Uitspraak
06/2610 WAZ en 06/2611 WAZ
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op de hoger beroepen van:
[appellant] (hierna: appellant),
tegen de uitspraken van de rechtbank Almelo van 23 maart 2006, 04/1236 (hierna: aangevallen uitspraak 1) en 06/13 (hierna: aangevallen uitspraak 2)
in de gedingen tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 23 mei 2008
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant is hoger beroep tegen de aangevallen uitspraken 1 en 2 ingesteld door R.T. van Baarlen, werkzaam bij De Fiscount Adviesgroep BV te Zwolle.
Het Uwv heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting in deze gedingen heeft - gevoegd - plaatsgevonden op 11 april 2008. Appellant is verschenen bij zijn gemachtigde N.H. van Haaften, kantoorgenoot van Van Baarlen. Het Uwv was vertegenwoordigd door mr. A. Ruis.
II. OVERWEGINGEN
Het hoger beroep geregistreerd onder nummer 06/2610 WAZ
1.1. Appellant is directeur-grootaandeelhouder (dga) van [naam besloten vennootschap] Op 15 maart 2001 is hij uitgevallen als gevolg van nek- en hartklachten.
De verzekeringsarts heeft op 22 januari 2002 een Functionele Mogelijkhedenlijst opgesteld.
1.2. De arbeidsdeskundige P.B.H. Boef heeft op 7 februari 2002 een gesprek met appellant gehad, op 4 maart 2002 het bedrijf bezocht en op 7 maart 2002 telefonisch contact gehad met de boekhouder van appellant.
Uit zijn rapport van 7 maart 2002 komt naar voren dat appellant tegenover de arbeidsdeskundige heeft aangegeven dat hij nog niet weet hoe het verder met de zaak moet, dat hij nog niet kan overzien of de aan hem toegekende arbeidsongeschiktheidsuitkeringen voldoende zijn, dat hij aan allerlei oplossingen denkt, maar (nog) niet weet hoe of wat. De arbeidsdeskundige heeft op zijn beurt aangegeven dat het in deze fase moeilijk is om vast te stellen of en zo ja hoeveel de praktische verdiencapaciteit lager ligt dan de theoretische. Appellant is door hem verteld dat belangrijke wijzigingen in inkomsten uit arbeid, respectievelijk verandering in bedrijfsvorm, moeten worden opgegeven aan het Uwv. Op basis van een theoretische schatting is het verlies aan verdiencapaciteit door de arbeidsdeskundige vastgesteld op 49,1%.
1.3. Bij besluit van 13 maart 2002 heeft het Uwv aan appellant per 14 maart 2002 een uitkering ingevolge de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%.
In dit besluit is vermeld dat de uitkering wordt toegekend over een periode van maximaal 5 jaar. Tevens is appellant erop gewezen dat de uitkering eerder dan 14 maart 2007 kan worden herzien of ingetrokken als de uitkering op grond van de daarvoor geldende voorwaarden gewijzigd moet worden of als appellant niet meer aan de voorwaarden voor het recht op uitkering voldoet.
1.4. Om na te kunnen gaan of zich feiten voordoen die van invloed kunnen zijn op de WAZ-uitkering, heeft het Uwv bij formulier van 21 augustus 2003 bij appellant gegevens opgevraagd.
1.5. Naar aanleiding van de van appellant ontvangen gegevens over zijn verdiensten is het Uwv tot het vermoeden gekomen dat appellant geen recht meer heeft op een WAZ-uitkering: zijn verdiensten zijn waarschijnlijk niet meer in overeenstemming met de vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%. Bij besluit van 17 september 2003 heeft het Uwv de betaling van de uitkering per 1 oktober 2003 geschorst.
1.6. Vervolgens heeft arbeidsdeskundige P.J.M. Elfrink op 4 maart 2004 gerapporteerd over de vraag welke consequenties de inkomsten uit arbeid hebben voor de WAZ-uitkering van appellant.
