Uitspraak
11/5253 AW en 11/5258 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op de hoger beroepen tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Breda van 11 maart 2011, 10/2093 (aangevallen tussenuitspraak) en de uitspraak van de rechtbank Breda van 27 juli 2011, 10/2093 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[A. te B.] (betrokkene)
het Dagelijks Bestuur van de Regionale Ambulancevoorziening Brabant Midden-West-Noord (bestuur)
Datum uitspraak: 2 mei 2013
PROCESVERLOOP
Mr. M.J.E.M. Edelmann, advocaat, heeft namens betrokkene hoger beroep ingesteld.
Mr. M.J.J. Rutten, advocaat, heeft namens het bestuur hoger beroep ingesteld en tegelijk verweer gevoerd op het hoger beroep van betrokkene.
Mr. Edelmann heeft een verweerschrift ingediend.
Het bestuur heeft op verzoek van de Raad nadere inlichtingen verschaft.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2013. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Edelmann. Het bestuur, dat was opgeroepen om bij gemachtigde te verschijnen, heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Rutten en mr. G.T.B. Jacobs.
OVERWEGINGEN
1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Stb. 2012, 682) in werking getreden. Met deze wet zijn wijzigingen in onder meer de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de Beroepswet aangebracht. Op grond van het overgangsrecht blijft op deze zaak het recht van toepassing zoals dat gold vóór 1 januari 2013.
2. De Raad verwijst voor een uitvoeriger weergave van de hier van belang zijnde feiten en omstandigheden naar de aangevallen tussenuitspraak en de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.
2.1. Betrokkene is vanaf 1 mei 2004 aangesteld als centralist/verpleegkundige in vaste dienst bij een rechtsvoorganger van de Regionale Ambulancevoorziening Brabant Midden-West-Noord (RAV). Vanaf 1 januari 2008 is haar aanstelling voortgezet bij de RAV met als functienaam verpleegkundig centralist. De werkzaamheden werden overdag en ’s nachts verricht op de Gemeenschappelijke Meldkamer Midden en West Brabant.
2.2. Betrokkene heeft in verband met meldingen door de familie W tijdens haar nachtdienst van 19 juni 2009 aan de medisch adviseur van de RAV gevraagd om deze gesprekken terug te luisteren. De medisch adviseur heeft dit gedaan, de gang van zaken met betrokkene besproken en kenbaar gemaakt dat hij de bekwaamheidsverklaring van betrokkene intrekt. Aan betrokkene is betaald verlof verleend in afwachting van de resultaten van een onderzoek. In een brief aan de RAV van 10 augustus 2009 heeft de medisch adviseur nader toegelicht waarom de bekwaamheidsverklaring was ingetrokken en meegedeeld dat de bekwaamheidsverklaring definitief werd ingetrokken.
2.3. Na een voornemen om betrokkene ontslag te verlenen en een door betrokkene daarop gegeven zienswijze is haar bij besluit van 1 oktober 2009 ontslag verleend met ingang van 15 oktober 2009 (ontslagbesluit). Daarbij is toepassing gegeven aan artikel 8:7, aanhef en onder a, van de CAO RAV Brabant Midden-West-Noord (CAO RAV), omdat de bekwaamheidsverklaring van betrokkene is ingetrokken en zij nu niet meer voldoet aan een van de vereisten voor de uitoefening van haar functie. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 14 april 2010 (bestreden besluit) ongegrond verklaard.
2.4. Bij de aangevallen tussenuitspraak is de rechtbank het bestuur gevolgd in zijn opvatting dat er voor de uitoefening van de functie van verpleegkundig centralist een bekwaamheidsverklaring nodig is. De rechtbank is het bestuur niet gevolgd in de opvatting dat de intrekking van de bekwaamheidsverklaring onherroepelijk was geworden. Het bestuur heeft volgens de rechtbank betrokkenes zienswijze over die intrekking dus terecht bij het ontslagbesluit betrokken, maar heeft dit ten onrechte achterwege gelaten bij het bestreden besluit, zodat de motivering daarvan niet draagkrachtig is. De rechtbank zag een voldoende grond voor de definitieve intrekking van de bekwaamheidsverklaring, maar oordeelde voorts dat het bestuur een nadere afweging van de wederzijdse belangen moest maken. Het bestuur kreeg de gelegenheid om dit gebrek te herstellen. Na een aanvulling van de motivering van het bestreden besluit heeft de rechtbank bij de aangevallen uitspraak het bestreden besluit vernietigd, de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten en bepalingen gegeven over griffierecht en proceskosten.
