Uitspraak
08/3670 AW-VV en 08/4092 AW-VV
Centrale Raad van Beroep
Voorzieningenrechter
U I T S P R A A K
als bedoeld in artikel 8:84, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 21 van Pro de Beroepswet op de verzoeken om voorlopige voorziening van:
[Naam betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene)
en
de Korpsbeheerder van de politieregio Limburg Zuid (hierna: korpsbeheerder),
in verband met de hoger beroepen van:
betrokkene en de korpsbeheerder
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht van 10 juni 2008, 08/733 en 08/734 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
betrokkene
en
de korpsbeheerder
Datum uitspraak: 25 augustus 2008
I. PROCESVERLOOP
Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.
Betrokkene heeft een verzoek om voorlopige voorziening gedaan.
Bij het onderzoek ter zitting van 4 juli 2008 heeft de korpsbeheerder toegezegd om uiterlijk op 11 juli 2008 een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De zaak is aangehouden.
De korpsbeheerder heeft bij besluit van 11 juli 2008 opnieuw beslist op het bezwaar tegen het besluit van 19 februari 2008.
Betrokkene heeft hierop een schriftelijke reactie gegeven.
De korpsbeheerder heeft eveneens een verzoek om voorlopige voorziening gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2008. Evenals bij de zitting van 4 juli 2008 is betrokkene in persoon verschenen, bijgestaan door mr. W. de Klein, werkzaam bij de Nederlandse Politie Bond. De korpsbeheerder heeft zich evenals bij de zitting van 4 juli 2008 laten vertegenwoordigen door mr. A.P.C.W. Tummers, werkzaam bij de politieregio Limburg Zuid.
II. OVERWEGINGEN
1. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende hier van belang zijnde feiten.
1.1. Betrokkene, geboren [in] 1948, was bij de politieregio Limburg Zuid (hierna: politieregio) aangesteld als medewerker [naam functie]. Met ingang van 1 april 2007 is hij tijdelijk belast met ondersteunende werkzaamheden ten behoeve van het bureau [naam bureau] bij de Divisie Executieve Ondersteuning.
1.2. Betrokkene behoort tot de categorie politieambtenaren aan wie ingevolge artikel 88, eerste lid, van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) eervol ontslag wordt verleend bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar, het zogenoemde functioneel leeftijdsontslag (hierna: FLO). Tengevolge van de voor betrokkene geldende salarisschaal (schaal 8) behoort hij tot de categorie politieambtenaren, als bedoeld in artikel 88c van het Barp, die voor het verkrijgen van uitstel van het ontslag bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar uiterlijk één jaar voor het bereiken van de leeftijd van 60 jaar een vragenlijst met betrekking tot zijn gezondheidstoestand moet invullen.
1.3. Bij brief van 10 januari 2008 heeft betrokkene verzocht om zijn uittreding op 60-jarige leeftijd een jaar uit te stellen en zijn werkzaamheden bij het meldpunt te kunnen voortzetten. Bij besluit van 19 februari 2008 (hierna ook: afwijzing) is het verzoek afgewezen. Op 19 maart 2008 heeft betrokkene de ingevulde vragenlijst met betrekking tot zijn gezondheidstoestand aan de Arbodienst gezonden met het verzoek advies uit te brengen.
1.4. Bij besluit van 16 mei 2008 (hierna: besluit 1) is het tegen de afwijzing gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. De hierbij met verbetering van de motivering gehandhaafde afwijzing houdt, kort samengevat, in dat betrokkene de in artikel 88c van het Barp voorgeschreven termijn van een jaar heeft overschreden, dat de termijnoverschrijding niet verschoonbaar is en dat de regeling van artikel 88c, eerste lid, van het Barp niet in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbla). De korpsbeheerder heeft er voorts op gewezen dat een eventueel verzoek om uitstel van het ontslag op 60-jarige leeftijd betrekking zal hebben op de formatieve functie van medewerker [naam functie] en niet op de tijdelijk opgedragen werkzaamheden.
