Uitspraak
12/6821 AW, 12/6822 AW, 12/6823 AW, 13/77 AW, 13/78 AW, 13/79 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van
22 november 2012, 11/2518, 11/5244 en 12/703 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
het college van burgemeester en wethouders van Werkendam (college)
PROCESVERLOOP
Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld.
Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2014. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door A. Visser, H. Post en[naam]. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.A.M. ten Brink, mr. N. van der Laan, mr. A. Slagmolen en
A. Wildeboer.
OVERWEGINGEN
1.1.
Betrokkene was werkzaam als [functie] bij de gemeente Werkendam. Op 17 november 2009 heeft de unitmanager Servicecentrum ad interim, B, een gesprek met hem gevoerd, waarin hem te kennen is gegeven dat zijn gedrag van de voorbije maanden niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Bij brief van 26 november 2009 heeft de algemeen directeur, K, dit gesprek bevestigd en de onderwerpen opgesomd die tijdens het gesprek aan de orde zijn geweest. In het kader van enkele van die onderwerpen, namelijk de onderwerpen “evaluatie wijkavonden” en “budgetten voor wijkgericht werken”, is vermeld dat wordt overwogen een disciplinair traject te starten. Het gesprek is, zo vervolgt de brief, afgesloten met de dringende oproep aan betrokkene om zich aan de gestelde kaders te houden. Betrokkene dient leiding te accepteren, de normale besluitvormingsprocedures te volgen, zich te houden aan besluiten van het college, de directie en het management, en hij dient integer te zijn waarbij hij belangenverstrengeling voorkomt. Betrokkene moet het gesprek zien als een ernstige waarschuwing. Wanneer hij zich niet houdt aan de genoemde kaders, kan dit ernstige gevolgen hebben. De brief sluit af met de mededeling dat betrokkene over een mogelijk disciplinair traject afzonderlijk wordt geïnformeerd. Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op de brief gegeven, waarin hij op ieder van de daarin genoemde onderwerpen is ingegaan.
1.2.
Bij brief van 20 januari 2010 heeft K aangekondigd te hebben besloten een disciplinair traject te starten, mede omdat hem na het gesprek van 17 november 2009 nieuwe signalen hebben bereikt die naar zijn voorlopig oordeel onacceptabel zijn c.q. (ernstig) plichtsverzuim opleveren. K heeft daarbij aangekondigd zich na afronding van het disciplinair traject nader te zullen beraden over mogelijke tegen betrokkene te nemen (ernstige) disciplinaire maatregelen. In een brief van 23 april 2010 zijn de verwijten nader geconcretiseerd.
1.3.
Op 11 mei 2010 heeft K betrokkene gesommeerd om de laptop die hij al een aantal jaren van gemeentewege in gebruik heeft, in te leveren, omdat deze nodig is voor het disciplinaire onderzoek. Betrokkene heeft dit in eerste instantie geweigerd. Nadat hem is toegestaan om, in aanwezigheid van een P&O-functionaris, enige bestanden van de laptop te verwijderen, heeft hij de laptop aan het einde van de middag afgegeven. Vervolgens heeft betrokkene zijn zoon, L, verzocht om met medeneming van een tweede, nieuwe van gemeentewege verstrekte laptop naar het gemeentehuis te komen. L heeft zich aan het begin van de avond van
11 mei 2010 met de nieuwe laptop gemeld en heeft van betrokkene toegang verkregen tot het gemeentehuis.
1.4.
Op 17 mei 2010 is betrokkene mondeling de toegang tot het gemeentehuis ontzegd. De toegangsontzegging is in een schriftelijk besluit van 18 mei 2010 bevestigd. Redenen voor die ontzegging zijn, aldus het besluit, het bezoeken door betrokkene van de administratie met het verzoek om facturen te mogen bezien, alsmede het bezoek van de zoon van betrokkene aan het gemeentehuis op 11 mei 2010. Dit bezoek roept, aldus het besluit, te meer vragen op nu L bekend staat als een ervaren automatiseringsdeskundige. Betrokkene heeft tegen de toegangsontzegging bezwaar gemaakt.
