Uitspraak
09/5106 WW, 10/6644 WW, 12/719 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 30 juli 2009, 08/143 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
Datum uitspraak: 18 juli 2012
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. G.H. Thasing, advocaat, hoger beroep ingesteld en nadere stukken ingezonden.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Op 9 september 2010 heeft het Uwv een nieuw besluit genomen. Appellant heeft daarop gereageerd.
Op verzoek van de Raad heeft het Uwv advies gevraagd aan de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP (BAC). Naar aanleiding van het advies van de BAC heeft het Uwv op 13 december 2011 een nieuw besluit genomen, waarop appellant heeft gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juni 2012. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Thasing. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.H.M.H. Swarts.
OVERWEGINGEN
1. Bij besluiten 14 september 2007 en 7 november 2007 heeft het Uwv de uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) van appellant herzien over de periode van 8 april 2002 tot en met 5 maart 2006 en een bedrag van € 41.215,69 aan volgens het Uwv onverschuldigd betaalde uitkering van hem teruggevorderd. Bij besluit van 8 januari 2008 (bestreden besluit I) heeft het Uwv het bezwaar tegen deze besluiten ongegrond verklaard. Volgens het Uwv blijkt uit de verklaring van appellant tegenover fraude-inspecteur Schrik van 27 augustus 2007 dat hij, naast de door hem opgegeven uren op de werkbriefjes, tenminste 25 uur per week aan bijkomende uren als zelfstandige heeft gewerkt.
2. De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen bestreden besluit I ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv op goede gronden de WW-uitkering van appellant herzien over de periode van 8 april 2002 tot en met 5 maart 2006 en was het gerechtigd om de over deze periode onverschuldigd betaalde WW-uitkering van hem terug te vorderen.
3. Appellant heeft in hoger beroep het oordeel van de rechtbank bestreden. Zijn standpunt komt er op neer dat hij feitelijk veel minder uren heeft gewerkt als zelfstandige dan door het Uwv wordt aangenomen. Volgens appellant heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat de vragen die fraude-inspecteur Schrik hem stelde tijdens het verhoor op 27 augustus 2007 betrekking hadden op het tijdvak 8 april 2002 tot en met 5 maart 2006. Hij verkeerde in de veronderstelling dat die vragen betrekking hadden op de gang van zaken in zijn bedrijf op dat moment. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft appellant een klapper overgelegd met lijsten, overzichten en bonnen over de periode van 8 april 2002 tot en met 5 maart 2006.
4.1. Uit een onderzoek van de Nationale Ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogenoemde project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 maart 2010 een Handleiding opgesteld met als bijlage toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terug- en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding).
4.2. In het geval van appellant heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot het besluit van 9 september 2010 (bestreden besluit II), waarbij de herziening en terugvordering zijn gehandhaafd. Appellant heeft kenbaar gemaakt dat hij zich ook met bestreden besluit II niet kan verenigen.
4.3. Bij besluit van 13 december 2011 (bestreden besluit III) heeft het Uwv, overeenkomstig het advies van de BAC, besloten om de herziening en de terugvordering over de periode van 8 april 2002 tot 19 augustus 2003 te baseren op de opgave van gewerkte uren op de werkbriefjes, in redelijkheid vermeerderd met 25% aan indirecte uren, en voor de periode nadien de opgave op de werkbriefjes te verhogen tot 23,5 uur per week. Als gevolg hiervan is de terugvordering verlaagd naar € 9.858,58.
5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
5.1. Bestreden besluit II komt niet en bestreden besluit III komt niet geheel tegemoet aan appellant. Beide besluiten maken, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht deel uit van het geding.
5.2. Bestreden besluit III is een nieuw besluit op de tegen de besluiten van 14 september 2007 en 7 november 2007 gemaakte bezwaren, welk besluit het door de rechtbank beoordeelde bestreden besluit I en ook bestreden besluit II vervangt. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, waarbij bestreden besluit I in stand is gelaten, moet worden vernietigd. Hetzelfde geldt voor bestreden besluiten I en II.
