Uitspraak
06/4925 AW en 06/6312 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 7 juli 2006, 06/2051 en 06/1570 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
[betrokkene] (hierna: betrokkene)
en
appellant
Datum uitspraak: 10 juli 2008
I. PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.
Op 15 september 2006 heeft appellant ter uitvoering van de aangevallen uitspraak een nieuw besluit op bezwaar genomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari en 20 maart 2008. De zaak is gevoegd behandeld met soortgelijke zaken. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. E.J. Overgaauw, werkzaam bij de gemeente Rotterdam, alsmede door mr. I.H.M. van den Berg-Buijsse, werkzaam bij RET N.V., en door mr. C.L. Capel, advocaat te Rotterdam. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. K. ten Broek, werkzaam bij ABVAKABO FNV. Na de laatste zitting is de behandeling van de zaken gesplitst. In deze zaak wordt thans afzonderlijk uitspraak gedaan.
II. OVERWEGINGEN
1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1. Betrokkene was sinds 1 januari 2001 werkzaam als buschauffeur bij de RET, het Rotterdamse openbaarvervoerbedrijf, dat ten tijde van belang nog een dienst was van de gemeente Rotterdam. Betrokkene werd onder meer ingezet op het zogenoemde nachtnet. Naar aanleiding van twee klachten in juli 2002 dat de bestuurder van een nachtbus van de RET na betaling geen kaartjes heeft afgegeven, is tussen 15 en 22 oktober 2002 een dienstmededeling met het nummer 02-431 voor de buschauffeurs van het nachtnet (hierna: nachtbuschauffeurs) uitgegaan, waarin de nachtbuschauffeurs zijn gewezen op de binnen de RET geldende voorschriften. Na ontvangst van vier vergelijkbare klachten in 2004 heeft Interseco B.V. in opdracht van de RET een observatieonderzoek uitgevoerd met betrekking tot de nachtbuschauffeurs. In de nachtbussen waarbij dat mogelijk was zijn onopvallende camera’s en digitale opnameapparatuur geplaatst, gericht op de nachtbuschauffeurs op zodanige wijze dat passagiers zo min mogelijk in beeld komen (technische observatie). Tevens zijn in deze bussen de nachtbuschauffeurs geobserveerd door observanten van Interseco B.V. (dynamische observatie). In de nachtbussen waarin geen camera’s konden worden geplaatst (de gelede bussen) heeft alleen dynamische observatie plaatsgevonden. Feitelijk zijn in vier nachtbussen camera’s geplaatst. De camera’s zijn zodanig ingesteld dat de beelden zijn geregistreerd van de nachten van vrijdag op zaterdag tussen 00.01 uur en 04.00 uur en van de nachten van zaterdag op zondag tussen 00.01 uur en 06.00 uur in de periode van zaterdag 16 oktober tot en met zondag 21 november 2004. In de daaraan voorafgaande proefperiode vanaf zaterdag 25 september 2004 zijn in één bus de beelden geregistreerd. De dynamische observatie heeft plaatsgevonden in de nachten van zaterdag op zondag in de periode van 17 oktober tot en met 21 november 2004.
1.2. Betrokkene is tijdens één nacht geobserveerd. Dit betrof een dynamische observatie.
1.3. Appellant heeft betrokkene bij brief van 6 december 2004 op de hoogte gebracht van het voornemen hem een disciplinaire maatregel op te leggen wegens plichtsverzuim, omdat tijdens de dienst van betrokkene een aantal onrechtmatigheden is geconstateerd. Bij besluit van 6 december 2004 is betrokkene met ingang van diezelfde datum in het belang van de dienst geschorst.