1.5.
Bij brief van 31 mei 2010 is aan betrokkene meegedeeld dat, naar aanleiding van mogelijk geconstateerde onregelmatigheden binnen de (administratieve) organisatie, aan Hoffmann Bedrijfsrecherche BV (Hoffmann) opdracht is verleend om verder onderzoek te doen. Bij brieven van 12 augustus 2010 en 21 september 2010 is betrokkene verzocht op te houden met het sturen van e-mailberichten op persoonlijke titel aan leden van het college en aan anderen binnen de gemeente, en het college en anderen binnen de gemeente niet anders dan via zijn raadsman te benaderen.
1.6.
Nadat op 13 juli 2010 een eerdere versie gereed was gekomen, heeft Hoffman op
19 augustus 2010 een herziene onderzoeksrapportage uitgebracht. Op diezelfde dag heeft het college bij de politie aangifte gedaan van computervredebreuk (artikel 138ab Wetboek van Strafrecht), gepleegd door betrokkene en zijn zoon L. Op 28 september 2010 heeft een verantwoordingsgesprek plaatsgevonden. Betrokkene is direct daaraan voorafgaand in de gelegenheid gesteld het onderzoeksrapport van Hoffmann in te zien. Bij besluit van
6 oktober 2010 is het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 18 mei 2010 tot toegangsontzegging ongegrond verklaard. Betrokkene heeft tegen dit besluit geen beroep ingesteld.
1.7.
Na betrokkene van het voornemen daartoe in kennis te hebben gesteld en hem gelegenheid te hebben geboden daarop te reageren, heeft het college betrokkene bij besluit van 24 december 2010 (besluit 1) met ingang van 1 januari 2011 geschorst. De schorsing duurt tot het moment waarop een besluit in het disciplinair traject wordt genomen, doch uiterlijk tot 31 maart 2011. Subsidiair is de toegangsontzegging verlengd, eveneens tot
31 maart 2011. Betrokkene heeft tegen besluit 1 bezwaar gemaakt.
1.8.
Na het voornemen daartoe bekend te hebben gemaakt en betrokkene gelegenheid te hebben geboden daarop een reactie te geven, heeft het college de schorsing bij besluit van
30 maart 2011 (besluit 2), aansluitend aan de lopende schorsing, verlengd. Subsidiair is de toegangsontzegging verlengd. De verlengingen duren tot de definitieve besluitvorming in het disciplinaire traject. Reden voor de verlenging is dat nog onderzoek moest worden verricht naar een USB-stick, die, nadat betrokkene daarvoor eerst op 17 december 2010 toestemming had verleend, eind januari 2011 via het OM ter beschikking is gesteld door de politie. Het disciplinaire traject neemt daardoor meer tijd in beslag. Betrokkene heeft ook tegen besluit 2 bezwaar gemaakt.
1.9.
Bij brief van 31 maart 2011 heeft het college zijn aangifte van computervredebreuk aangevuld met verkregen onderzoeksresultaten. Bij besluit van 7 april 2011 (bestreden
besluit 1) heeft het college het bezwaar van betrokkene tegen besluit 1 ongegrond verklaard. Op 11 mei 2011 heeft Hoffmann een nogmaals herziene rapportage uitgebracht. Naar aanleiding hiervan heeft op 22 juni 2011 een tweede verantwoordingsgesprek plaatsgevonden. Bij besluit van 30 augustus 2011 (bestreden besluit 2) heeft het college het bezwaar van betrokkene tegen besluit 2 ongegrond verklaard.
1.10.