2. De voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna: rechtbank) heeft bij de aangevallen uitspraak met toepassing van artikel 8:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor zover thans van belang het beroep gegrond verklaard, besluit 1 vernietigd en de korpsbeheerder opgedragen vóór 1 september 2008 een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De rechtbank was van oordeel dat artikel 88c van het Barp niet in strijd is met de Wgbla, omdat in artikel 88c van het Barp een onderscheid wordt gemaakt naar salarisschaal en niet naar leeftijd. Omdat evenwel aan de rechtbank was gebleken, dat de korpsbeheerder aan betrokkenes collega L op diens, eveneens binnen de termijn van een jaar voor het bereiken van de 60-jarige leeftijd gedane, verzoek om het FLO uit te stellen positief had beslist op grond van het dienstbelang en de korpsbeheerder ten aanzien van betrokkene niet had onderzocht of er een dienstbelang was om betrokkene toestemming te verlenen voor uitstel van het FLO, oordeelde de rechtbank dat besluit 1 in strijd kwam met het gelijkheidsbeginsel.
2.1. Bij het nieuwe besluit van 11 juli 2008 (hierna: besluit 2) heeft de korpsbeheerder het bezwaar tegen het besluit van 19 februari 2008 ongegrond verklaard. Hierin is onder meer uiteengezet dat en waarom de situatie van betrokkene en zijn collega L geen gelijke gevallen zijn en dat in het wel gelijke geval van collega U op dezelfde wijze is beslist als ten aanzien van betrokkene. Derhalve is volgens de korpsbeheerder geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. In dit besluit is herhaald dat het verzoek om voortzetting van het dienstverband na het bereiken van de 60-jarige leeftijd betrekking zou hebben op de formatieve functie van medewerker [naam functie].
2.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat het geding in hoger beroep zich op de voet van artikel 6:19 van Pro de Awb mede uitstrekt tot het ter uitvoering van de aangevallen uitspraak gegeven besluit 2. Met dit besluit is niet volledig aan het bezwaar toegekomen. Betrokkene heeft in het kader van zijn verzoek om een voorlopige voorziening verzocht om ook dit besluit te schorsen.
2.3. Het verzoek van betrokkene strekt ertoe dat hij in de gelegenheid wordt gesteld om in afwachting van de uitspraak in de bodemzaak vanaf 1 september 2008 te kunnen doorwerken.
2.4. Het verzoek van de korpsbeheerder strekt er toe dat de werking van de aangevallen uitspraak wordt opgeschort.
3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
3.1. Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb en artikel 21 van Pro de Beroepswet kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de Beroepswet hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de Raad op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
3.2. Voor zover de beoordeling van een verzoek om voorlopige voorziening meebrengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is het niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
4. Het verzoek van de korpsbeheerder
4.1. Gelet op het verhandelde ter zitting is de kern van het door de korpsbeheerder gestelde spoedeisende belang gelegen in de overweging van de rechtbank met betrekking tot het beleid in de politieregio Limburg Zuid ingeval van overschrijding van de termijn van artikel 88c van het Barp, welke overweging als volgt luidt:
“Ten overvloede en met het oog op verweerders besluitvorming overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende. Verweerders beleid waarbij bij overschrijding van de termijn van een jaar ex artikel 88c van het Barp een inhoudelijk -niet aan de gezondheid gerelateerd- criterium (dienstbelang) wordt gehanteerd, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met het Barp en de bedoeling van de wetgever om personen die daartoe lichamelijk en geestelijk in staat zijn langer te laten doorwerken.”
4.2. De korpsbeheerder ziet hierin een rechtsoordeel van de rechtbank, dat hij niet alleen jegens betrokkene maar ook jegens alle overige politieambtenaren zou moeten toepassen. Daarmee zou volgens de korpsbeheerder aan het voorschrift over de termijn van een jaar op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan.
4.3. De voorzieningenrechter kan de korpsbeheerder niet volgen. Aangezien in de hierboven geciteerde overweging van de rechtbank is aangegeven dat het gaat om een overweging ten overvloede én om een voorlopig oordeel is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een niet bindende rechtsoverweging. De korpsbeheerder is dus vooralsnog niet gehouden om jegens betrokkene en/of andere politieambtenaren met de hierboven geciteerde overweging rekening te houden.
4.4. Het voorgaande brengt ook mee dat de korpsbeheerder in zoverre geen spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening.
