Uitspraak
08/3957 WAZ
Centrale Raad van Beroep
Enkelvoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Appellant], wonende te [woonplaats] (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 15 mei 2008, 07/4110
(hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
(hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 18 december 2009
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft [naam], accountant-administratieconsulent te Ede, hoger beroep ingesteld. Als opvolgend gemachtigde heeft mr. C.J. Driessen, advocaat te Beers, bij brief van 7 oktober 2008 de gronden aangevoerd, voorzien van diverse, deels medische, bijlagen.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Daarbij is overgelegd een rapport van 17 november 2008 van bezwaarverzekeringsarts S. Gommers.
Het Uwv heeft, desgevraagd door de Raad, stukken uit de bezwaarprocedure overgelegd.
De meervoudige kamer heeft de zaak verwezen naar de enkelvoudige kamer.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2009. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Driessen, voornoemd. Het Uwv was vertegenwoordigd door mr. W.J. Belder.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Appellant is vanaf 1981 zelfstandig ondernemer in het varkensbedrijf onder de naam Maatschap [naam maatschap], tezamen met zijn broers. Daarnaast en vanaf 1 juli 1998 was appellant enig aandeelhouder in [naam B.B.]. Deze holding heeft als werkmaatschappijen [Werkmaatschappij B.V] en [werkmaatschappij B.V. 2] In verband met een verkeersongeval en (daardoor veroorzaakte) whiplashklachten is appellant met ingang van 7 januari 2004 ziekgemeld.
1.2. Bij brief van 29 maart 2005 is door accountant [naam] een aanvraagformulier Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) bij het Uwv ingediend. Op dit formulier is een opgave gedaan van de werkzaamheden die appellant verrichtte, het aantal uren per week en de verdiensten voor en na het begin van de arbeidsongeschiktheid.
1.3. Op 28 juni 2005 heeft verzekeringsarts F. Malyar een medisch onderzoek verricht, waarna deze arts een functionele mogelijkheden lijst (FML) heeft opgesteld. Vervolgens heeft arbeidsdeskundige J.W.C. Brouwer een arbeidskundig onderzoek verricht en geconcludeerd dat appellant voor het eigen werk ongeschikt moet worden geacht in verband met de in de FML opgenomen beperkingen ter zake het duwen/trekken en tillen/dragen. Wel werd appellant geschikt geacht voor het vervullen van een aantal theoretische functies, aan de hand waarvan de mate van arbeidsongeschiktheid werd bepaald op minder dan 25%. Appellant verrichtte ook nog werkzaamheden in het eigen bedrijf waarbij de inkomsten niet leidden tot een lagere arbeidsongeschiktheidsklasse. Het Uwv heeft in het verlengde van het rapport van 30 november 2005 van arbeidsdeskundige Brouwer bij besluit van 2 december 2005 uitkering krachtens de WAZ geweigerd op de grond dat appellant per 5 januari 2005 minder dan 25% arbeidsongeschikt wordt geacht.
1.4. In bezwaar heeft bezwaarverzekeringsarts Gommers dossierstudie verricht en de in bezwaar overgelegde informatie afkomstig van de huisarts, controlerend arts R. Delicaat, neuropsycholoog M.A.O. de Bijl en neurologen dr. H.J.J.A. Bernsen, dr. W.I.M. Verhagen en E.F.J. Poels beoordeeld. Op basis van deze informatie heeft Gommers in zijn rapport van 15 mei 2006 appellant op een aantal items van de FML meer of ernstiger beperkt geacht. Aan de hand van deze nieuwe FML heeft bezwaararbeidskundige F. van den Berg op 18 mei 2006 andere naar het oordeel van het Uwv passende functies geduid, waarbij het verlies aan verdienvermogen minder dan 25% bleef.
1.5. Bij besluit op bezwaar van 18 mei 2006 is het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
1.6. Bij uitspraak van 23 april 2007, AWB 06/3500, heeft de rechtbank Arnhem het tegen het besluit van 18 mei 2006 ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het Uwv in strijd met artikel 7:3, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft afgezien van het horen. Tevens heeft de rechtbank gewezen op de uitspraken van 2 maart 2007 van deze Raad (LJN AZ9760 en AZ9762) over de maximering van de maatmanomvang.
1.7. Op 18 juni 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden in aanwezigheid van de bezwaarverzekeringsarts Gommers en bezwaararbeidsdeskundige Van den Berg.