Na het voornemen daartoe bekend te hebben gemaakt en betrokkene gelegenheid te hebben geboden zijn zienswijze daaromtrent kenbaar te maken, heeft het college betrokkene bij besluit van 27 september 2011 (besluit 3) primair strafontslag verleend als bedoeld in artikel 8:13 van Pro de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling/Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO) en subsidiair ongeschiktheidsontslag verleend als bedoeld in artikel 8:6 van Pro de CAR/UWO. Het ontslag berust op de volgende, volgens het college voldoende aannemelijk geworden feiten. Aan betrokkene wordt als zijnde computervredebreuk verweten dat op
11 mei 2010 onbevoegd is ingelogd op de gemeenteserver en vertrouwelijke documenten zijn ingezien, dat op 2 en 9 februari 2010 onbevoegd is ingelogd op de gemeenteserver en van het aanwezigheidssysteem Nova Time schermafdrukken zijn gemaakt, dat in de periode van
27 januari 2010 tot 11 mei 2010 onbevoegd is ingelogd op de gemeenteserver en dat op
11 mei 2010, direct voorafgaand aan de afgifte van de laptop, tegen de afspraak in documenten op die laptop zijn gewist. Verder wordt betrokkene een groot aantal andere gedragingen verweten. Die gedragingen hebben betrekking op de wijze van aanschaf en gebruik van een gemeentelijke fotocamera, het bezoeken van een tweedaags congres te Heerlen op 26 en 27 november 2009, de evaluatie van de wijkavonden, de samenstelling en het gebruik van het budget wijkgericht werken, het aanzetten van medewerkers en een externe tot het afleggen van verklaringen, het vermengen van zaken de gemeente betreffende met privézaken en in het bijzonder zaken van het (voormalige) autobedrijf van betrokkene, het benaderen van collegeleden en het naar buiten brengen van passages uit de rapporten van Hoffmann.
1.11.
Betrokkene heeft ook tegen besluit 3 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 3 januari 2012 (bestreden besluit 3) heeft het college het bezwaar tegen dit besluit ongegrond verklaard.
1.12.
Op 4 maart 2013 heeft de officier van justitie laten weten betrokkene en zijn zoon niet te zullen vervolgen naar aanleiding van de aangifte van het college. Het betreft een beleidssepot met code 052, inhoudende het reeds zodanig getroffen zijn door de gevolgen dat een andere vervolgingsbeslissing niet opportuun wordt geacht. Volgens de officier is wel sprake geweest van overtreding van artikel 138ab, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht en hebben zowel betrokkene als zijn zoon daar een strafbare rol in gehad, zodat er geen ruimte is voor een technisch sepot. Naar aanleiding hiervan heeft betrokkene in december 2013 een gesprek gevoerd met de hoofdofficier van justitie. Vervolgens heeft de officier de zaak opnieuw beoordeeld. Op 18 maart 2014 heeft zij laten weten het geconstateerde strafbare feit dusdanig beperkt te achten dat de zaak, behalve op de eerder toegepaste grond, tevens wordt geseponeerd als gering strafbaar feit, beleidssepot met code 040. Juridisch gezien is, aldus de officier, weliswaar sprake van een strafbaar feit, maar tegelijk is geconstateerd dat er aan de zijde van betrokkene en zijn zoon geen boos opzet is geweest. Er is niet gebleken dat het administratoraccount is gebruikt om de beschikking te krijgen over gegevens die anders niet hadden kunnen worden verkregen en er is niet geconstateerd dat daadwerkelijk bestanden zijn gekopieerd, opgeroepen of verwijderd. Het dossier lezende is de officier van oordeel dat het gebruik van het administratoraccount meer uit praktisch oogpunt heeft plaatsgevonden, hetgeen volgens de officier verschil uitmaakt voor het oordeel over de ernst van het strafbare feit.
