Uitspraak
07/5228 AW, 07/5229 AW en 07/5230 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellant], (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van rechtbank Amsterdam van 17 juli 2007, 06/1527, 06/1528 en 06/4534 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: college)
Datum uitspraak: 30 juli 2009
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. R.A. Rhodes, advocaat te Amsterdam, hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2009. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Rhodes. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.A. Boes-Kouwenoord, en mr. I.M. de Waard, beiden werkzaam bij de gemeente Amsterdam.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Appellant was sedert 1985 in dienst van de gemeente Amsterdam, laatstelijk als medewerker bij de afdeling Klachten & Bezwaar van de toenmalige Sociale Dienst te Amsterdam. In 1997 heeft hij zijn toenmalige leidinggevende ervan op de hoogte gesteld dat hij nevenwerkzaamheden verrichtte als zelfstandig fiscaal en financieel adviseur. Hij heeft daarbij aangegeven dat die activiteiten niet strijdig zijn met zijn werkzaamheden bij de dienst. Per 1 januari 2001 staat het bedrijf [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf]) op zijn naam. Appellant heeft de omvang van het aantal door hem bij de gemeente gewerkte uren in de loop der tijd teruggebracht en werkt sedert 1 mei 2003 18 uur per week.
1.2. Op 26 maart 2004 heeft een collega van appellant geconstateerd dat appellant als financieel adviseur was opgetreden voor iemand die in verband met een uitkering in het kader van de Wet inkomensvoorziening kunstenaars (Wik) een bezwaarschrift had ingediend. Naar aanleiding daarvan heeft de coördinator integriteit een onderzoek ingesteld en geadviseerd dat appellant (opnieuw) toestemming dient te vragen en dat die onder zeer stringente voorwaarden kan worden verleend, waaronder de voorwaarde dat de dienstverlening zich niet uitstrekt tot personen die een uitkering van de Sociale Dienst hebben of in de toekomst zullen krijgen. Appellant heeft hierna bij brief van 29 april 2004 toestemming gevraagd, maar daarbij te kennen gegeven dat een beperking als aangegeven voor hem niet aanvaardbaar is, omdat die zijn werkzaamheden zou ondergraven.
Hierna heeft het Concern Hoofd Juridische Zaken opdracht gegeven aan de Commissie Onderzoek Eigen Personeel (hierna: COEP) om een onderzoek in te stellen naar de nevenactiviteiten van appellant. In dat verband is appellant ook gehoord. Op 29 november 2004 is door de COEP een rapport uitgebracht (hierna: COEP-rapport), waarop appellant in februari 2005 heeft gereageerd. In een onderhoud is hem toen te verstaan gegeven dat hij zijn nevenwerkzaamheden zou moeten beëindigen. Een en ander leidde uiteindelijk tot een besluit van 27 juli 2005, waarbij vanaf 1 oktober 2005 niet langer toestemming werd verleend voor het uitvoeren van werkzaamheden voor [naam bedrijf]. Appellant heeft daartegen bezwaar gemaakt.
1.3. Op de eerste werkdag van appellant na 1 oktober 2005, donderdag 6 oktober 2005, heeft de leidinggevende van appellant hem gevraagd of hij zijn nevenactiviteiten had beëindigd dan wel verminderd. Appellant heeft daarop geantwoord dat hij niet van plan was om de nevenactiviteiten te beëindigen. Het college heeft daaruit geconcludeerd dat appellant welbewust weigert uitvoering te geven aan de dienstopdracht om vanaf 1 oktober 2005 te stoppen met de nevenactiviteiten. Omdat het college overwoog appellant een zware disciplinaire straf op te leggen, besloot het college, onder verwijzing naar artikel 912 van Pro het Ambtenarenreglement Amsterdam (ARA), appellant met onmiddellijke ingang te schorsen, met behoud van bezoldiging. Appellant heeft daartegen bezwaar gemaakt.
1.4. Appellant is bij zijn standpunt gebleven dat hij de nevenactiviteiten wel kan uitvoeren en heeft deze niet beëindigd. Het college heeft dit aangemerkt als zeer ernstig plichtsverzuim. Om die reden is appellant bij besluit van 30 januari 2006, onder verwijzing naar artikel 1003, eerste lid, onder f, van het ARA, de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk strafontslag opgelegd, ingaande per 1 februari 2006. Appellant heeft ook daartegen bezwaar gemaakt.