1.4. Bij brief van 2 februari 2005 heeft appellant aan betrokkene het voorstel van de RET toegezonden betrokkene wegens zeer ernstig plichtsverzuim te straffen met voorwaardelijk ontslag en vermindering van salaris met het bedrag van de laatste periodieke verhoging gedurende een jaar. Na een mondelinge reactie op dit voorstel heeft appellant bij besluit van 31 maart 2005 betrokkene met ingang van de dag na verzending van dat besluit ontslagen wegens zeer ernstig plichtsverzuim. De voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna: rechtbank) heeft bij uitspraak van 30 mei 2005 het verzoek om een voorlopige voorziening, inhoudende de schorsing van het besluit van 31 maart 2005, afgewezen. Het bezwaar van betrokkene tegen dit besluit is bij het bestreden besluit van 21 maart 2006, bekendgemaakt bij brief van 30 maart 2006, ongegrond verklaard.
2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, appellant opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar van betrokkene te nemen en het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen, waarbij de rechtbank in feite de schorsing van het primaire besluit van 31 maart 2005 heeft laten voortduren. De rechtbank heeft tevens bepalingen gegeven omtrent vergoeding van proceskosten en griffierecht. De rechtbank was van oordeel dat de inzet van dynamisch onderzoek in dit geval niet geoorloofd was omdat de klachten die aanleiding vormden voor het onderzoek geen duidelijke, concrete aanwijzingen hebben opgeleverd van betrokkenheid van alle nachtbuschauffeurs bij onregelmatigheden. De rechtbank heeft tevens overwogen dat appellant de gekozen methode van dynamische observatie prematuur heeft ingezet, omdat appellant andere hem ten dienste staande middelen had kunnen aanwenden om de veronderstelde onregelmatigheden op te sporen.
2.1. Appellant heeft bij besluit van 15 september 2006 ter uitvoering van de aangevallen uitspraak het bezwaar van betrokkene tegen het primaire ontslagbesluit gegrond verklaard, dat primaire besluit herroepen en bepaald dat het besluit van 15 september 2006, in afwachting van de uitspraak van de Raad, een voorlopig karakter draagt en vervalt wanneer de Raad de uitspraak van de rechtbank vernietigt. Appellant heeft aan de door de rechtbank getroffen voorziening uitvoering gegeven door het salaris van betrokkene vanaf de datum van ontslag door te betalen, maar betrokkene niet tot het werk toegelaten.
3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd overweegt de Raad het volgende.
3.1. Appellant heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het (doen) instellen van dynamisch onderzoek naar de werkwijze van betrokkene een feitelijk handelen is waarbij betrokkene belanghebbende is. Nu betrokkene tegen dat feitelijk handelen geen bezwaar heeft gemaakt is het feitelijk handelen onherroepelijk geworden en kan de rechtmatigheid van dat handelen in beroep en hoger beroep niet meer aan de orde zijn. Subsidiair heeft appellant het standpunt ingenomen dat het belang van appellant bij het opsporen van ernstig plichtsverzuim prevaleert boven het belang van betrokkene en dat hij de onderzoeksresultaten mocht gebruiken bij zijn besluitvorming over disciplinaire bestraffing.
3.2. Betrokkene heeft zich primair geschaard achter de aangevallen uitspraak en zich tevens beroepen op artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Trb. 1951, 154; 1990, 156 (EVRM) en de Wet bescherming persoonsgegevens, Stb. 2000, 302 (Wbp). Subsidiair heeft betrokkene gesteld dat geen plichtsverzuim kan worden aangenomen.
