op
€ 644,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep en op € 18,32 aan reiskosten in beroep en op € 21,14 aan reiskosten in hoger beroep, in totaal € 1.327,46.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 1, voor zover dat door de rechtbank in stand was gelaten, gegrond en vernietigt dat besluit in zoverre;
Bepaalt dat de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak van de Raad;
Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep tot een bedrag groot
€ 1.327,46, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het betaalde griffierecht van € 103,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H. Bolt als voorzitter en C.W.J. Schoor en
C.P.M. van de Kerkhof als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M. Lochs als griffier, uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2008.
(get.) H. Bolt.
(get.) M. Lochs.