Uit dit rapport komt naar voren dat de inkomsten van appellant over 2002 en 2003 ongeveer gelijk zijn aan het maatmaninkomen, dat appellant in 2002 een grote investering heeft gedaan in een lasergestuurde zaagmachine, die veel van de fysieke belasting van appellant heeft overgenomen. Met appellant is de werking van artikel 58 van Pro de WAZ besproken en afgesproken is dat hij de jaarstukken over 2003 spontaan naar de rapporteur zal sturen, waarna waarschijnlijk dan tot een besluit over de eventuele beëindiging van de toepassing van artikel 58 van Pro de WAZ kan worden gekomen. Appellant is erop geattendeerd dat het Uwv mogelijk teveel betaalde uitkering zal terugvorderen.
In zijn rapport, waarvan een kopie aan appellant is gestuurd, is de arbeidsdeskundige tot de conclusie gekomen dat appellant per einde van de wachttijd ongewijzigd theoretisch voor 45-55% arbeidsongeschikt in de zin van de WAZ dient te worden beschouwd, echter onder toepassing van artikel 58 van Pro de WAZ dient vanaf die datum uitbetaling plaats te vinden als ware hij minder dan 25% arbeidsongeschikt.
1.7. Bij besluit van 8 maart 2004 heeft het Uwv met toepassing van artikel 58 van Pro de WAZ vanaf 13 maart 2002 (de Raad leest hier gelet op het verweerschrift: 14 maart 2002) geen uitkering meer betaald. Daartoe is overwogen dat, gelet op de inkomsten van appellant, geen sprake is van verlies aan verdiencapaciteit. Daarbij is tevens vermeld dat deze situatie ten hoogste 36 maanden duurt.
1.8. Bij besluit van 18 maart 2004 heeft het Uwv van appellant de aan hem over de periode van 14 maart 2002 tot en met 30 september 2003 onverschuldigd betaalde WAZ-uitkering, te weten een bedrag van € 8.504,92 (bruto) teruggevorderd.
2.1. Tegen de besluiten van 8 en 18 maart 2004 is namens appellant bezwaar gemaakt. Op 1 september 2004 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Vervolgens heeft de bezwaararbeidsdeskundige N. van Rhee op 30 september 2004 verslag gedaan van een door hem ingesteld nader onderzoek naar de werkzaamheden van appellant in zijn onderneming. Bij brief van 6 oktober 2004 is namens appellant op dit verslag gereageerd. Vervolgens is genoemde bezwaararbeidsdeskundige in zijn rapport van 19 oktober 2004 tot de conclusie gekomen dat er geen arbeidskundige argumenten zijn om van het primaire oordeel af te wijken.
2.2. Bij besluit van 12 november 2004 zijn de bezwaren tegen de besluiten van 8 en 18 maart 2004 ongegrond verklaard.
3. Bij de aangevallen uitspraak 1 heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 12 november 2004 ongegrond verklaard.
4.1. De Raad vat de in hoger beroep door appellant naar voren gebrachte grieven als volgt samen:
1) bij de toepassing van artikel 58 van Pro de WAZ met terugwerkende kracht vanaf 14 maart 2002 en de terugvordering van de WAZ-uitkering over de periode van 14 maart 2002 tot 1 oktober 2003 heeft het Uwv gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Het Uwv wist immers reeds op 7 maart 2002 exact appellants laatstelijk ontvangen salaris, dat nadien niet meer gewijzigd is. Desondanks heeft het Uwv, zonder voorbehoud van toekomstige inkomenskortingen, per einde wachttijd, 14 maart 2002, WAZ-uitkeringen aan appellant toegekend en betaald;
2) de toekenning van de WAZ-uitkering dient te worden aangemerkt als een toekenning, ofwel een ongeclausuleerde toezegging waarvan niet met terugwerkende kracht ten nadele van appellant had mogen worden teruggekomen;
3) het Uwv handelt in strijd met het verbod van willekeur, omdat uit de praktijk van de gemachtigde van appellant blijkt dat het Uwv in vergelijkbare zaken anders heeft besloten dan in de onderhavige zaak van appellant.