5.3. Aan bestreden besluit III liggen de volgende overwegingen van de BAC ten grondslag:
“Ten aanzien van de toegepaste korting wijst de BAC erop dat deze berust op een bijtelling van 25 uur per week (1 uur administratie, 11 uur acquisitie en 13,5 uur reistijd, afgerond 25 uur) bij de uren die belanghebbende had verantwoord op de werkbriefjes. De BAC acht dit aantal van 25, mede gelet op de gedetailleerde verklaringen van belanghebbende op de hoorzitting over de tijd besteed aan acquisitie en reistijd, ongeloofwaardig hoog. Zo is op het punt van de acquisitie gebleken dat belanghebbende veel klanten ‘overkreeg’ vanuit zijn oude dienstbetrekking bij Heineken en later een aantal klanten van een Duitse bierbrouwer ontving. Ten aanzien van de reistijd is van belang dat veel klanten zich in de regio van belanghebbende bevonden en dat hij door het samenstellen van reisroutes verschillende klanten na elkaar kon bezoeken, waardoor hij minder reistijd kwijt was. Verder is van belang dat in de wel opgegeven uren, een deel van de bestede tijd reeds op onder meer reistijd en administratie betrekking had. Het geheel beschouwend, acht de BAC het een juiste benadering om het aantal te korten uren op te hogen tot 23,5 uur per week, zijnde het minimum geldend voor de zelfstandigenaftrek die aan belanghebbende in de jaren 2003 tot en met 2005 was verleend. In dit verband merkt de BAC op dat belanghebbende weliswaar heeft verklaard dat de zelfstandigenaftrek over 2003 achteraf ten onrechte was geclaimd, maar dat hij niet heeft bewezen dat de aftrek ongedaan is gemaakt.
Anders oordeelt de BAC over de periode van 8 april 2002 tot 19 augustus 2003, op welke datum de ex-echtgenote van belanghebbende uit detentie werd ontslagen na veroordeling wegens een geweldsdelict. De BAC acht, mede op grond van het verhandelde op de hoorzitting, aannemelijk dat belanghebbende in die periode in een zodanig gecompliceerde privésituatie verkeerde, met belemmeringen voor het verrichten van werkzaamheden, dat een ophoging naar 23,5 uur onvoldoende passend is. De BAC ziet aanleiding de korting over deze periode vast te stellen op het aantal uren opgegeven op de werkbriefjes, met een opslag voor indirecte uren, welke de BAC ex aequo et bono vaststelt op 25%”.
5.4. Met deze berekening die afwijkt van zowel de WW als de Handleiding is appellant niet te kort gedaan. Appellant wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat de schatting van het aantal gewerkte uren door het Uwv te arbitrair is. Appellant heeft op zijn werkbriefjes geen juiste opgave gedaan van het aantal gewerkte uren. De door hem overgelegde administratie geeft evenmin een volledig inzicht in het aantal gewerkte uren. De overgelegde lijsten, overzichten en bonnen bevatten immers geen opgave van het aantal gewerkte indirecte uren. Het enkele feit dat appellant heeft verklaard dat hij voor elke reiniging van een biertap een half uur rekende, waarvan 10 minuten was bestemd voor administratie, acquisitie en reistijd is onvoldoende. Het Uwv heeft, voor wat betreft de periode van 19 augustus 2003 tot en met 5 maart 2006, het aantal gewerkte uren mogen schatten op 23,5 per week, nu appellant over de jaren 2003 tot en met 2005 zelfstandigenaftrek is verleend. Gelet op artikel 36, eerste lid, van de WW was het Uwv gehouden om de onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellant terug te vorderen.
5.5. In verband met de door appellant gestelde onvolledige informatievoorziening van de kant van het Uwv is het volgende van belang.
5.6. Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.
5.7. Met betrekking tot de toepassing van dit beleid heeft het Uwv zich op het standpunt gesteld dat appellant op de hoogte was van de verplichting (ook) de indirecte uren op te geven. Het Uwv leidt dit af uit de verklaring van appellant dat hij bij zijn werk als reiniger van biertapinstallaties een half uur per reiniging rekende en op de werkbriefjes opgaf, waarvan 10 minuten waren bestemd voor administratie, acquisitie en reistijd. Het gegeven dat appellant geen juiste opgave heeft gedaan van zijn gewerkte uren vloeit daarom niet voort uit onvolledige informatieverstrekking van het Uwv waaraan appellant in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij indirecte uren niet hoefde op te geven. Het Uwv heeft hiermee het in de Handleiding opgenomen beleid in het geval van appellant op consistente wijze toegepast.
5.8. Uit de overwegingen onder 5.3 tot en met 5.7 volgt dat het beroep tegen bestreden besluit III ongegrond moet worden verklaard.
6. De Raad ziet aanleiding om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten voor verleende rechtsbijstand begroot op € 644,- in beroep en op € 966,- in hoger beroep, totaal € 1.610,-.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
-vernietigt de aangevallen uitspraak;
-verklaart het beroep tegen de besluiten van 8 januari 2008 (bestreden besluit I) en 9 september 2010 (bestreden besluit II) gegrond en vernietigt die besluiten;
-verklaart het beroep tegen het besluit van 13 december 2011 (bestreden besluit III) ongegrond;
-veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.610,-, te betalen aan de griffier van de Raad;
-bepaalt dat het Uwv het door appellant in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 149,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en J. Riphagen en F.A.M. Stroink als leden, in tegenwoordigheid van L. van Eijndthoven als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2012.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) L. van Eijndthoven
TM