Uitspraak
09/2072 ZW en 09/2074 ZW en 09/2075 ZW,
09/2130 ZW en 09/2131 ZW en 09/2132 ZW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op de hoger beroepen van:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv) en
[Betrokkene], wonende te [woonplaats] (hierna: betrokkene),
tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 maart 2009, 08/2603, 08/2611 en 08/2615 (hierna: aangevallen uitspraak),
in de gedingen tussen:
betrokkene
en
het Uwv.
Datum uitspraak: 15 juni 2011
I. PROCESVERLOOP
Het Uwv heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. M. Spek, advocaat te ’s-Gravenhage, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
De zaken zijn ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van 4 mei 2011. Betrokkene en het Uwv zijn niet verschenen.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Voor de in dit geding relevante feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat hier met het volgende.
1.2. Betrokkene heeft van 21 april 2006 tot 16 mei 2007 een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) ontvangen. Op basis van de resultaten van een tweetal afzonderlijke fraudeonderzoeken - neergelegd in de rapportages van 11 juni 2007 en
26 september 2007 - heeft het Uwv vastgesteld dat betrokkene in de weken 27 tot en met 36 (totaal 377 uur) heeft gewerkt bij [werkgever 1] te [vestigingsplaats] via [werkgever 2] en in de weken 45, 47, 48, 50 en 51 bij [werkgever 3].
1.3. Bij drie onderscheiden bestreden besluiten van 28 februari 2008 heeft het Uwv - beslissend op bezwaar -:
1. gehandhaafd de verlaging van de ZW-uitkering wegens verkregen inkomsten uit arbeid met ingang van 3 juli 2006 (bestreden besluit 1);
2. gegrond verklaard het bezwaar tegen de terugvordering wegens onverschuldigde betaling van betaalde ZW-uitkering over de periode van 3 juli 2006 tot en met 24 december 2006 en het bedrag van de terugvordering vastgesteld op
€ 2.220,25 (bestreden besluit 2);
3. gegrond verklaard het bezwaar tegen het besluit tot oplegging van de boete ingevolge artikel 45a, eerste lid, van de ZW in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 321,- (bestreden besluit 3).
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen de bestreden besluiten gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en het Uwv opgedragen nieuwe besluiten te nemen met in achtneming van hetgeen de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft overwogen.
In verband met het feit dat betrokkene heeft erkend dat hij in de weken 45, 47, 48, 50 en 51 bij [werkgever 3] heeft gewerkt en dat hij deze werkzaamheden niet heeft opgegeven, heeft de rechtbank geoordeeld dat het Uwv de ZW-uitkering ten aanzien van deze werkzaamheden terecht heeft verlaagd en de in dit verband teveel betaalde uitkering terecht heeft teruggevorderd. Ten aanzien van de weken 27 tot en met 36 was de rechtbank van oordeel dat de bestreden besluiten 1 en 2 onzorgvuldig tot stand gekomen waren omdat betrokkene blijkens de in het dossier aanwezige urenstaten op 21 en 22 augustus 2006 bij [werkgever 1] per dag negen uur en bij kwekerij Minida op diezelfde dagen zestien uren heeft gewerkt en het Uwv heeft nagelaten daar onderzoek naar te verrichten. De rechtbank was daarbij van oordeel dat de bewijslast van de verzwegen inkomsten bij het Uwv ligt. Voorts was de rechtbank van oordeel dat het Uwv in strijd met de door het Uwv in acht te nemen zorgvuldigheidseisen heeft gehandeld door gedeelten van de eigen verklaring van betrokkene in het frauderapport van 11 juni 2007 onleesbaar te maken.
In verband met de vernietiging van de bestreden besluiten 1 en 2 heeft de rechtbank bestreden besluit 3 eveneens vernietigd en het Uwv opgedragen een nieuw besluit te nemen, afhankelijk van de nieuw te nemen besluiten tot verlaging en terugvordering. De rechtbank heeft daarbij aangegeven dat het Uwv ten aanzien van de werkzaamheden bij [werkgever 3] in beginsel een boete zou moeten opleggen. De rechtbank was in dat verband niet gebleken dat er bij betrokkene, gelet op zijn medische situatie, sprake was van een verminderde verwijtbaarheid ter zake van het niet-opgeven van de werkzaamheden bij [werkgever 3]. De rechtbank heeft vervolgens ambtshalve overwogen dat het Uwv bij het nieuw te nemen boetebesluit zich ervan dient te vergewissen dat aan betrokkene bij de confrontaties op 6 juni 2007 en 20 september 2007 de cautie is gegeven.
Met betrekking tot het hoger beroep van het Uwv.
3. In hoger beroep heeft het Uwv de aangevallen uitspraak gemotiveerd betwist. Daarbij heeft het Uwv gewezen op het feit dat op 21 augustus 2006 het Westlands interventie team (hierna: WIT), in het kader van een groter fraude onderzoek bij tuinders, een inval bij [werkgever 1] heeft gedaan waarbij betrokkene werkend is aangetroffen, de identiteit van betrokkene is vastgesteld en een verklaring ter zake door betrokkene is getekend.