1.8. Bezwaarverzekeringsarts Gommers heeft appellant na de hoorzitting (lichamelijk) onderzocht en op 18 juni 2007 gerapporteerd dat er geen medische reden was af te wijken van het belastbaarheidsoordeel van 15 mei 2006.
1.9. Bezwaararbeidsdeskundige Van den Berg heeft het op haar verzoek door accountant [naam] ingezonden jaarverslag 2004 van de holding, loonstroken en loonstaten van de holding, loonstroken van het loon- en grondwerkersbedrijf en jaarstukken van 2004 en 2005 van de maatschap beoordeeld en op 30 juli 2007 gerapporteerd. Zij heeft daarbij, uitgaande van een maatmanomvang van 60 uur per week en de eerder geduide functies het verlies aan verdiencapaciteit berekend op 57% (arbeidsongeschiktheidsklasse 55-65%). Om reden dat appellant ten tijde hier van belang nog werkte in zijn bedrijf en hem in de maand waarin het einde van de wachttijd werd bereikt een ongewijzigd loon van € 3800,- werd betaald, heeft deze bezwaararbeidsdeskundige op basis van een praktische schatting geconcludeerd dat er geen verlies aan verdiencapaciteit was.
2. Bij besluit op bezwaar van 23 augustus 2007 (hierna: bestreden besluit) is het bezwaar, onder verbetering van de motivering, wederom ongegrond verklaard.
3.1. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat er geen grieven zijn aangevoerd tegen de medische grondslag van het bestreden besluit. Nu de rechtbank ook anderszins geen gronden aanwezig achtte om aan die medische grondslag te twijfelen, heeft zij geconcludeerd dat het bestreden besluit op een juiste medische grondslag berust.
3.2. De rechtbank heeft vervolgens geconstateerd dat ook de theoretische schatting per 5 januari 2005, die leidt tot indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse 55 tot 65%, in beroep niet bestreden was.
3.3. Met betrekking tot de berekening van het loonverlies aan de hand van de daadwerkelijke verdiensten, hetgeen leidde tot indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse minder dan 25%, heeft de rechtbank gewezen op het bepaalde in artikel 9, aanhef en sub h, van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten, waaruit volgt dat bij de bepaling van hetgeen de betrokkene nog met arbeid kan verdienen wordt uitgegaan van de arbeid die feitelijk wordt verricht, mits dit leidt tot een lagere mate van arbeidsongeschiktheid.
3.4. De rechtbank heeft geoordeeld dat het Uwv terecht is uitgegaan van een loon in januari 2005 van € 3800,- bij de vaststelling van hetgeen feitelijk door appellant op de datum in geding als inkomsten uit arbeid werd genoten. Dit bedrag is bij de aanvraag (namens appellant) opgegeven en bij de hoorzitting desgevraagd herhaald. Door appellant zijn onvoldoende concrete, verifieerbare gegevens omtrent zijn inkomsten in januari 2005 overgelegd. Zo ontbreken de jaarstukken over 2005. De belastingaangifte, de voorlopige belastingaanslag en de uitdraai van de loonstrook over januari 2005 dateren allen van 2007. Ook heeft de rechtbank geen aanleiding gezien te oordelen dat het ontvangen loon in redelijkheid geen afspiegeling kon zijn van appellants resterende verdiencapaciteit. De dienaangaande door appellant aangevoerde stelling dat zijn broers zich al vanaf begin 2004 kostenloos hebben ingezet voor zijn bedrijf is niet met verklaringen onderbouwd. Appellants beloning is in ieder geval het eerste jaar na het intreden van ziekte of gebrek en het daardoor optreden van functionele beperkingen, tot en met januari 2005, ongewijzigd gebleven. Niet valt in te zien waarom appellant in februari 2005 niet meer tot het verdienen van een dergelijk loon in staat zou zijn, aldus de rechtbank.
4. In hoger beroep zijn medische en arbeidskundige grieven aangevoerd. Daarbij is verwezen naar een nader neuropsychologisch rapport van 15 augustus 2007 van De Bijl, de eerder in bezwaar ingediende medische informatie, een letselschade-advies van 4 november 2004 van de arts dr. J.A.M. Callewaert en een brief van 8 mei 2006 van J.P.J. Hansen, orthomanueel geneeskundige.
4.1. Ter zitting van de Raad is door appellant gewezen op het grote verschil in de door hem uitgevoerde werkzaamheden voor en na de datum in geding en dat appellant er alles aan gedaan heeft om het bedrijf draaiende te houden. Zijn broers staan hem bij. De boekhouder heeft zich wat betreft de opgave van het loon een maand vergist, aldus appellant.
