Uitspraak
08/2865 AW en 08/5700 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 3 april 2008, 07/3968 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
[betrokkene], (hierna: betrokkene)
en
appellant
Datum uitspraak: 10 december 2009
I. PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 26 mei 2008 een nieuw besluit op bezwaar genomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 september 2009. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.S. van Loon, advocaat te ’s-Hertogenbosch, en P.C.W. van Oers en mr. R.J. Kroezen, beiden werkzaam bij de gemeente Breda. Betrokkene is, daartoe opgeroepen, verschenen, bijgestaan door
mr. S.A.R.C.W. Munsters, advocaat te Breda.
II. OVERWEGINGEN
1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.
1.1. Betrokkene was laatstelijk aangesteld als [naam functie] van de afdeling [naam afdeling]. Na een ziekmelding ingaande 10 oktober 2005 heeft de bedrijfsarts op 21 april 2006 geconcludeerd dat betrokkene niet meer geschikt is voor zijn eigen werk en dat het eigen werk niet kon worden aangepast. De bedrijfsarts heeft een beperkingenlijst opgemaakt en achtte de prognose voor hervatting in passend werk, na herstel van op dat moment aanwezige luchtwegproblemen, goed.
Aan betrokkene zijn vervolgens verschillende werkzaamheden bij de gemeente aangeboden, die geen van alle tot werkhervatting hebben geleid. Bij brief van 2 januari 2007 is betrokkene gewezen op zijn ernstig tekortschietende houding met betrekking tot zijn re-integratie en op zijn verplichting een actieve bijdrage te leveren aan de re-integratie. Vanwege het ontbreken van verdere mogelijkheden binnen de gemeente is besloten de re-integratie te richten op externe werkmogelijkheden. De re-integratie van betrokkene is vervolgens ondergebracht bij Usg restart, waar betrokkene op 12 januari 2007 een intakegesprek heeft gehad. Een sollicitatie van betrokkene op 2 februari 2007 naar de functie van parkeergaragebeheerder bij Trigion heeft geen succes gehad omdat de werkgever betrokkene als kandidaat heeft afgewezen.
1.2. Na een daarop gericht voornemen heeft appellant betrokkene bij besluit van 25 april 2007 met ingang van 1 mei 2007 ontslag verleend wegens het zonder deugdelijke grond weigeren van passende arbeid zowel binnen als buiten de gemeente. Daarbij heeft appellant toepassing gegeven aan artikel 8:5a in verbinding met artikel 7:11, tweede lid, van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Bredase Uitwerkingsovereenkomst (CAR/BUWO). Bij het bestreden besluit van 7 augustus 2007 is het bezwaar tegen het ontslag ongegrond verklaard.
1.3. Bij de aangevallen uitspraak is het beroep van betrokkene gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en appellant opgedragen met inachtneming van die uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift. De rechtbank was onder meer van oordeel dat de mislukte sollicitatie bij Trigion niet aan het ontslag ten grondslag kon worden gelegd, omdat betrokkene dat werk niet had geweigerd maar de werkgever betrokkene had afgewezen. De rechtbank was niet gebleken dat betrokkene ten tijde van de aan hem bij de gemeente aangeboden werkzaamheden al hersteld was verklaard door de bedrijfsarts. Daarmee ontbrak naar het oordeel van de rechtbank de grond om betrokkene tegen te werpen dat hij werk had geweigerd. Van die aangeboden werkzaamheden kon de rechtbank bovendien niet vaststellen of sprake was van passende arbeid.
2. In hoger beroep heeft appellant aangevoerd dat betrokkene in ieder geval na 17 augustus 2006 - behoudens een korte ziekteperiode in december 2006 - weer arbeidsgeschikt was voor passend werk. Appellant heeft het standpunt ingenomen dat betrokkene op 6 november 2006 voor de werkzaamheden bij de afdeling Buitenruimte van de gemeente en tijdens de sollicitatie in februari 2007 voor die werkzaamheden geschikt was. Met betrekking tot het werk bij de afdeling Buitenruimte was het de bedoeling, dat aan de hand van de feitelijke arbeidsverrichting zou worden bezien, welke werkzaamheden voor betrokkene passend zouden zijn. Appellant is voorts van opvatting dat de rechtbank niet de bij artikel 8:5a van de CAR/BUWO behorende terughoudende toetsing heeft verricht en dat de rechtbank ten onrechte de gedragingen van betrokkene bij de sollicitatie naar de functie van parkeergaragebeheerder niet heeft gebracht onder de omschrijving van die bepaling. Ten slotte acht appellant onjuist dat de rechtbank de verantwoordelijkheid voor het welslagen van het re-integratietraject volledig bij appellant legt, terwijl betrokkene een obstructieve houding heeft aangenomen.