2.1. Bij een eerste besluit van 2 februari 2006 heeft het college het bezwaar van appellant tegen het besluit van 27 juli 2005 ongegrond verklaard. Het college heeft derhalve het besluit gehandhaafd om geen toestemming te verlenen voor de door appellant verrichte nevenactiviteiten. Allereerst heeft het college daartoe overwogen dat een - niet ondertekende - brief van 5 juli 2004, waarin aan appellant de gevraagde toestemming werd verleend, geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Zo dit wel een besluit zou zijn, dan nog acht het college dat irrelevant, nu immers de toestemming per 1 oktober 2005 is ingetrokken. Het college stelt zich vervolgens op het standpunt dat twee weigeringsgronden van toepassing zijn, te weten het risico van belangenverstrengeling en het risico voor onduidelijkheden over de hoedanigheid van appellant bij zijn optreden naar buiten.
2.2. Bij een tweede besluit van 2 februari 2006 heeft het college het bezwaar tegen het schorsingsbesluit van 6 oktober 2006 ongegrond verklaard. Onder verwijzing naar hetgeen werd overwogen ten aanzien van de toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden, heeft het college vastgesteld dat appellant op het moment waarop hij werd geschorst, niet over een toestemming beschikte om nevenwerkzaamheden te verrichten. Voorts is vastgesteld dat appellant welbewust weigert om uitvoering te geven aan de dienstopdracht van 1 oktober 2005. Daarbij werd het belang van appellant ondergeschikt geacht aan dat van het college.
2.3. Bij besluit van 27 juli 2006 heeft het college ook het bezwaar van appellant tegen het ontslag ongegrond verklaard. Daartoe is overwogen dat appellant er vanaf februari 2005 van op de hoogte was dat zijn leidinggevende zich niet kon vinden in diens nevenactiviteiten. Appellant heeft volgens het college aan de aan hem gegeven opdrachten geen gevolg gegeven. Daarop is in eerste instantie gereageerd met een schriftelijke - in rechte niet aangevochten - berisping en een schorsing. Ondanks die rechtspositionele maatregelen heeft appellant volgens het college volhard in zijn weigering zijn nevenactiviteiten te staken. Dat betekent naar de mening van het college dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim, waarbij het college niet is gebleken dat dit plichtsverzuim appellant niet volledig zou kunnen worden toegerekend. Het college was verder van mening dat de zwaarste disciplinaire maatregel hier niet disproportioneel was.
3. Appellant heeft beroep ingesteld tegen de besluiten van 2 februari 2006 en 27 juli 2006. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank die beroepen ongegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank, kort gezegd, het standpunt van het college onderschreven.
4. De Raad overweegt als volgt.
4.1.1. Appellant heeft gronden aangevoerd tegen de wijze waarop het college de behandeling van bezwaarschriften heeft ingericht. Daarbij maakt appellant er bezwaar tegen dat zijn voormalig leidinggevende, mr. drs. J.T. S., lid was van de bezwaaradviescommissie DWI van de gemeente Amsterdam. De Raad ziet in het onderhavige geval noch in de bepalingen van Hoofdstuk 7, afdeling 7.2, van de Awb, noch in de artikelen 2:4 en 3:2 van de Awb beletselen voor het lidmaatschap van de bezwaaradviescommissie van de voormalig leidinggevende van appellant. De Raad wijst er daarbij op dat appellant ook niet heeft aangegeven op welke wijze hij door dat lidmaatschap van S. bij de behandeling van zijn bezwaar is geschaad of benadeeld, temeer niet nu appellant zelf heeft benadrukt dat hij in 1997 van S. toestemming heeft verkregen voor zijn nevenactiviteiten. Dat het advies van de bezwaaradviescommissie onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen is de Raad niet gebleken. De Raad overweegt verder dat uit artikel 7:13, derde lid, van de Awb volgt, dat S. niet bij het horen aanwezig behoefde te zijn, maar wel zijn inbreng kon hebben in de beraadslagingen ten aanzien van het uit te brengen advies. Ook daarin is derhalve geen beletsel gelegen tegen de gang van zaken bij de behandeling van het bezwaar van appellant. Tenslotte is het de Raad niet gebleken dat appellant in het kader van de behandeling van de bezwaarschriften bepaalde onderwerpen niet aan de orde heeft kunnen stellen.
