Uitspraak
07/4308 AW en 07/7103 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2007, 06/2023 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
[Betrokkene], wonende te [woonplaats] (hierna: betrokkene)
en
appellant
Datum uitspraak: 26 februari 2009
I. PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Op 20 november 2007 heeft appellant ter uitvoering van de aangevallen uitspraak een nieuw besluit op bezwaar genomen.
Het geding is ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van 15 januari 2009. Partijen zijn niet verschenen. Betrokkene heeft verzuimd hiervan vooraf bericht te sturen.
II. OVERWEGINGEN
1. Op grond van de gedingstukken gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden
1.1. Betrokkene is met ingang van 14 juli 2003 voor een proeftijd van twee jaar in tijdelijke dienst aangesteld als autobuschauffeur bij de RET, het Rotterdamse openbaarvervoerbedrijf dat ten tijde van belang nog een dienst was van de gemeente Rotterdam. Betrokkene werd onder meer ingezet op het zogenoemde nachtnet. In 2004 heeft Interseco B.V. in opdracht van de RET een observatieonderzoek uitgevoerd met betrekking tot de buschauffeurs van het nachtnet (hierna: nachtbuschauffeurs). In de nachtbussen waarbij dat mogelijk was zijn onopvallende camera’s en digitale opnameapparatuur geplaatst, gericht op de nachtbuschauffeurs op zodanige wijze dat passagiers zo min mogelijk in beeld komen (technische observatie). Tevens zijn in deze bussen de nachtbuschauffeurs geobserveerd door observanten van Interseco B.V. (dynamische observatie). In de nachtbussen waarin geen camera’s konden worden geplaatst (de gelede bussen) heeft alleen dynamische observatie plaatsgevonden. Feitelijk zijn in vier nachtbussen camera’s geplaatst. De camera’s zijn zodanig ingesteld dat de beelden zijn geregistreerd van de nachten van vrijdag op zaterdag tussen 00.01 uur en 04.00 uur en van de nachten van zaterdag op zondag tussen 00.01 uur en 06.00 uur in de periode van zaterdag 16 oktober tot en met zondag 21 november 2004. In de daaraan voorafgaande proefperiode vanaf zaterdag 25 september 2004 zijn in één bus de beelden geregistreerd. De dynamische observatie heeft plaatsgevonden in de nachten van zaterdag op zondag in de periode van 17 oktober tot en met 21 november 2004.
1.2. Betrokkene is tijdens twee nachten geobserveerd. Beide nachten heeft er een technische observatie plaatsgevonden. Tijdens één van die nachten heeft tevens op één rit een dynamische observatie plaatsgevonden.
1.3. Bij brief van 6 december 2004 is betrokkene op de hoogte gebracht van het voornemen hem een disciplinaire maatregel op te leggen wegens plichtsverzuim, omdat tijdens de dienst van betrokkene een aantal onrechtmatigheden is geconstateerd. Bij besluit van 6 december 2004 is betrokkene met ingang van diezelfde datum in het belang van de dienst geschorst. Daartegen zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
1.4. Bij brief van 1 februari 2005 heeft appellant aan betrokkene het voorstel van de RET toegezonden betrokkene primair wegens zeer ernstig plichtsverzuim strafontslag te verlenen en subsidiair wegens het niet voldoen aan de in redelijkheid te stellen eisen en verwachtingen ontslag te verlenen. Na een mondelinge reactie op dit voorstel heeft appellant bij besluit van 31 maart 2005 betrokkene met ingang van de dag na verzending van dat besluit primair strafontslag verleend wegens zeer ernstig plichtsverzuim en subsidiair eervol ontslag verleend wegens het niet voldoen aan de in redelijkheid te stellen eisen en verwachtingen. Bij het bestreden besluit van 21 maart 2006, bekendgemaakt bij brief van 30 maart 2006, is het bezwaar tegen het besluit van 31 maart 2005 ongegrond verklaard.