2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak de beroepen van betrokkene tegen de bestreden besluiten 1, 2 en 3 ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank in de eerste plaats overwogen dat de schorsingsbesluiten de rechterlijke toets kunnen doorstaan. Wat betreft het ontslag heeft de rechtbank geoordeeld dat het onbevoegd inloggen en inzien van vertrouwelijke informatie, het wissen van bestanden, het laten dateren op het jaar 2008 in plaats van het jaar 2009 van een factuur voor fotoapparatuur, het op eigen rekening laten overmaken van een in het kader van een cash-backactie verkregen bedrag van € 50,-, het mee naar huis nemen van de camera van de gemeente, het maken van privéfoto’s met die camera en het naar buiten brengen van passages uit het rapport van Hoffmann als plichtsverzuim zijn te beschouwen. De overige aan betrokkene verweten gedragingen leveren naar het oordeel van de rechtbank geen plichtsverzuim op. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat het verweten computergebruik en het handelen van betrokkene in het kader van de cash-backactie als ernstig plichtsverzuim zijn te beschouwen. Het strafontslag kan naar het oordeel van de rechtbank worden gedragen door alleen al het computergebruik. De rechtbank is aldus niet toegekomen aan beoordeling van het subsidiair verleende ongeschiktheidsontslag.
2.1.
Betrokkene heeft in hoger beroep aangevoerd dat van plichtsverzuim niet of nauwelijks sprake is geweest en dat er daarom geen grond was voor de schorsingen en het ontslag. Het hoger beroep van het college heeft betrekking op de wijze van beoordeling door de rechtbank van de door haar niet als plichtsverzuim aangemerkte gedragingen. Het college heeft zijn standpunt gehandhaafd dat alle aan betrokkene verweten gedragingen plichtsverzuim opleveren.
3. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
De schorsingsbesluiten
3.1.
De rechtbank heeft, kort samengevat, geoordeeld dat de twee genomen schorsingsbesluiten kunnen worden gedragen door de bij het college gerezen twijfel aan de integriteit van betrokkene en het daaruit voortgevloeide onderzoek. In de afweging die tot die besluiten heeft geleid mochten volgens de rechtbank de gedragingen worden betrokken die lopende het in januari 2010 gestarte disciplinaire onderzoek hebben plaatsgevonden. De Raad volgt de rechtbank hierin. Wat betrokkene op het punt van de schorsingen heeft aangevoerd, namelijk dat het college al eerder dan in besluit 2 aan betrokkene is voorgespiegeld op de hoogte moet zijn geweest van het bestaan van de onder 1.8 bedoelde USB-stick en dat dat besluit ten onrechte de indruk wekt dat betrokkene niet aan de afgifte van de USB-stick heeft willen meewerken, brengt de Raad niet tot een ander oordeel. De schorsingsbesluiten houden dus in rechte stand.
Het ontslag
Computergebruik
3.2.1.
Aan het ontslag is in de eerste plaats het onbevoegd inloggen op de gemeenteserver ten grondslag gelegd. Vast is komen te staan dat de zoon van betrokkene, L, zich op 11 mei 2010, nadat hij op verzoek van betrokkene naar het gemeentehuis was gekomen, toegang tot de server heeft verschaft met het account “administrator”, welk account L nog bekend was uit een aantal tijdelijke dienstverbanden bij de gemeente, waarvan de laatste in 2008 is geëindigd. Mede gelet op de verklaringen die L bij de politie heeft afgelegd is tevens aannemelijk dat L zich ook op eerdere, na het einde van het laatste dienstverband met de gemeente gelegen momenten, maar dan vanuit huis, met dit account toegang tot de server heeft verschaft en dat daarbij enkele keren schermafdrukken uit het aanwezigheidssysteem Nova Time zijn gemaakt.
3.2.2.