4.2. De Raad zal de eerste en tweede grief samen bespreken.
4.2.1. Het gaat hier in de eerste plaats om de toepassing van de anticumulatiebepaling van artikel 58 van Pro de WAZ. Volgens vaste rechtspraak van de Raad vergt het beginsel van de rechtszekerheid dat de toepassing van anticumulatiebepalingen niet met terugwerkende kracht op reeds uitbetaalde uitkeringen kan plaatsvinden. Dit beginsel leidt echter uitzondering indien betrokkene redelijkerwijs geacht kan worden kennis te dragen van het feit dat de inkomsten van invloed kunnen zijn op het recht op of de hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering of het bedrag dat daarvan wordt uitbetaald.
4.2.2. Zoals hiervoor onder 1.2. is overwogen, heeft de arbeidsdeskundige Boef destijds de mate van arbeidsongeschiktheid van appellant bepaald door middel van een theoretische schatting en derhalve niet op basis van het salaris van appellant. De situatie van appellant en van zijn onderneming was immers onzeker.
Naar het oordeel van de Raad had appellant zowel uit het aan hem in kopie toegestuurde rapport van de arbeidsdeskundige van 7 maart 2002 als uit de tekst van het besluit van 13 maart 2002 redelijkerwijs kunnen afleiden dat zijn inkomsten en wijzigingen en/of ontwikkelingen betreffende de organisatie en bedrijfsvoering van zijn onderneming relevant konden zijn voor de beoordeling van zijn mate van arbeidsongeschiktheid en derhalve voor het recht op alsmede de hoogte van de WAZ-uitkering of het bedrag dat daarvan na toepassing van artikel 58 van Pro de WAZ zou kunnen worden uitbetaald.
4.2.3. Bovendien heeft appellant sedert het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid feitelijk geen inkomensverlies geleden. Hij heeft maandelijks het normale salaris als dga ontvangen en voorts WAZ-uitkering (en uitkeringen op grond van een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering) ontvangen.
4.2.4. Van een ongeclausuleerde toezegging of toekenning van een WAZ-uitkering vanaf 14 maart 2002 is naar het oordeel van de Raad evenmin sprake. Hierboven heeft de Raad al gewezen op de inhoud van het besluit van 13 maart 2002. Appellant is er uitdrukkelijk op gewezen dat de uitkering (eerder dan op 14 maart 2007) kon worden herzien of ingetrokken als de uitkering op grond van de daarvoor geldende voorwaarden gewijzigd moest worden of als niet meer aan de voorwaarden voor het recht op uitkering werd voldaan.
Ook in het hiervoor genoemde rapport van arbeidsdeskundige Boef zijn verschillende restricties en voorbehouden ten aanzien van het uitkeringsrecht van appellant gemaakt, hetgeen de Raad alleszins begrijpelijk en gerechtvaardigd acht, gelet op de toentertijd ook bij appellant bestaande onduidelijkheden over zijn toekomst binnen de onderneming. Vervolgens heeft appellant in de loop der tijd als goed ondernemer invulling gegeven aan de gewijzigde situatie en in dat kader heeft hij de reeds genoemde investering gedaan en de werkzaamheden binnen zijn onderneming gedeeltelijk anders georganiseerd. Mede gelet op dit laatste heeft het Uwv zich naar het oordeel van de Raad terecht op het standpunt gesteld dat het door appellant feitelijk verdiende salaris als een reële afspiegeling van zijn verdiencapaciteit kan worden beschouwd.
4.2.5. Met betrekking tot de terugvordering overweegt de Raad dat het Uwv op grond van artikel 63 van Pro de WAZ verplicht is onverschuldigd betaalde uitkering terug te vorderen.