2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. De rechtbank heeft tevens bepalingen gegeven omtrent vergoeding van proceskosten en griffierecht. De rechtbank was van oordeel dat de inzet van cameratoezicht in dit geval niet geoorloofd was omdat de klachten die aanleiding vormden voor het onderzoek geen duidelijke, concrete aanwijzingen hebben opgeleverd van betrokkenheid van alle nachtbuschauffeurs bij onregelmatigheden en omdat niet is voldaan aan de criteria op grond waarvan het - in artikel 441b van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) in beginsel verboden - camera-toezicht alsnog rechtmatig kan worden geoordeeld. Volgens de rechtbank geldt de uitzondering op de strafbaarheid voor de overheid in het kader van opsporing van strafbare feiten niet voor appellant in zijn rol als exploitant van een vervoersonderneming. De rechtbank heeft tevens overwogen dat appellant het observatieonderzoek prematuur heeft ingezet. Alvorens over te gaan tot een dergelijk onderzoek had appellant andere middelen die hem ter beschikking staan, dienen aan te wenden om de gemelde onregelmatigheden op te sporen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft appellant de resultaten van het observatieonderzoek niet ten grondslag kunnen leggen aan het ontslagbesluit.
3. Appellant heeft zich in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat het (doen) instellen van technisch en dynamisch onderzoek naar de werkwijze van betrokkene een feitelijk handelen is waarbij betrokkene belanghebbende is. Nu betrokkene tegen dat feitelijk handelen geen bezwaar heeft gemaakt is het feitelijk handelen onherroepelijk geworden en kan de rechtmatigheid van dat handelen in beroep en hoger beroep niet meer aan de orde zijn. Subsidiair heeft appellant het standpunt ingenomen dat geen sprake is geweest van wederrechtelijk cameragebruik als bedoeld in artikel 441b Sr en dat het belang van appellant bij het opsporen van ernstig plichtsverzuim prevaleert boven het belang van betrokkene.
4. Naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd overweegt de Raad als volgt.
4.1. De Raad kan appellant niet volgen in zijn standpunt dat betrokkene afzonderlijk bezwaar had moeten maken tegen het (doen) instellen van technisch en dynamisch onderzoek. In artikel 8:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt (onder meer) met een besluit gelijkgesteld een andere handeling van een bestuursorgaan waarbij een ambtenaar belanghebbende is. Deze bepaling is in de Awb opgenomen om te voorkomen dat bij de inwerkingtreding van de Awb de voor ambtenaren bestaande mogelijkheid om in beroep te gaan tegen feitelijke handelingen en mondelinge besluiten komt te vervallen. In dit geval maakt het (doen) instellen van technisch en dynamisch onderzoek deel uit van de voorbereiding van een mogelijk daaruit voortvloeiend rechtspositioneel besluit. Het instellen van het onderzoek als zodanig is niet op rechtsgevolg gericht. Bovendien hebben de nachtbuschauffeurs pas kennis kunnen nemen van het onderzoek en de daarbij toegepaste onderzoeksmethoden toen zij op grond van de uitkomsten daarvan werden uitgenodigd om zich te verantwoorden voor het daarbij geconstateerde plichtsverzuim. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de, na bezwaar gehandhaafde, in deze zaak gevolgde rechtspositionele besluiten staat, gelet op de inhoud van de aangevoerde grieven, niet alleen de uitkomst van dat onderzoek, maar ook het (doen) instellen van dat onderzoek als zodanig ter discussie.
4.2. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 10 juli 2008 in de zaak 06/4927 en 06/6315, LJN BD8005 en TAR 2008, 141, waarvan een geanonimiseerde kopie is bijgevoegd, overweegt de Raad dat de in het onderhavige geval gehanteerde methode van technische en dynamische observatie geoorloofd was. Dit leidt tot de conclusie dat het hoger beroep van appellant slaagt en dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven. De Raad ziet geen aanleiding het geding terug te wijzen naar de rechtbank maar zal het geschil zelf afdoen en in de eerste plaats beoordelen of de primaire ontslaggrond stand houdt en of betrokkene zich aan het hem verweten plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt en of de straf van ontslag niet onevenredig is in verhouding tot de ernst van het plichtsverzuim.