4.1. De Raad overweegt als volgt.
4.2. In geschil is uitsluitend de vraag of betrokkene in de weken 27 tot en met 36 van 2006 bij [werkgever 1] heeft gewerkt. De Raad is hieromtrent met het Uwv en anders dan de rechtbank van oordeel dat het Uwv voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkene in die periode werkzaam is geweest bij [werkgever 1]. Uit de in hoger beroep overgelegde stukken uit het fraudedossier van het WIT valt af te leiden dat betrokkene op 21 augustus 2006 bij [werkgever 1] is aangetroffen en dat hij daar blijkens zijn eigen verklaring vanaf 16 augustus 2006 heeft gewerkt, in de week van 21 augustus 2006 misschien 20 uur. De Raad stelt voorts vast dat [werkgever 1] blijkens het rapport van het fraudeonderzoek van 26 september 2007 betrokkene tijdens het gesprek met de rapporteur in het kader van het onderzoek werknemersfraude op 28 augustus 2007 aan de hand van een foto heeft herkend en heeft aangegeven dat betrokkene daar enkele weken heeft gewerkt. De in het dossier aanwezige originele urenstaten van [werkgever 1] laten voorts zien dat betrokkene daar in de weken 27 tot en met 36 werkzaam is geweest. De Raad acht het op grond hiervan voldoende aannemelijk dat betrokkene in de genoemde periode werkzaam is geweest bij [werkgever 1]. Gelet op het feit dat betrokkene geen melding heeft gedaan aan het Uwv van zijn werkzaamheden bij [werkgever 1] komt naar het oordeel van de Raad het risico met betrekking tot het bewijs omtrent de omvang van deze werkzaamheden bij betrokkene te liggen. Betrokkene heeft in dit verband geen verklaringen afgelegd die tot een andersluidend oordeel kunnen leiden. Het onleesbaar maken van een gedeelte van de eigen verklaring van betrokkene in het rapport van 11 juni 2007 acht de Raad hierbij minder relevant. De Raad acht daarbij van belang dat dit gedeelte van het onderzoek niet het werk bij [werkgever 1] betrof, het ook overigens niet tot resultaat heeft geleid omdat betrokkene niet was aangetroffen op de plek waar hij volgens de tipgever zou moeten werken en op basis van dit rapport alleen het werk bij [werkgever 3] - door betrokkene niet betwist - is vast komen te staan. Verder betrof de ene doorstreping een passage waaruit de identiteit van de tipgever zou kunnen blijken en de andere doorstreping de verklaring van betrokkene zelf waaruit blijkt dat hij op de hoogte is van de identiteit van de tipgever.
5. Gelet op hetgeen in 4.2 is overwogen slaagt het hoger beroep van het Uwv. Het Uwv heeft op goede gronden met ingang van 3 juli 2006 de ZW-uitkering van betrokkene verlaagd en is - nu de hoogte van het terug te vorderen bedrag niet wordt betwist - eveneens op goede gronden overgegaan tot terugvordering van het teveel betaalde bedrag aan ziekengeld over de periode 3 juli 2006 tot en met 24 december 2006. De aangevallen uitspraak komt derhalve voor vernietiging in aanmerking en de beroepen tegen de bestreden besluiten 1 en 2 dienen alsnog ongegrond te worden verklaard.
Met betrekking tot het hoger beroep van betrokkene.
6. Het hoger beroep van betrokkene richt zich tegen de aan hem opgelegde boete. Hij is van mening dat het hem in verband met zijn psychische klachten niet valt te verwijten dat hij de werkzaamheden bij [werkgever 3] niet heeft opgegeven. Verder stelt hij dat hij zich van een cautie niets kan herinneren.
6.1. De Raad overweegt in dit verband op de eerste plaats dat volgens jurisprudentie van de Raad, LJN AO6428, niet ambtshalve wordt getoetst of belanghebbende op het zwijgrecht is gewezen. Blijkens de gedingstukken heeft betrokkene in eerste aanleg niet aangevoerd dat procedurele waarborgen niet in acht zijn genomen door het bestuursorgaan. De Raad stelt dan ook vast dat de rechtbank op dit punt buiten de grenzen van het aan haar voorgelegde geschil is getreden en aldus het bepaalde in artikel 8:69 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in acht heeft genomen. De aangevallen uitspraak dient in zoverre ook om deze reden te worden vernietigd.
7.1. De Raad zal thans doende wat de rechtbank zou behoren te doen oordelen over het beroep tegen bestreden besluit 3.
7.2. Bij bestreden besluit 3 heeft het Uwv de oplegging van de boete gehandhaafd onder de overweging dat betrokkene het niet nakomen van de mededelingsverplichting volledig te verwijten valt. Gelet op het benadelingsbedrag van € 2.220,25 is de boete - uitgaande van 10% van het benadelingsbedrag en afgerond op een veelvoud van 11 - gesteld op een bedrag van € 231,-.