3. Het hoger beroep van betrokkene is erop gericht dat het ontslag ongedaan gemaakt wordt. Het hoger beroep van het bestuur is erop gericht dat het beroep alsnog ongegrond wordt verklaard.
3.1. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, komt de Raad tot de volgende beoordeling.
De intrekking van de bekwaamheidsverklaring
4.1. Uit het antwoord van het bestuur aan de Raad over het bestuursorgaan dat bevoegd is om een bekwaamheidsverklaring in te trekken en over het besluitkarakter van zo’n intrekking begrijpt de Raad dat het bestuur niet langer de mededeling van de intrekking door de medisch adviseur als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aanmerkt. Omdat de Raad in de gedingstukken en de door het bestuur verstrekte informatie over de RAV geen grondslag heeft aangetroffen voor de bevoegdheid van de medisch adviseur om een besluit te nemen tot intrekking van een bekwaamheidsverklaring van een verpleegkundig centralist, zal de Raad dat als uitgangspunt hanteren.
4.2. Het bestuur heeft de brief van 26 juni 2009 van de Manager RAV nader aangewezen als het besluit waarbij betrokkene is bevestigd dat zij haar functie niet langer kon uitoefenen. Omdat betrokkene hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt, is dit besluit volgens het bestuur onherroepelijk geworden.
4.3. De in de brief van 26 juni 2009 opgenomen zinsnede, dat betrokkene momenteel niet kon worden ingezet als verpleegkundig centralist, is de weergave van een gevolg, een feitelijke situatie. Zo heeft de Manager RAV het ook gepresenteerd. Een dergelijke mededeling is louter informatief en niet een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van Pro de Awb. Het louter informatieve karakter bleef ook gehandhaafd bij latere mededelingen, waarbij het niet ingezet kunnen worden (impliciet) als een meer definitieve situatie werd benoemd.
4.4. De Raad is dus van oordeel dat een besluit over de intrekking van de bekwaamheidsverklaring ontbreekt en dat ook de brief van 26 juni 2009 niet een besluit bevatte over het feitelijke gevolg inzake het niet langer kunnen werken als verpleegkundig centralist. Dus stond daartegen niet de bezwaarmogelijkheid van de Awb open en ontstond er evenmin een situatie van onherroepelijkheid. Het andersluidende oordeel in de aangevallen tussenuitspraak over de aanwezigheid van een besluit is dus onjuist.
De bekwaamheidsverklaring als vereiste bij de aanstelling
5. Partijen worden in de eerste plaats verdeeld gehouden over de vraag of voor een aanstelling als verpleegkundig centralist een bekwaamheidsverklaring van de medisch adviseur vereist was.
5.1. In de CAO RAV is niet voorgeschreven dat een verpleegkundig centralist dient te beschikken over een bekwaamheidsverklaring van de medisch adviseur. Het bestuur ontleent de grondslag voor de eis van een bekwaamheidsverklaring van de medisch adviseur voor elke verpleegkundig centralist aan artikel 35 van Pro de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) en ziet het vereiste van een bekwaamheidsverklaring in de regelgeving van de RAV neergelegd in de RAV procedure genaamd ‘inwerken, bevoegd en bekwaam’ (document P-82). In P-82 is met het oog op het volledig zelfstandig functioneren van nieuwe medewerkers op de ambulance of de meldkamer een aantal procedurestappen weergegeven; het doel is dat de nieuwe medewerker bekwaam en bevoegd is. Onder het kopje ‘Toelichting bekwaam en bevoegd’ zijn voor het algemeen bekwaam en zelfstandig werken door de verpleegkundig centralist de vereisten a t/m e vermeld. Toegevoegd is nog dat een nieuwe verpleegkundig centralist zelfstandig kan werken als voldaan is aan tenminste
a, b en c. Vervolgens is vermeld: “De medisch adviseur kan in individuele gevallen een bekwaamheidsverklaring afgeven als niet aan alle bovenstaande eisen is voldaan en intrekken op (lees: of) opschorten als er onderbouwde twijfel is aan het medisch handelen.”
5.2. De Raad ziet in artikel 35 van Pro de Wet BIG niet voorgeschreven dat een bekwaamheidsverklaring van de medisch adviseur vereist is om te mogen functioneren als verpleegkundig centralist op een meldkamer.