4.3. Zoals reeds in rechtsoverweging 1.2 is aangegeven, is betrokkene in het kader van het onderzoek tijdens twee nachten geobserveerd. Uit de rapportage van de observaties komt naar voren dat betrokkene aan eenentwintig betalende passagiers geen vervoersbewijs heeft meegegeven. Betrokkene heeft aangegeven dat het kan zijn dat hij bijvoorbeeld omwille van de tijd geen bewijs heeft meegegeven. Betrokkene heeft uiteengezet op welke wijze hij de betalingen van passagiers die geen bewijs hebben meegekregen verwerkt. Ofwel hij stopt de betalingen direct in een apart vakje van de geldlade en vernietigt aan het eind van de rit aan de hand van dit bedrag de daarmee corresponderende bewijzen. Ofwel hij turft het aantal passagiers en vernietigt na afloop van de rit de daarmee corresponderende bewijzen. Ofwel hij telt na afloop van de rit zijn gehele depot en vernietigt indien dit een overschot vertoont de daarmee corresponderende bewijzen.
4.4. Dienaangaande merkt de Raad in de eerste plaats op dat uit het onderzoek niet is gebleken van buitensporige drukte. Voorts merkt de Raad op dat de hiervoor weergegeven handelwijze niet strookt met de voorschriften die de chauffeur verplichten om een betalende passagier een vervoersbewijs mee te geven. Indien dit niet mogelijk is - bijvoorbeeld omdat de passagier doorloopt zonder op een bewijs te wachten en weigert terug te komen - dan is de chauffeur verplicht om direct het vervoersbewijs af te stempelen, af te scheuren en te vernietigen. Dat betrokkene achteraf, zoals hij stelt, de niet meegegeven bewijzen alsnog heeft vernietigd is op geen enkele wijze door hem aan-nemelijk gemaakt. De Raad is van oordeel dat betrokkene zich ter zake aan zeer ernstig plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt.
4.5. Appellant heeft bij de strafoplegging als beleid gehanteerd dat indien voldoende aannemelijk is gemaakt dat een buschauffeur zich meer dan één keer schuldig heeft gemaakt aan een zeer ernstige vorm van plichtsverzuim in beginsel strafontslag volgt. Slechts bijzondere omstandigheden kunnen aanleiding geven tot een minder ingrijpende straf. De Raad acht dit beleid niet onredelijk. De Raad neemt hierbij in aanmerking dat appellant er, gezien de publieksfunctie van buschauffeurs en de zelfstandigheid waarmee zij hun functie moeten uitoefenen, ten volle op moet kunnen vertrouwen dat zij hun verplichtingen nauwgezet naleven.
4.6. Gelet op de ernst van het gepleegde plichtsverzuim en het in rechtsoverweging 4.5 overwogene acht de Raad de opgelegde straf van disciplinair ontslag niet onevenredig.
5. De aangevallen uitspraak moet zoals in rechtsoverweging 4.2 is overwogen worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Raad het door betrokkene tegen het besluit van 21 maart 2006 ingestelde beroep ongegrond verklaren. Het ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen besluit van 20 november 2007 moet op de voet van artikel 6:19 van Pro de Awb geacht worden onderdeel van dit geding uit te maken. Door de vernietiging van die uitspraak komt de grondslag aan dit besluit te ontvallen zodat ook dit besluit moet worden vernietigd.
6. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb inzake vergoeding van proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 21 maart 2006 ongegrond;
Vernietigt het besluit van 20 november 2007.
Deze uitspraak is gedaan door K. Zeilemaker als voorzitter en M.C. Bruning en K.J. Kraan als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van K. Moaddine als griffier, uitgesproken in het openbaar op 26 februari 2009.
(get.) K. Zeilemaker.
(get.) K. Moaddine.
HD