7.3. De Raad overweegt, nu dit punt in hoger beroep door betrokkene aan de orde is gesteld, op de eerste plaats dat het zwijgrecht, neergelegd in artikel 45b, eerste lid van de ZW, eerst van toepassing is indien het Uwv een handeling verricht waaraan de verzekerde in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat het Uwv aan hem een boete zal gaan opleggen. Ingevolge het tweede lid van artikel 45b van de ZW wordt de kennisgeving houdende het voornemen om aan de verzekerde de boete op te leggen aangemerkt als een handeling als bedoeld in het eerste lid van dit artikel.
7.4. Betrokkene is op 6 juni 2007 en 20 september 2007 naar aanleiding van een melding gehoord door de opsporingsambtenaar van het Uwv, het Uwv heeft betrokkene vervolgens op 2 november 2007 op de hoogte gesteld van het voornemen om een boete op te leggen. Het Uwv was dan ook niet gehouden betrokkene voorafgaand aan deze verhoren te wijzen op het zwijgrecht. De Raad wijst in dit verband ook op zijn jurisprudentie waarin is geoordeeld dat uit het stellen van vragen naar aanleiding van een signaal in redelijkheid nog geen voornemen tot boete oplegging kan worden afgeleid. (vgl LJN AF5524).
7.5. Met betrekking tot de opgelegde boete is de Raad van oordeel dat betrokkene geen medische onderbouwing heeft gegeven waarom hij niet in staat zou zijn geweest opgave te doen van zijn werkzaamheden bij [werkgever 3]. De Raad onderschrijft in dit verband het standpunt van de bezwaarverzekeringsarts verwoord in diens rapportage van
28 januari 2008. De Raad heeft geen aanleiding om met betrekking tot de werkzaamheden bij [werkgever 1] tot een ander oordeel te komen. Evenmin is de Raad gebleken van dringende redenen om van oplegging van de boete af te zien.
7.6. Met betrekking tot de hoogte van de boete overweegt de Raad voorts ambtshalve als volgt.
7.7. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete heeft het Uwv zich gebaseerd op artikel 2 van Pro het Boetebesluit sociale zekerheidswetten van 14 oktober 2000, Stb. 462 (hierna: Boetebesluit), zoals dit gewijzigd was bij Besluit van 5 december 2006, Stb. 674.
7.8. In de uitspraak van 1 maart 2000, LJN AA6848, heeft de Raad overwogen dat artikel 15, eerste lid derde volzin van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten meebrengt dat de rechter in het kader van het beroep tegen een besluit waarbij een bestuurlijke boete, zoals ook thans in geding, is opgelegd, moet bezien of dat besluit in overeenstemming is met een na het begaan van de overtreding totstandgekomen regeling waarbij is voorzien in een lichtere straf, hetgeen ook geldt indien de strafverlichting totstandgekomen is tijdens de beroepsprocedure bij de rechter.
7.9. Per 1 juli 2007 is in werking getreden het bij Besluit van 23 april 2007 gewijzigde Boetebesluit, Stb 2007, 161. Ingevolge artikel 2 van Pro dat Besluit wordt de boete vastgesteld op 10% van het benadelingsbedrag en afgerond op een veelvoud van € 10,-. Bij een benadelingsbedrag van € 2.220,25 dient de boete met toepassing van artikel 2, eerste en tweede lid van het vanaf 1 juli 2007 geldende Boetebesluit vastgesteld te worden op een bedrag van € 230,-. Nu niet is gebleken van omstandigheden als bedoeld in artikel 3 van Pro het Boetebesluit op grond waarvan aanleiding bestaat de met toepassing van artikel 2 berekende Pro boete te verhogen dan wel te verlagen, dient betrokkene een boete te worden opgelegd van € 230,-.
7.10. Nadien is het Boetebesluit nog gewijzigd bij Besluit van 20 oktober 2008, Stb 429. Hierbij is de hoogte van de op te leggen boete niet gewijzigd. Toepassing van het vanaf 1 juli 2007 geldende Boetebesluit leidt derhalve tot een lagere boete dan de boete die met toepassing van het tot 1 juli 2007 geldende Boetebesluit door het Uwv is opgelegd.
8. Gelet op hetgeen in 7.8 tot en met 7.10 is overwogen, komt het bestreden besluit 3 voor vernietiging in aanmerking. De Raad ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat betrokkene een boete wordt opgelegd van € 230,-.
9. De Raad ziet voorts aanleiding om het Uwv op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 322,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep.
10. Aangezien ter zake van het hoger beroep toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb de betaling van het bedrag van de proceskosten te geschieden aan de griffier van de Raad.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart de beroepen tegen de bestreden besluiten 1 en 2 ongegrond;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 3 gegrond;
Vernietigt bestreden besluit 3;
Bepaalt dat aan betrokkene een boete wordt opgelegd van € 230,-;
Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 322,- te betalen aan de griffier van de Raad;
Bepaalt dat het Uwv aan betrokkene vergoedt het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 110,-.
Deze uitspraak is gedaan door J. Riphagen als voorzitter en H. Bolt en A.A.H. Schifferstein als leden, in tegenwoordigheid van M.A. van Amerongen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2011.
(get.) J. Riphagen.
(get.) M.A. van Amerongen.
TM