4.2.6. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2.1. tot en met 4.2.5 is overwogen, is de Raad van oordeel dat het Uwv zonder in strijd te komen met het rechtszekerheidsbeginsel en/of het vertrouwensbeginsel ten aanzien van appellant met terugwerkende kracht toepassing mocht geven aan artikel 58 van Pro de WAZ en tot terugvordering mocht besluiten van hetgeen over de periode van 14 maart 2002 tot en met 30 september 2003 onverschuldigd aan WAZ-uitkering aan appellant is betaald, zodat deze grieven falen.
4.2.7. Slechts indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn, kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van teugvordering af te zien. Daarvan is niet gebleken.
4.3. Ook de derde grief slaagt niet, reeds omdat in het door appellant naar voren gebrachte geval de conclusie is getrokken dat het verdiende loon geen reële afspiegeling was van de verdiencapaciteit van betrokkene, welke conclusie in het onderhavige geval niet is getrokken.
5. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 1 niet slaagt.
6. Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is geen aanleiding.
Het hoger beroep geregistreerd onder nummer 06/2611 WAZ
7. De Raad verwijst naar de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden. In aanvulling daarop dient het volgende.
8.1. In zijn rapport van 15 september 2005 heeft arbeidsdeskundige Elfrink geconcludeerd dat appellant per 14 maart 2005 na drie jaar aaneengesloten toepassing van artikel 58 van Pro de WAZ praktisch voor minder dan 25% arbeidsongeschikt in de zin van de WAZ dient te worden beschouwd onder gelijktijdige intrekking van de toepassing van genoemde bepaling.
8.2. Het Uwv heeft bij besluit van 16 september 2005 de WAZ-uitkering van appellant per 14 maart 2005 ingetrokken onder de overweging dat de mate van arbeidsongeschiktheid van appellant per die datum minder dan 25% bedraagt.
8.3. Het tegen het besluit van 16 september 2005 gemaakte bezwaar is bij besluit van 29 november 2005 ongegrond verklaard.
9. Bij aangevallen uitspraak 2 heeft de rechtbank het tegen het besluit van 16 september 2005 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven, met aanvullende beslissingen over de vergoeding van proceskosten en griffierecht.
Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat het Uwv door af te zien van een hoorzitting heeft gehandeld in strijd met artikel 7:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De tegen het besluit van 29 november 2005 aangevoerde grieven van inhoudelijke aard heeft de rechtbank verworpen.
10.1. In hoger beroep heeft appellant, samengevat, naar voren gebracht dat niet valt in te zien dat zijn duurzame restverdiencapaciteit juist zou zijn berekend door de hoogte daarvan mede te baseren op een niet aan arbeid gerelateerd gedeelte van het (niet per 14 maart 2005 door het Uwv onderzochte) salaris, welk gedeelte overigens ook mede zag op voorschotten. Het Uwv had niet louter op basis van een loonkundige berekening de restverdiencapaciteit per 14 maart 2005 van appellant mogen bepalen, omdat appellant in een mindere mate en op aangepaste wijze heeft doorgewerkt.
10.2. Bovendien kan het besluit van 8 maart 2004 slechts betrekking hebben op de periode van 14 maart 2002 tot 14 maart 2004. Over de periode daarna ontbreekt een anticumulatiebesluit, zodat het besluit van 16 september 2005 nooit kan zien op een intrekking van de WAZ-uitkering per 14 maart 2005. Volgens appellant heeft het Uwv zijn feitelijke inkomsten over de periode van 14 maart 2004 tot 14 maart 2005 nooit vastgesteld.
10.3. Ten slotte is appellant van mening dat het Uwv de restverdiencapaciteit van appellant per 14 maart 2005 had dienen te bepalen aan de hand van een volwaardig medisch en arbeidskundig onderzoek.
11.1. De Raad stelt voorop dat het hoger beroep slechts is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 29 november 2005 geheel in stand te laten.