Betrokkene heeft ter zitting gemotiveerd verweer gevoerd.
3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, overweegt de Raad als volgt.
3.1. In het aanvullend hoger beroepschrift heeft appellant het oordeel van de rechtbank over de arbeidsongeschiktheid van betrokkene in het tijdvak gelegen vóór 17 augustus 2006 niet bestreden. Dit brengt mee dat aan de houding van betrokkene inzake de vóór die datum aan hem aangeboden werkzaamheden in dit hoger beroep geen betekenis meer toekomt.
3.2. De grief van appellant dat de rechtbank heeft miskend dat artikel 8:5a van de CAR/BUWO een discretionaire bevoegdheid behelst, treft geen doel. De rechtbank heeft met juistheid vol getoetst of de door appellant aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten hebben plaatsgevonden en of deze grondslag boden voor toepassing van deze bepaling.
3.3. De Raad kan appellant niet volgen in zijn opvatting dat betrokkene op 6 november 2006 arbeidsgeschikt was voor de werkzaamheden bij de afdeling Buitenruimte. De spreekuurrapportage van de bedrijfsarts van 3 november 2006 noemt de arbeidsongeschiktheid van betrokkene het gevolg van ziekte en/of gebrek en vermeldt dat betrokkene geen werk kan verrichten. Betrokkene heeft op 6 november 2006 een halve dag bij de afdeling Buitenruimte gewerkt en zich daarna ziek gemeld. Onder deze omstandigheden en nu niet gebleken is dat appellant de ziekmelding niet heeft aanvaard, ziet de Raad geen grond voor het oordeel dat betrokkene zonder deugdelijke grond geweigerd heeft passende arbeid bij de afdeling Buitenruimte te verrichten.
De Raad voegt hieraan toe dat appellant betrokkene niet (kort) na 6 november 2006 opnieuw heeft opgeroepen om zich bij deze afdeling te melden. Voorts maakt de spreekuurrapportage van de bedrijfsarts van 15 december 2006 melding van onder meer flinke beperkingen in de nekfunctionaliteit en acht de bedrijfsarts nog geen volledige re-integratie binnen of buiten de gemeente mogelijk.
Deze grief van appellant slaagt dus niet.
3.4.1. De vraag is vervolgens of betrokkene door zijn opstelling bij zijn sollicitatie naar de functie van parkeergaragebeheerder zonder deugdelijke grond zich niet heeft gehouden aan zijn verplichting om passende arbeid te verrichten waartoe appellant hem in de gelegenheid stelt als bedoeld in artikel 7:11, tweede lid, van de CAR/BUWO. Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden van parkeergaragebeheerder op zichzelf bezien passende werkzaamheden waren als bedoeld in artikel 7:11, tweede lid, in verbinding met artikel 7:1 van Pro de CAR/BUWO. Blijkens het door Trigion gemaakte en door betrokkene niet betwiste verslag van dat gesprek heeft betrokkene bij zijn sollicitatie in hoofdzaak melding gemaakt van zijn pijnklachten met bijbehorende slaapproblemen, zijn medicijngebruik, het probleem van wisselende werktijden in verband met de zorg voor zijn kind en zijn beperkte mogelijkheid om in het weekend te werken. De door Trigion gegeven motivering voor de afwijzing van betrokkene is gebaseerd op (gezondheidkundige) tekortkomingen en praktische beperkingen die betrokkene in het gesprek naar voren heeft gebracht.
3.4.2. De Raad is van oordeel dat appellant de in 3.4.1 gestelde vraag niet ten onrechte bevestigend heeft beantwoord. Betrokkene heeft aldus immers tijdens het sollicitatiegesprek bezwaren tegen en problemen bij het verrichten van de functie opgeworpen, waarvan hij kon verwachten dat deze zouden leiden tot een afwijzing van de sollicitatie. De Raad is voorts van oordeel dat betrokkene geen deugdelijke grond voor deze handelwijze heeft gegeven. Eventuele vragen over de mogelijkheid om de functie te vervullen, had betrokkene veeleer vooraf met de bedrijfsarts of de mobiliteitscoach van Usgrestart behoren te bespreken, zeker nu betrokkene kort tevoren met deze coach (in positieve zin) over deze functie had gesproken en deze geen twijfel had geuit over de haalbaarheid van deze functie. In aanmerking genomen de inspanningsverplichting van betrokkene om tot re-integratie te komen, lag het verder op zijn weg om met voortvarendheid een oplossing te zoeken voor het oppassen op zijn kind. Gelet op de spreekuurrapportage van de bedrijfsarts van 19 januari 2009 is de Raad ten slotte van een noodzaak om op voorhand medicijngebruik en eventuele slaapklachten naar voren te brengen, niet gebleken.