4.5. De opvatting van de korpsbeheerder dat uitvoering van de aangevallen uitspraak welhaast moet leiden tot het honoreren van het verzoek van betrokkene onderschrijft de voorzieningenrechter niet. De voorzieningenrechter wijst naar hetgeen onder 4.3 is overwogen over het gevoerde beleid en overigens naar besluit 2 waarbij het bezwaar ongegrond is verklaard. Daarbij zij opgemerkt dat betrokkenes grieven tegen besluit 2 niet het standpunt behelzen dat dit besluit in strijd komt met de opdracht van de rechtbank. Ook aan de voorzieningenrechter is van het laatste niet gebleken.
5. Het verzoek van betrokkene
5.1. Met besluit 2 is in zoverre aan betrokkene tegemoetgekomen dat ruimschoots voor de in de aangevallen uitspraak genoemde einddatum voor het nemen van een nieuw besluit duidelijkheid is ontstaan over de nieuwe beslissing van de korpsbeheerder. De daarbij gehandhaafde weigering om het ontslag uit te stellen en het belang van betrokkene om zijn dienstverband op 1 september 2008 te kunnen continueren brengen mee dat betrokkene nog steeds het vereiste spoedeisende belang heeft.
5.2. De meest vergaande stelling van betrokkene is dat artikel 88c van het Barp, waarvan de inhoud bij het toenmalige artikel 49a in het Barp is ingevoerd bij Besluit van 12 december 2000, Stb 2000, 560, in strijd is met de nadien ter uitvoering van Richtlijn 2000/78/EG tot stand gekomen Wgbla. De voorzieningenrechter wijst erop, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, dat het in artikel 88c van het Barp gemaakte onderscheid met betrekking tot de mogelijkheid om na de FLO-leeftijd door te werken een onderscheid is naar salarisschaal (schaal 9 en lager versus schaal 10 en hoger) en niet naar leeftijd. Betrokkene erkent dat, maar stelt dat sprake is van ongeoorloofd indirect onderscheid naar leeftijd. In dat verband is van belang dat artikel 88 van Pro het Barp primair een garantie op de FLO-aanspraken geeft aan een nader bepaald deel van het politiepersoneel in verband met de afschaffing van het FLO. Daarbij lijkt, gelet op het gestelde in de Nota van Toelichting (pag. 12 in voornoemd Staatsblad) ook voor de personeelsleden in salarisschaal 10 en hoger als vereiste te gelden dat de betrokkene in staat moet zijn om zijn functie te verrichten, zodat reeds in dat opzicht van ongeoorloofd onderscheid tussen de onderscheiden salarisschalen geen sprake lijkt.
Gelet hierop overweegt de voorzieningenrechter, daargelaten wat er zij van de overige grieven van betrokkene, met betrekking tot het kunnen blijven werken door betrokkene vanaf 1 september 2008 het volgende.
5.2.1. Ter toelichting op zijn herhaalde stelling dat het verzoek geacht moet worden betrekking te hebben op de functie van medewerker [naam functie] heeft de korpsbeheerder aangegeven, dat de tijdelijke werkzaamheden aan betrokkene zijn opgedragen, toen hij door zijn kniebeperkingen en kennisachterstand niet meer in staat was de functie van medewerker [naam functie] te verrichten. Hiermee werd beoogd betrokkene tot zijn FLO in dienst te laten blijven. Voor de tijdelijk opgedragen werkzaamheden bestaat geen formatieve functie en de korpsbeheerder acht van belang de formatieve functie van medewerker [naam functie] thans weer te kunnen bezetten. De korpsbeheerder verwacht voorts dat een arbeidsgezondheidsonderzoek zal uitwijzen dat betrokkene niet in staat is deze functie te vervullen.
5.2.2. Betrokkene heeft ter zitting desgevraagd verklaard, dat hij na een knieoperatie in 2004 een substantieel deel van de werkzaamheden van de medewerker [naam functie] niet meer kan verrichten. Hij heeft ook aangegeven, dat hij ten gevolge van het ziekteverzuim in verband met de knieoperatie indertijd een aanzienlijke kennisachterstand had opgelopen en dat hij na zijn terugkeer van het ziekteverlof door privéproblemen niet in staat is geweest zich weer geheel in te zetten voor een goede verrichting van de werkzaamheden. Betrokkene heeft voorts verklaard dat was afgesproken dat hij de tijdelijke werkzaamheden zou verrichten voor de verdere duur van zijn dienstverband. Daarbij is, aldus betrokkene, de leeftijd van 60 jaar of het FLO niet als zodanig genoemd.