5.3. In de functiebeschrijving van de verpleegkundig centralist van januari 2008, die dus is vastgesteld na de totstandkoming van de RAV, zijn zes functie-eisen, verantwoordelijkheden en vaardigheden opgenomen. Daartoe behoren de opleiding SOSA MKA verpleegkundige, BIG geregistreerd zijn en ruime werkervaring hebben als verpleegkundige. Op basis van opleiding en werkervaring als MKA verpleegkundige is de functionaris in staat zelfstandig (dus ook in de nachtelijke uren) meldingen te diagnosticeren, communiceren, instrueren en organiseren. Op basis van opleiding en werkervaring als verpleegkundig centralist is de functionaris in staat zeer nauwkeurig te werken. Bij deze functie-eisen, verantwoordelijkheden en vaardigheden wordt nergens de eis van een bekwaamheidsverklaring door de medisch adviseur genoemd; evenmin wordt naar zo’n bekwaamheidsverklaring verwezen.
5.4. In het uit 2004 daterende document P-82 zijn voor een verpleegkundig centralist wel vijf met name genoemde eisen, maar niet de eis van een bekwaamheidsverklaring door de medisch adviseur vermeld. De in dit document genoemde mogelijkheid om in individuele gevallen een medewerker, die niet aan de voorwaarden voldoet, een bekwaamheidsverklaring van de medisch adviseur te verstrekken zegt noch naar zijn bewoordingen noch naar de strekking, dat voor elke verpleegkundig centralist een bekwaamheidsverklaring van de medisch adviseur vereist is. Maar ook al zou het bestuur dit laatste in weerwil van de bewoordingen van P-82 bij de totstandkoming beoogd hebben, dan zou dat oogmerk voor de in 2008 vastgestelde functiebeschrijving geen betekenis meer hebben.
5.5. De Raad voegt ten overvloede nog toe dat betrokkene in mei 2005 een bekwaamheidsverklaring voor de duur van een jaar heeft gekregen en dat het bestuur over de navolgende jaren geen bekwaamheidsverklaringen heeft kunnen overleggen, omdat deze niet in het personeelsdossier te vinden waren.
Ontslag wegens het verlies van een aanstellingsvereiste
6. Artikel 8:7, aanhef en onder a, van de CAO RAV luidde ten tijde hiervan belang:
“Ontslag kan aan de ambtenaar worden verleend op grond van:
a. verlies van een vereiste bij de aanstelling door het bestuursorgaan gesteld, tenzij het vereiste alleen bij aanvaarding van de betrekking geldt.”
6.1. Naar het oordeel van de Raad vergt het gebruikmaken van een ontslagbepaling als artikel 8:7, aanhef en onder a, van de CAO RAV de aanwezigheid van een duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar aanstellingsvereiste. In verband met de voorwaarde van een ‘door het bestuur gesteld aanstellingsvereiste’ zal ook de rol van het bestuur bij het stellen van de voorwaarde buiten twijfel moeten zijn. Omdat het bestuur blijkens het hiervoor onder 5.1 tot en met 5.5 overwogene niet heeft laten zien dat het aan verpleegkundig centralisten op duidelijke wijze de eis heeft gesteld van het beschikken over een bekwaamheidsverklaring, kon betrokkene geen ontslag verleend worden met toepassing van artikel 8:7, aanhef en onder a, van de CAO RAV.
6.2. Het oordeel van de rechtbank in de aangevallen tussenuitspraak met betrekking tot het aanstellingsvereiste is dus onjuist. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak dus wel terecht (zij het op onjuiste gronden) het bestreden besluit vernietigd maar heeft ten onrechte de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten.
6.3. Uit oogpunt van finale geschilbeslechting heeft de Raad bezien of het gebrek dat aan het ontslagbesluit kleeft hersteld kan worden. De omstandigheid dat er geen aanstellingsvereiste gold dat bij betrokkene is komen te vervallen brengt mee dat het gebrek dat aan het ontslagbesluit kleeft niet bij nadere heroverweging hersteld kan worden. Dit brengt mee dat het ontslagbesluit herroepen kan worden. De Raad zal dit ook doen en heeft daarbij mede de hierna volgende overweging ten overvloede betrokken.