4.1.2. Appellant stelt zich op het standpunt dat het college geen onderzoek kon instellen omdat er geen vermoeden van plichtsverzuim bestond. De Raad is allereerst van oordeel dat de constatering op 26 maart 2004 dat appellant als financieel adviseur optrad van een cliënte van de Sociale Dienst die een bezwaarschrift aangaande een Wik-uitkering had ingediend, gevoegd bij diens stelling in zijn brief van 29 april 2004 dat wenselijk geachte beperkingen in die nevenactiviteiten zijn bedrijfsvoering zouden aantasten, een voldoende aanleiding vormde om een nader (COEP-)onderzoek naar aard en omvang van zijn nevenactiviteiten te starten.
Aangaande het onderzoek zelf is de Raad van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat dit op een onvoldoende of onvoldoende zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. De Raad ziet, mede gelet op hetgeen hierna onder 4.1.3 wordt overwogen, geen aanleiding om te oordelen dat het college de uitkomsten van dat onderzoek niet aan de bestreden besluiten ten grondslag kon leggen.
4.1.3. Appellant is voorts van mening dat het college zich zonder enig recht toegang heeft verschaft tot zijn computer. De Raad overweegt met betrekking tot het onderzoek van de computer en de e-mailbox van appellant dat het college daarmee op zichzelf een inbreuk heeft gemaakt op de privacy van appellant, die zich ook uitstrekt over de werkplek. De opgeslagen gegevens zijn aan te merken als persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). In de Wbp is de verwerking van persoonsgegevens geregeld, waaronder wordt verstaan: elke handeling of het geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, (…), raadplegen, gebruiken, (…) van gegevens betreffende een identificeerbare natuurlijke persoon, op geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde wijze. In artikel 8, aanhef en onder f, van de Wbp is bepaald dat persoonsgegevens mogen worden verwerkt indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van appellant, in bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer prevaleert. Nu de integriteit van de Sociale Dienst in het geding was en reeds was vastgesteld dat appellant in ieder geval was betrokken bij een bezwaarschrift dat werd behandeld bij de afdeling waar hij werkzaam was, en hij had verklaard dat een beperking van dergelijke activiteiten zijn bedrijfsvoering zou aantasten, was er voor het college voldoende aanleiding om de computer en e-mailbox van appellant in te zien. De opdracht voor dat onderzoek is uitgegaan van de hoogste leidinggevende van appellant. Het is de Raad voorts niet gebleken dat het college bij zijn onderzoek verder is gegaan dan noodzakelijk.
Nu dit onderzoek is gebleven binnen de grenzen van de Wbp konden de uitkomsten daarvan ten grondslag worden gelegd aan de verdere besluitvorming.
4.1.4. Met het college en de rechtbank is de Raad van oordeel dat de niet ondertekende brief van 5 juli 2004 geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De Raad acht de verklaring dat het hier gaat om een ambtelijk niet geaccordeerd concept voor een besluit en dat het derhalve niet was gericht op rechtsgevolg overtuigend. In het licht van het tijdsverloop en de gang van zaken ligt dat ook in de rede nu aanvankelijk door een coördinator integriteit van de Sociale Dienst het standpunt werd ingenomen dat appellant, onder voorwaarden, toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden kon worden verstrekt.
Het verstrekken van een toestemming per 5 juli 2004 zou ook niet consistent zijn met het kort nadien in opdracht van het Concern Hoofd Juridische Zaken - die de brief zou moeten ondertekenen - gestarte onderzoek en de opdracht aan de afdeling Automatisering om de e-mailbox van appellant ten behoeve van dat onderzoek aan te leveren.
4.2. De nevenwerkzaamheden
4.2.1. Ingevolge artikel 805, eerste lid, van het ARA is het de ambtenaar niet toegestaan zonder toestemming nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor de juiste vervulling van zijn betrekking in het geding kan komen dan wel waardoor de belangen van de gemeente kunnen worden geschaad, voor zover deze in verband staan met de functievervulling. In artikel 1, aanhef en onder a en f, van het Besluit Nevenwerkzaamheden is, voor zover hier van belang, vervolgens bepaald dat toestemming voor het verrichten of gaan verrichten van nevenwerkzaamheden wordt geweigerd, indien die nevenwerkzaamheden, bezien in relatie tot de betrekking van de ambtenaar, een onaanvaardbaar risico betekenen met betrekking tot de aspecten belangenverstrengeling en onduidelijkheid over de hoedanigheid van de betrokkene in zijn optreden naar derden.