3.3. De Raad kan appellant niet volgen in zijn standpunt dat betrokkene afzonderlijk bezwaar had moeten maken tegen het (doen) instellen van dynamisch onderzoek. In artikel 8:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt (onder meer) met een besluit gelijkgesteld een andere handeling van een bestuursorgaan waarbij een ambtenaar belanghebbende is. Deze bepaling is in de Awb opgenomen om te voorkomen dat bij de inwerkingtreding van de Awb de voor ambtenaren bestaande mogelijkheid om in beroep te gaan tegen feitelijke handelingen en mondelinge besluiten komt te vervallen. In dit geval maakt het (doen) instellen van dynamisch onderzoek deel uit van de voor-bereiding van een mogelijk daaruit voortvloeiend rechtspositioneel besluit. Het instellen van het onderzoek als zodanig is niet op rechtsgevolg gericht. Bovendien hebben de nachtbuschauffeurs pas kennis kunnen nemen van het onderzoek en de daarbij toegepaste onderzoeksmethoden toen zij op grond van de uitkomsten daarvan werden uitgenodigd om zich te verantwoorden voor het daarbij geconstateerde plichtsverzuim. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de, na bezwaar gehandhaafde, in deze zaak gevolgde rechtspositionele besluiten staat, gelet op de inhoud van de aangevoerde grieven, niet alleen de uitkomst van dat onderzoek, maar ook het (doen) instellen van dat onderzoek als zodanig ter discussie.
3.4. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van heden in de zaak 06/4927 AW en 06/6315 AW waarvan een geanonimiseerde kopie is bijgevoegd, overweegt de Raad dat de in het onderhavige geval gehanteerde methode van dynamische observatie geoorloofd was. Dit leidt tot de conclusie dat het hoger beroep van appellant slaagt en dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven. De Raad ziet geen aanleiding het geding terug te wijzen naar de rechtbank maar zal het geschil zelf afdoen en beoordelen of betrokkene zich aan het hem verweten plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt en of de straf van ontslag niet onevenredig is in verhouding tot de ernst van het plichtsverzuim. Alvorens daarop nader in te gaan overweegt de Raad in meer algemene zin het volgende.
3.5. De Raad stelt vast dat de uit het onderzoek naar de nachtbuschauffeurs naar voren gekomen, als plichtsverzuim aangemerkte gedragingen, onder meer bestonden uit het aan betalende passagiers niet meegeven van vervoersbewijzen. Met betrekking tot deze gedraging heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat één enkele keer vergeten een vervoersbewijs mee te geven als onoplettendheid zou kunnen worden aangemerkt. De Raad kan dit standpunt onderschrijven.
3.6. De Raad merkt voorts op dat het een feit van algemene bekendheid is dat een betalende passagier in het bezit dient te zijn van een geldig vervoersbewijs en dat de chauffeur na betaling een dergelijk vervoersbewijs dient af te geven. De stellingen van de nachtbuschauffeurs omtrent het niet op de hoogte zijn van voorschriften op dit vlak, meer in het bijzonder de dienstmededeling uit 2002 met het nummer 02-431 en omtrent het nimmer hierop aangesproken zijn kunnen hen derhalve niet baten.
3.7. Ten aanzien van de stelling van de nachtbuschauffeurs dat de passagiers van het nachtnet vaak doorlopen zonder op een kaartje te wachten overweegt de Raad dat - nog daargelaten dat hiervoor in vrijwel geen enkel geval steun is te vinden in de videobeelden - de betrokken passagier alsdan dient te worden teruggeroepen. Indien deze weigert terug te komen, is de chauffeur verplicht om direct het vervoersbewijs af te stempelen, af te scheuren en te vernietigen. Door de nachtbuschauffeurs is in de aan hen verweten gevallen noch het één noch het ander gedaan. Evenmin was blijkens de beelden sprake van situaties waarbij het denkbaar en verschoonbaar is dat verzuimd wordt een passagier terug te roepen wanneer deze direct doorloopt, bijvoorbeeld in het geval van agressieve passagiers. In deze situatie is de chauffeur overigens ook verplicht om direct een bewijs af te stempelen, af te scheuren en te vernietigen.
3.8. Van de zijde van de nachtbuschauffeurs is voorts erop gewezen dat om te kunnen voldoen aan het tijdschema, er onder meer vooraf vervoersbewijzen worden gestempeld en er tijdens de busrit niet altijd direct vervoersbewijzen worden gestempeld als passagiers niet op hun bewijs hebben gewacht. Na afloop van de dienst wordt dan volgens de chauffeurs een vergelijking gemaakt tussen het aantal afgescheurde vervoersbewijzen en de inkomsten. De chauffeur past dan het aantal vervoersbewijzen aan op de inkomsten en scheurt achteraf nog bewijzen af die wel zijn verkocht maar niet zijn meegenomen.
