Uitspraak
11/5897 AW, 12/1023 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 26 augustus 2011, 10/2896 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
het college van burgemeester en wethouders van Tilburg (appellant)
[Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
Datum uitspraak: 11 april 2013
PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.
Appellant heeft ter uitvoering van de aangevallen uitspraak op 14 december 2011 opnieuw op het bezwaar beslist.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 februari 2013. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.P.F. Warnier. Betrokkene was aanwezig, bijgestaan door mr. I.A.C. Cools, advocaat.
OVERWEGINGEN
1.1. Betrokkene is per 1 mei 2002 aangesteld als medewerker in algemene dienst bij de gemeente Tilburg en tewerkgesteld bij Brandweer Tilburg, afdeling Repressie, laatstelijk als allround brandwacht. In die functie had hij uitzicht op Functioneel Leeftijdsontslag (FLO).
1.2. Betrokkene is op 28 januari 2005 uitgevallen wegens ziekte. Na een periode van arbeidsongeschiktheid heeft appellant betrokkene bij besluit van 9 juni 2005 meegedeeld dat terugkeer bij Brandweer Tilburg niet mogelijk is en is hem een outplacementtraject aangeboden.
1.3. Bij besluit van 24 november 2006 heeft appellant op diverse toelagen die betrokkene ontving een afbouwregeling toegepast, omdat hij al ruim een jaar niet meer werkzaam was in de repressieve dienst.
1.4. Betrokkene heeft geen bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 9 juni 2005 en 24 november 2006.
1.5. Van 1 januari 2007 tot 1 april 2007 is betrokkene gedetacheerd geweest bij Brandweer Bergen op Zoom / Roosendaal. Ter uitvoering van een kort daarna tussen de gemeente Tilburg en betrokkene gesloten overeenkomst heeft appellant betrokkene bij besluit van 24 april 2007 op zijn verzoek eervol ontslag verleend met ingang van 1 juni 2007 en hem een vergoeding betaald van € 20.000,-. Per 1 juni 2007 is betrokkene in dienst getreden bij Brandweer Amsterdam.
1.6. Bij besluit van 15 december 2009, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 1 juni 2010 (bestreden besluit), heeft appellant het verzoek van betrokkene om hem in aanmerking te brengen voor het overgangsrecht FLO afgewezen. Aan de afwijzing ligt ten grondslag dat betrokkene op de peildatum 31 december 2005 niet feitelijk werkzaam was in een bezwarende functie, zodat hij niet voldoet aan de in artikel 9b:1, eerste lid, van de Arbeidsvoorwaardenregeling Tilburg (Avr) neergelegde voorwaarden voor toepassing van het overgangsrecht.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en appellant opgedragen om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van haar uitspraak. De rechtbank heeft vooropgesteld dat voor de toepasselijkheid van het overgangsrecht FLO bepalend is dat betrokkene op de peildatum feitelijk werkzaam was in een bezwarende functie. Hoewel de bedrijfsarts betrokkene per 13 juni 2005 weer arbeidsgeschikt achtte voor de repressieve dienst, heeft appellant hem met het besluit van 9 juni 2005 - tegen de uitdrukkelijke wens van betrokkene zelf - de mogelijkheid ontnomen om feitelijk zijn functie te verrichten. Omdat op dat moment nog niet bekend was dat het FLO op grond van het Onderhandelingsakkoord van 6 december 2005 over arbeidsvoorwaarden in de sector gemeenten met ingang van 1 januari 2006 zou komen te vervallen en de Avr dienovereenkomstig zou worden gewijzigd, kan het betrokkene volgens de rechtbank niet worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 9 juni 2005. Naar het oordeel van de rechtbank heeft appellant het bestreden besluit niet met de nodige zorgvuldigheid genomen, nu strikte toepassing van het overgangsrecht in de bijzondere omstandigheden waarin betrokkene verkeerde getuigt van een kennelijke hardheid.
3.1. Appellant heeft zich in hoger beroep tegen deze uitspraak gekeerd. Hij is van mening dat er geen ruimte is voor een contra legem toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel. Het bestreden besluit is zorgvuldig voorbereid en genomen. Betrokkene wist dat hij door geen bezwaar te maken tegen het besluit van 9 juni 2005 uit zijn functie bleef ontheven. Door ook geen bezwaar te maken tegen het besluit van 24 november 2006 heeft hij hierin te meer berust.
3.2. Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant aan betrokkene bij besluit van 14 december 2011 (nader besluit), onder behoud van zijn standpunt in de bodemprocedure in hoger beroep, het FLO overgangsrecht toegekend.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van artikel 9b:1, eerste lid, van de Avr voor de vraag of het overgangsrecht FLO van toepassing is bepalend is of iemand op de peildatum 31 december 2005 feitelijk werkzaam was in een bezwarende functie. Ook is niet in geschil dat betrokkene op de peildatum uit zijn functie was ontheven en dus geen bezwarende functie vervulde, zodat het overgangsrecht FLO niet op hem van toepassing is.
4.2. Volgens vaste rechtspraak van de Raad (CRvB 2 oktober 2008, LJN BG1084) zijn er bijzondere gevallen denkbaar waarin strikte toepassing van een wettelijk voorschrift van dwingendrechtelijke aard zozeer in strijd komt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat dit geen rechtsplicht meer kan zijn.
4.3. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld vormt de situatie waarin betrokkene verkeerde niet een dergelijk bijzonder geval. Van een kennelijk onbedoeld effect van het overgangsrecht, zoals in de uitspraak van 2 oktober 2008, is hier geen sprake. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het betrokkene duidelijk was dat hij bij het besluit van 9 juni 2005 uit zijn functie is ontheven. Indien dat besluit niet in overeenstemming was met wat hij beoogde, had van hem verwacht mogen worden daartegen bezwaar te maken. De mogelijke gevolgen van het feit dat betrokkene dit heeft nagelaten dienen voor zijn rekening en risico te blijven (zie bijvoorbeeld CRvB 4 maart 2010, LJN BL7127).
4.4. Uit 4.2 en 4.3 volgt dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaren.
4.5. Aan het nader besluit is de grondslag komen te ontvallen; dit besluit zal worden vernietigd.
5. Er is geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 1 juni 2010 ongegrond;
- vernietigt het besluit van 14 december 2011.
Deze uitspraak is gedaan door J.Th. Wolleswinkel als voorzitter en J.N.A. Bootsma en C.H. Bangma als leden, in tegenwoordigheid van S.K. Dekker als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 11 april 2013.
(getekend) J.Th. Wolleswinkel
(getekend) S.K. Dekker
HD