4.2.2. Uit het COEP-rapport blijkt onder meer dat appellant in 2003 en 2004 per e-mail rekeningoverzichten, facturenlijsten en researchverslagen vanaf zijn huisadres naar zijn werkplek heeft gestuurd en omgekeerd en dat hij in de opmaak van de brieven van zijn bedrijf de huisstijl van de Sociale Dienst volgt. Verder heeft hij voor de uitvoering van een aantal werkzaamheden van zijn bedrijf gebruik gemaakt van de computer van de Sociale Dienst. Voorts heeft hij gecorrespondeerd met de Sociale Dienst over een bezwaarschrift van een cliënt van zijn bedrijf. Van het op het werk bijgehouden klantenbestand van [naam bedrijf] in 2003 werden 21 ondernemingen gedreven door personen die geregistreerd staan onder een administratienummer bij de Sociale Dienst. Voorts voert appellant de administratie voor diverse bedrijven die illegalen in dienst hebben en behartigt hij de belangen van die bedrijven bij de belastingdienst. Appellant heeft zelf verklaard dat zes van zijn cliënten banden hebben met de Sociale Dienst en dat één van zijn cliënten bezig is met een procedure tegen de Sociale Dienst. Appellant heeft de naar voren gekomen feiten ook niet zozeer bestreden, als wel benadrukt dat deze anders dienen te worden gewaardeerd dan door het college is gedaan. De Raad is echter met het college van oordeel dat, gelet op onder meer deze gegevens, de nevenwerkzaamheden van appellant een onaanvaardbaar risico vormen in verband met het gevaar voor belangenverstrengeling en onduidelijkheid over de hoedanigheid van appellant in zijn optreden naar derden. Nadrukkelijk blijkt dit uit de gang van zaken en de opstelling van appellant rond het bezwaarschrift aangaande de aanvraag om een Wik-uitkering door een cliënt van [naam bedrijf]. Daarbij komt dat appellant toegang heeft tot alle systemen van de Sociale Dienst. De Raad is dan ook van oordeel dat het college de gevraagde toestemming heeft kunnen weigeren.
Nu appellant in 1997 bij de melding van zijn nevenwerkzaamheden heeft aangegeven dat zijn nevenwerkzaamheden niet strijdig zijn met zijn werk bij de Sociale Dienst, kan een toen verleende toestemming niet in de weg staan aan de bevoegdheid van het college om (verdere) toestemming te weigeren, indien inmiddels voor het college voldoende is komen vast te staan dat die werkzaamheden wel een onaanvaardbaar risico opleveren.
Het college heeft er wat dat betreft nog op gewezen dat de visie op integriteit in relatie tot dergelijke activiteiten in de loop der tijd is aangescherpt. De Raad is tenslotte van oordeel dat het college appellant ook een voldoende ruime termijn heeft gegund om in te spelen op de verandering van de omstandigheden.
4.3. De schorsing
4.3.1. Uit hetgeen hiervoor onder 4.2.1 en 4.2.2 werd overwogen volgt, dat het college de toestemming om nevenwerkzaamheden te verrichten kon weigeren omdat er een onaanvaardbaar risico voor belangenverstrengeling en onduidelijkheid over de hoedanigheid van appellant in zijn optreden naar derden kon bestaan. Appellant heeft ondanks de duidelijke opdracht van het college na 1 oktober 2005 volhard in zijn standpunt en heeft zijn nevenactiviteiten niet beëindigd. Dat bracht mee dat het college, gelet op de artikelen 911 in samenhang met 912 van het ARA, bevoegd was om appellant met behoud van bezoldiging te schorsen. Voorts kan niet worden gezegd dat het college niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid.
4.4. Het ontslag
4.4.1. Zoals hiervoor werd vastgesteld en overwogen vormden de nevenwerkzaamheden van appellant een onaanvaardbaar risico voor het college. Dat standpunt was appellant bekend. De hardnekkige weigering van appellant om die nevenwerkzaamheden te beëindigen brengt derhalve mee dat sprake was van ernstig plichtsverzuim. Het college was derhalve bevoegd appellant disciplinair te straffen. Gelet op de aard van het plichtsverzuim en appellants volharding daarin en op het door appellant in het leven geroepen risico, is de Raad van oordeel dat de opgelegde straf van ontslag niet onevenredig is.
4.5. Het hoger beroep slaagt niet. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking. Voor een proceskostenveroordeling op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb ziet de Raad geen aanleiding.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en H.G. Rottier en A.A.M. Mollee als leden, in tegenwoordigheid van M. Lammerse als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 30 juli 2009.
(get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
(get.) M. Lammerse.
HD