5.2.3. De voorzieningenrechter acht aannemelijk, dat de korpsbeheerder bij zijn beslissing begin 2007 om aan betrokkene tijdelijke werkzaamheden op te dragen en aldus ook tijdelijk de formatieve functie van medewerker [naam functie] niet te laten vervullen is uitgegaan van de einddatum van 1 september 2008 in verband met de FLO-leeftijd van betrokkene. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel, dat de korpsbeheerder in redelijkheid mag verlangen, dat vanaf 1 september 2008 de formatieve functie van medewerker [naam functie] weer wordt vervuld en dat derhalve vanaf die datum een einde dient te komen aan het verrichten van de tijdelijke werkzaamheden van betrokkene. Niet ten onrechte heeft de korpsbeheerder dus het standpunt ingenomen dat het verzoek van betrokkene betrekking heeft op de formatieve functie van medewerker [naam functie].
5.2.4. Mede gelet op artikel 88, vijfde lid, van het Barp wordt, zoals hiervoor onder 5.2 is overwogen, met een uitstel van het ontslag bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd beoogd dat de politieambtenaar de hem opgedragen werkzaamheden daadwerkelijk verricht. In aanmerking genomen dat betrokkene naar eigen zeggen op medische gronden niet meer in staat is om de functie van medewerker [naam functie] te verrichten, dat hij de in 2004 opgelopen kennisachterstand kennelijk nadien niet meer heeft ingelopen en dat de kennisachterstand inmiddels vermoedelijk verder is toegenomen, valt niet in te zien dat betrokkene geschikt zal zijn voor het uitoefenen van de aan hem per 1 september 2008 op te dragen werkzaamheden. Dit betekent dat het oogmerk van een uitstel van het ontslag waarschijnlijk niet gerealiseerd kan worden.
5.2.5. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zou het, anders dan verzoeker heeft betoogd, niet in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte zijn om betrokkene op grond van het onder 5.2.4 overwogene te weigeren het ontslag uit te stellen. De voorzieningenrechter wijst in dat verband op de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (TK 2001-2002, 28 169, nr 3, blz. 34), waarin wordt aangesloten bij overweging 17 van richtlijn 2000/78/EG, houdende: “Deze richtlijn eist niet dat iemand in dienst genomen, bevorderd, in dienst gehouden of opgeleid wordt die niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van de desbetreffende functie uit te voeren of om een bepaalde opleiding te volgen, onverminderd de verplichting om in redelijke aanpassingen voor personen met een handicap te voorzien.”
5.2.5. Op grond van het vorenstaande komt de voorzieningenrechter bij de afweging van alle in aanmerking te nemen belangen tot de conclusie dat het verzoek van betrokkene niet tot het door de regelgever beoogde en door betrokkene gewenste resultaat kan leiden en dus niet voor toewijzing in aanmerking kan komen. Het verzoek zal dus worden afgewezen.
6. De voorzieningenrechter acht ten slotte termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb de korpsbeheerder te veroordelen in de proceskosten van betrokkene. Deze kosten worden begroot op € 966,- aan kosten van rechtsbijstand en € 74,80 aan reiskosten, in totaal derhalve € 1.040,80.
III. BESLISSING
De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Wijst de verzoeken om toepassing van artikel 8:81 van Pro de Awb af;
Veroordeelt de korpsbeheerder in de proceskosten van betrokkene ten bedrage van € 1.040,80, te betalen door de politieregio Limburg Zuid;
Bepaalt dat de politieregio Limburg Zuid aan betrokkene het door hem betaalde griffierecht van € 216,- vergoedt;
Deze uitspraak is gedaan door J.C.F. Talman. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.J.A. Reinders als griffier, uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2008.
(get.) J.C.F. Talman.
(get. M.J.A. Reinders.
RW