11.2. Naar het oordeel van de Raad slagen de door appellant naar voren gebrachte grieven niet.
11.3. De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank en de daartoe door haar in aangevallen uitspraak 2 gebezigde overwegingen, met de kanttekening dat waar de rechtbank als datum van het primaire besluit 8 maart 2002 noemt daarvoor gelezen dient te worden: 8 maart 2004.
11.4. De Raad voegt daaraan nog toe dat arbeidsdeskundige Elfrink, zo blijkt uit zijn rapport van 15 september 2005, de inkomenssituatie van appellant zowel per 13 maart 2005 als daarvóór heeft bezien, waarna hij heeft geconcludeerd dat het praktisch verlies aan verdiencapaciteit minder dan 25% bedraagt. Niet valt, mede gelet op de door de rechtbank aangehaalde tekst van het kortingsbesluit van 8 maart 2004, in te zien dat dit besluit niet tevens zag op de periode van 14 maart 2004 tot 14 maart 2005. Dat (gedeeltelijk) sprake zou zijn van ‘sociaal’ loon of voorschot op salarisbetalingen is door appellant niet onderbouwd en daarvan blijkt evenmin uit de salarisstroken.
11.5.1. Met betrekking tot de laatste grief overweegt de Raad het volgende.
11.5.2. Het stelsel van artikel 58, tweede lid, van de WAZ, dat inhoudt dat toepassing van de korting op de voet van het eerste lid ten hoogste kan plaatsvinden over een aaneengesloten tijdvak van drie jaar en dat na afloop van dit tijdvak de in het eerste lid bedoelde arbeid, waaruit inkomsten worden genoten, aangemerkt wordt als arbeid bedoeld in artikel 2, vierde lid, van de WAZ, brengt, zoals de Raad al eerder heeft geoordeeld (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 26 juli 2005, LJN: AU0472), niet mee dat in alle gevallen na ommekomst van het tijdvak van drie jaar en bij toepassing van artikel 58, tweede lid, van de WAZ, een medisch onderzoek is aangewezen. De Raad overweegt daartoe dat bij de gebruikelijke schatting op basis van bijvoorbeeld artikel 2 van Pro de WAZ als bedoeld in artikel 7 dan Pro wel de artikelen 12 tot en met 16 van de WAZ, na de van toepassing zijnde wettelijke wachttijd gedurende welke een verzekerde arbeidsongeschikt is geweest voor zijn arbeid, wordt bezien of de verzekerde die arbeid dan wel hem geduide functies kan verrichten. Voor een dergelijk onderzoek is een verzekeringsgeneeskundig onderzoek, waarbij de belastbaarheid van de verzekerde in kaart wordt gebracht, in het algemeen onontbeerlijk. Bij een specifieke schatting op grond van artikel 58, tweede lid, van de WAZ, is evenwel door wetsduiding de - door de verzekerde al dan niet in aangepaste vorm verrichte - arbeid waarover in de aaneengesloten periode van drie jaar inkomsten worden genoten, de arbeid als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van de WAZ. In het geval van zo’n specifieke schatting acht de Raad, anders dan in het algemeen bij een gebruikelijke schatting als hiervoor bedoeld, een verzekeringsgeneeskundig onderzoek alleen aangewezen, indien er duidelijke aanwijzingen zijn dat er in aansluiting op de aaneengesloten periode van drie jaar, waarin de korting op de voet van artikel 58, eerste lid, van de WAZ is toegepast, sprake is van een wezenlijke verslechtering van de medische situatie van betrokkene. Dat hiervan sprake zou zijn is gesteld noch gebleken.
Mitsdien slaagt ook deze grief van appellant niet.
11.6. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 2 niet slaagt.
11.7. Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb is geen aanleiding.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak 1;
Bevestigt de aangevallen uitspraak 2, voor zover aangevochten.
Deze uitspraak is gedaan door C.W.J. Schoor als voorzitter en J.P.M. Zeijen en R. Kruisdijk als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M. Lochs als griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2008.
(get.) C.W.J. Schoor.
(get.) M. Lochs.
SSw