Overweging ten overvloede
7.1. Omdat de inhoudelijke motivering voor het ontslag ook duidelijke trekken vertoont die passen bij de motivering van een ontslag wegens ongeschiktheid of onbekwaamheid voor het vervullen van de functie anders dan wegens ziekte of gebreken, acht de Raad het geraden om bij wijze van overweging ten overvloede het volgende op te merken. Het bestuur heeft in het ontslagbesluit met zoveel woorden overwogen dat het ontslag niet gebaseerd is op ongeschiktheid voor de functie (artikel 8:6 van Pro de CAO RAV). Het bestuur heeft ook ter gelegenheid van de beslissing op bezwaar niet als subsidiaire ontslaggrond de ongeschiktheid voor de functie toegevoegd. Ook als het bestuur ondanks deze omstandigheid nog de mogelijkheid zou hebben om een ontslag ingevolge artikel 8:6 van Pro de CAO RAV te verlenen, dan beletten de re-integratiebepalingen uit paragraaf 4 van hoofdstuk 10d van de CAO RAV om het ontslag op de oorspronkelijke ingangsdatum van 15 oktober 2009 te handhaven.
7.2. Materieel is van belang dat de over betrokkene voorhanden zijnde gegevens uit de jaren 2004 tot 19 juni 2009 niet het beeld oproepen van een medewerker die onvoldoende heeft gefunctioneerd. De Raad wijst op het verslag van het functioneringsgesprek van juni 2006, waarbij betrokkene op alle onderdelen een voldoende tot goed scoorde (met het eindoordeel voldoende) en op het eindoordeel van december 2007 waarbij betrokkene zonder gesprek het eindoordeel voldoende scoorde. De laatste maanden van 2007 is betrokkene ziek geweest, maar is zij wel veelvuldig op verzoek met behulp van een taxi en een rolstoel komen invallen. Ook in de maanden juni tot december 2008 heeft betrokkene na een nieuwe operatie een langdurige revalidatie periode gehad, waarin zij wederom regelmatig op verzoek is komen invallen. De gegevens over die jaren laten ook zien dat betrokkene conform de vaste werkwijze bij (de rechtsvoorganger van) de RAV op gezette tijden gebruik maakte van de mogelijkheid om te vragen om evaluatie door het laten terugluisteren van gesprekken. Betrokkene deed dit steeds wanneer zij niet helemaal tevreden was over het verloop van het contact. Haar werden dan in het algemeen verbetertips aangereikt. Het bestuur heeft blijkens de gedingstukken in deze gebeurtenissen nimmer aanleiding gezien om betrokkene te waarschuwen voor onvoldoende functioneren of om haar begeleiding te geven.
7.3. De Raad zal aannemen dat betrokkene naar aanleiding van de meldingen op 19 juni 2009 van de familie W niet juist heeft gehandeld. De Raad ziet in de ernst van betrokkenes foutieve handelwijze geen grond voor de gevolgtrekking dat betrokkene hiermee heeft laten zien dat zij ongeschikt is voor de functie en dat haar zonder enige verbeterkans op grond van artikel 8:6 van Pro de CAO RAV ontslag zou mogen worden verleend. Met name doet zich dus ook niet de situatie voor van een ambtenaar die zodanig heeft blijk gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit en/of instelling te beschikken dat het geven van een verbeterkans niet zinvol is (CRvB 4 maart 2010, LJN BL6906). Naast het voldoende functioneren in de afgelopen jaren en de - volgens het bestuur door de medisch adviseur jaarlijks gegeven - stilzwijgende verlengingen van de bekwaamheidsverklaring, acht de Raad niet zonder betekenis dat ook over de telefonische meldingen van de familie W door betrokkene zelf om feedback is gevraagd.
8. Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen tussenuitspraak vernietigd moet worden en dat van de aangevallen uitspraak de instandlating van de rechtsgevolgen vernietigd moet worden. De vernietiging van het bestreden besluit en de bepalingen over griffierecht en proceskosten komen met verbetering van gronden voor bevestiging in aanmerking. De Raad zal in aansluiting hierop het ontslagbesluit met toepassing van
artikel 8:72, vierde lid, van de Awb herroepen.
9. Er is aanleiding om het bestuur te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. Deze vergoeding wordt vastgesteld op € 1.416,-- aan kosten van rechtsbijstand.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen tussenuitspraak;
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand zijn gelaten;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
- bepaalt dat het bestuur aan betrokkene het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 227,-- vergoedt;
- veroordeelt het bestuur in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 1.416,--;
- bepaalt dat van het bestuur een griffierecht van € 454,-- wordt geheven.
Deze uitspraak is gedaan door A. Beuker-Tilstra als voorzitter en K.J. Kraan en H.D. Stout als leden, in tegenwoordigheid van M. Sahin als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 2 mei 2013.
(getekend) A. Beuker-Tilstra
(getekend) M. Sahin