5. De Raad overweegt als volgt.
5.1. Nu niet in geschil is dat de werkzaamheden die appellant ten tijde hier van belang verrichtte, medisch passende werkzaamheden zijn, en het Uwv van mening is dat appellant met de inkomsten uit die passende werkzaamheden geen verlies aan verdiencapaciteit had, zodat de mate van arbeidsongeschiktheid per 5 januari 2005 minder dan 25% bedraagt, ziet de Raad aanleiding allereerst de vraag te beantwoorden of deze zogenoemde praktische schatting, gelet op de arbeidskundige grieven, in stand kan blijven.
5.2. Daarbij stelt de Raad voorop dat een directeur-grootaandeelhouder, uit de aard van zijn positie in het bedrijf, zelf de hoogte van zijn inkomsten kan vaststellen. Zulks blijkt ook uit de in eerste aanleg overgelegde ‘arbeidsovereenkomst’ van 30 november 1998 van [naam B.V.]. en appellant. Daarin is in artikel 4 onder Pro andere bepaald dat na 52 weken arbeidsongeschiktheid de werkgever 70% van het netto loonbedrag zal doorbetalen.
5.3. Bij de aanvraag van 29 maart 2005 om WAZ-uitkering is aangegeven dat appellants salaris tot eind januari 2005 op zijn oude niveau € 3800,- is gebleven en dat vanaf februari 2005 het salaris is verlaagd naar 70%, mede omdat de onderneming het oude salaris niet meer kon betalen. Desgevraagd is op de hoorzitting van 18 juni 2007 namens appellant verklaard dat hij met ingang van februari 2005 70% van zijn salaris is gaan ontvangen.
5.4. Bezwaararbeidsdeskundige Van den Berg heeft in haar rapportage van 30 juli 2007 opgemerkt dat appellant onduidelijkheid liet bestaan zowel omtrent het aantal uren dat hij werkte, als omtrent de verschillende werkzaamheden die hij verrichtte en de loongegevens. De gevraagde loonstrook over januari 2005 is niet overgelegd.
5.5. Ook in hoger beroep zijn de door de rechtbank gememoreerde mogelijke bewijsstukken niet overgelegd. Wel is een loonstrook over de maand januari 2005, met als printdatum 1 oktober 2007, ingediend. Uit deze loonstrook komt naar voren dat over de maand januari 2005 € 2660,- aan salaris zou zijn betaald. Destijds is, zo is in de brief van 12 november 2007 aan de rechtbank verklaard, geen loonstrook over januari 2005 opgemaakt.
5.6. Voor de Raad is niet komen vast te staan dat het bedrag van € 3800,- in januari 2005 niet ook daadwerkelijk is betaald. Er zijn geen afschriften van het kasboek van de holding of van de bankrekening van appellant overgelegd. Daarnaast is de Raad niet gebleken dat het salaris ad € 3800,- niet representatief zou zijn voor de door appellant bij einde wachttijd op fulltime basis verrichte werkzaamheden of dat appellant anderszins niet in staat zou zijn dit loon niet duurzaam te verdienen. Niet valt in te zien dat een loon van
€ 3800,- niet, en een loon van € 2660,- wel een reële afspiegeling zou zijn van appellants verdiencapaciteit ten tijde hier van belang.
5.7. Juist omdat appellant als directeur-grootaandeelhouder geacht moet worden zijn eigen salaris te kunnen bepalen ziet de Raad onvoldoende aanleiding om de bepalingen uit de arbeidsovereenkomst van appellant met de holding bepalend te laten zijn voor het antwoord op de vraag naar de hoogte van verdiensten bij einde wachttijd, in weerwil van wat over die betaling feitelijk is komen vast te staan.
5.8. Gelet op het vorenoverwogene ziet de Raad geen aanleiding om de schatting per
5 januari 2005 door het Uwv aan de hand van de bij zijn aanvraag om een WAZ-uitkering en ter hoorzitting bevestigde opgave van appellant voor onjuist te houden. Dat betekent dat de Raad de grieven gericht tegen de door het Uwv vastgestelde medische beperkingen buiten beschouwing kan laten.
5.9. Gelet op het overwogene in 5.8 slaagt het hoger beroep niet en moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd.
6. De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door C.W.J. Schoor, in tegenwoordigheid van T.J. van der Torn als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 december 2009.
(get.) C.W.J. Schoor.
(get.) T.J. van der Torn.
KR