3.9. Dienaangaande merkt de Raad in de eerste plaats op dat uit het onderzoek niet is gebleken van buitensporige drukte. Bij de dynamische observaties is evenzeer geconstateerd dat vlotte en correcte kaartverkoop aan instappende passagiers zeer wel mogelijk is. Voorts merkt de Raad op dat de hiervoor weergegeven handelwijze niet strookt met de voorschriften. Maar bovenal hebben de nachtbuschauffeurs op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat deze handelwijze daadwerkelijk door hen is gehanteerd.
3.10. Appellant heeft bij de strafoplegging als beleid gehanteerd dat indien voldoende aannemelijk is gemaakt dat een buschauffeur zich meer dan één keer schuldig heeft gemaakt aan een zeer ernstige vorm van plichtsverzuim in beginsel strafontslag volgt. Slechts bijzondere omstandigheden kunnen aanleiding geven tot een minder ingrijpende straf. De Raad acht dit beleid niet onredelijk. De Raad neemt hierbij in aanmerking dat appellant er, gezien de publieksfunctie van buschauffeurs en de zelfstandigheid waarmee zij hun functie moeten uitoefenen, ten volle op moet kunnen vertrouwen dat zij hun verplichtingen nauwgezet naleven.
3.11. Door de nachtbuschauffeurs is voorts nog een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Zij hebben erop gewezen dat appellant bij één van hun collega’s is overgegaan tot intrekking van het hoger beroep onder de enkele voorwaarde dat deze persoon gebruik zou gaan maken van de regeling functioneel leeftijdsontslag. De Raad acht dit geval niet zodanig vergelijkbaar met de overige gevallen dat gesproken zou moeten worden van gelijke gevallen. De Raad merkt hierbij op, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 28 juni 2007, LJN BA9043 en TAR 2007, 191, dat aan het bestuursorgaan een zekere ruimte toekomt voor het afwegen van bepaalde omstandigheden en nuances en de rechter hier terughoudendheid past om in te grijpen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarom niet.
4. Toegespitst op betrokkene overweegt de Raad het volgende. Zoals reeds in rechtsoverweging 1.2 is aangegeven, is betrokkene in het kader van het onderzoek gedurende één nacht geobserveerd. Dit betrof een dynamische observatie. Op grond van het onderzoek staat voor de Raad voldoende vast dat betrokkene aan acht betalende passagiers geen vervoersbewijs heeft meegegeven. Dit levert naar het oordeel van de Raad zeer ernstig plichtsverzuim op.
4.1. Gelet op de ernst van het gepleegde plichtsverzuim en het in rechtsoverweging 3.10 overwogene acht de Raad de opgelegde straf van disciplinair ontslag niet onevenredig. Dat betrokkene in het geheel geen aantekening heeft in zijn dossier met betrekking tot eerdere onregelmatigheden, leidt de Raad niet tot een ander oordeel.
5. De aangevallen uitspraak moet zoals in rechtsoverweging 3.4 is overwogen worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Raad het door betrokkene tegen het besluit van 21 maart 2006 ingestelde beroep ongegrond verklaren. Het ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen besluit van 15 september 2006 moet op de voet van artikel 6:19 van Pro de Awb geacht worden onderdeel van dit geding uit te maken. Door de vernietiging van die uitspraak komt de grondslag aan dit besluit te ontvallen zodat ook dit besluit moet worden vernietigd.
6. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb inzake vergoeding van proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 21 maart 2006 ongegrond;
Vernietigt het besluit van 15 september 2006.
Deze uitspraak is gedaan door G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en M.C. Bruning en K.J. Kraan als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. de Gooijer als griffier, uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2008.
(get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
(get.) M.B. de Gooijer.
HD
11.07.
+B