Aangezien appellant dus met juistheid heeft vastgesteld, dat betrokkene door zijn handelwijze bij deze sollicitatie zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 7:11, tweede lid, van de CAR/BUWO niet is nagekomen, slaagt het hoger beroep van appellant in zoverre.
3.5. Gezien dit oordeel van de Raad zal de Raad vervolgens de vraag beantwoorden, of deze schending van zijn verplichtingen door betrokkene voldoende is om het met toepassing van artikel 8:5a van de CAR/BUWO verleende ontslag in stand te laten.
3.5.1. De Raad merkt op dat de bepalingen van paragraaf 4 van hoofdstuk 7 van de CAR/UWO, die appellant heeft overgenomen in de CAR/BUWO een samenhangend geheel vormen, waarin de verplichtingen van het college en de verplichtingen van de ambtenaar worden opgesomd en waarin vervolgens de sancties zijn vermeld bij nalatigheid van de ambtenaar bij de onderscheidene verplichtingen. In dat verband schrijft artikel 7:14, tweede lid, aanhef en onder c, van de CAR/UWO voor dat de doorbetaling van de bezoldiging wordt gestaakt indien en voor zolang de ambtenaar weigert aangeboden passende arbeid te verrichten waartoe hij op grond van artikel 7:11, tweede lid, verplicht is.
Aldus bezien vormt artikel 8:5a, eerste lid, aanhef en onder b, van de CAR/UWO het sluitstuk als blijkt dat de sanctie van het staken van de bezoldiging onvoldoende is om de ambtenaar tot ander gedrag te bewegen. De Raad vindt voor deze opvatting steun in de toelichting van 15 oktober 2005 van het Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden, over wijzigingen in de CAR/UWO in verband met CAO-afspraken en de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, waarin ontslag op grond van artikel 8:5a van de CAR/UWO een ultieme sanctie wordt genoemd, gelijk aan de sanctie die sinds de inwerkingtreding van de Wet verbetering poortwachter in artikel 670b van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen.
3.5.2. De gedingstukken laten zien, dat bij geen van de in de periode april 2006 tot en met november 2006 aanvankelijk bij betrokkene vastgestelde nalatigheden de maatregel van stopzetting van de betaling van de bezoldiging is opgelegd. De uiteindelijk als eerste en enige met juistheid aan betrokkene verweten tekortkoming heeft plaatsgevonden in februari 2007. De Raad acht het niet in overeenstemming met de bedoeling van het samenhangende stelsel van bepalingen om dan terstond toepassing te geven aan artikel 8:5a van de CAR/BUWO. Dat appellant bewust heeft afgezien van de maatregel van stopzetting van de betaling van de bezoldiging vanwege financiële problemen van betrokkene en mogelijke doorwerking in de betaling van alimentatie, kan niet voor risico van betrokkene worden gebracht. Dat appellant betrokkene schriftelijk dringend heeft aangemaand om zich te houden aan zijn re-integratieverplichtingen is geen grond om een uitzondering te maken op het hiervoor geschetste stelsel, omdat van een schriftelijke aanmaning niet dezelfde waarschuwende kracht uitgaat als van een financiële maatregel.
3.6. Het vorenstaande brengt mee dat het bestreden besluit in rechte geen stand kan houden, zodat de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij het bestreden besluit vernietigd is, met verbetering van gronden bevestigd kan worden.
3.7. Betrokkene heeft tegen het onder I vermelde besluit van 26 mei 2008 geen grieven aangevoerd, zodat dit nadere besluit geen bespreking behoeft.
4. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding appellant op grond van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 322,- aan kosten van rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover in hoger beroep aangevochten;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 322,-.
Deze uitspraak is gedaan door H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en G.P.A.M Garvelink-Jonkers en T. van Peijpe als leden, in tegenwoordigheid van K. Moaddine als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 10 december 2009.
(get.) H.A.A.G. Vermeulen.
(get.) K. Moaddine.
HD
Q