Dat ook betrokkene zelf op enig moment gebruik heeft gemaakt van het account “administrator” is niet komen vast te staan. Betrokkene is evenwel onmiskenbaar betrokken geweest bij de onder 3.2.1 beschreven handelingen van zijn zoon. Het maken van de schermafdrukken uit Nova Time, zo heeft L bij de politie verklaard, geschiedde op verzoek van betrokkene, net als de komst van L naar het gemeentehuis op 11 mei 2010. Betrokkene heeft verklaard dat hij L bij die laatste gelegenheid heeft gevraagd om bestanden voor de wijkkrant vanuit de gemeenteserver op de nieuwe laptop te zetten, zodat hij zijn werkzaamheden na het afgeven van de oude laptop zou kunnen voorzetten. Kortom, ook op
11 mei 2010 heeft L op instigatie van betrokkene gehandeld. Dat betrokkene volgens zijn eigen verklaring geen verstand heeft van computers, niet wist langs welke technische wegen L opereerde en ook niet op het scherm heeft meegekeken, rechtvaardigt, wat er van die verklaring verder op zichzelf beschouwd ook zij, in elk geval niet de conclusie dat de bewuste handelingen geheel en al buiten betrokkene om hebben plaatsgevonden en dat hij daar in geen enkel opzicht mee te maken heeft gehad.
3.2.3.
De hier beschreven betrokkenheid bij het inloggen met het account “administrator” levert evident plichtsverzuim op. Betrokkene is nimmer bevoegd geweest tot gebruikmaking van dit account, terwijl L sinds het einde van zijn laatste dienstverband bij de gemeente evenmin bevoegd was dit account nog langer te gebruiken.
3.2.4.
Aan betrokkene is tevens verweten dat hij tijdens de inlogsessie op 11 mei 2010 vertrouwelijke bestanden heeft ingezien. In dat verband is het volgende van belang. Het college kan worden toegegeven dat de verklaring die betrokkene heeft gegeven voor zijn handelen op de bewuste dag, niet sluitend is. Het inroepen van de hulp van L zou wellicht nog kunnen worden verklaard door het op dat moment, althans volgens betrokkene, nog niet gebruiksklaar zijn van de nieuwe laptop, maar daarmee is nog niet verklaard waarom het gebruik van die laptop überhaupt noodzakelijk was om over de bestanden te kunnen beschikken. Niet gebleken is dat betrokkene de bestanden voor de wijkkrant niet, via zijn eigen account, had kunnen benaderen via een computer of terminal op het gemeentehuis. De verklaring van betrokkene dat het gemeentelijke systeem ongeschikt dan wel te langzaam was om te kunnen werken met de ten behoeve van de wijkkrant opgeslagen fotobestanden, overtuigt niet, nu betrokkene naar zijn zeggen beoogde deze bestanden vanuit uitgerekend ditzelfde systeem tot zijn beschikking te krijgen. Dit alles neemt niet weg dat het uitvoerige onderzoek dat in deze zaak, zowel door Hoffmann als door de politie, is verricht, het aan betrokkene verweten inzien van vertrouwelijke documenten niet aan het licht heeft gebracht. Betrokkene was bevoegd tot inzage in het systeem Nova Time. Het blijkens het verrichte onderzoek benaderde bestand [bestand] bevond zich weliswaar in een omgeving met vertrouwelijke informatie, maar als zodanig bevatte het bestand, zijnde een plattegrond van Gouda, geen voor betrokkene niet toegankelijke informatie. Het enkele benaderen van dit bestand rechtvaardigt niet de conclusie dat betrokkene zaken heeft ingezien die niet voor zijn ogen waren bestemd. Het ontbreken van digitale sporen van dergelijke, daadwerkelijke inzage vormt daarbij een aanwijzing voor het tegendeel. Kortom, hoe zeer ook geldt dat de handelwijze van betrokkene in dit verband vragen oproept, feit is en blijft dat het aan betrokkene verweten plichtsverzuim in zoverre niet is komen vast te staan. De rechtbank heeft ten onrechte anders geoordeeld.
3.2.5.
Aan betrokkene wordt in dit kader ten slotte verweten dat hij, voorafgaand aan de afgifte van de oude laptop, in strijd met gemaakte afspraken documenten van die laptop heeft verwijderd. Het college heeft benadrukt dat het betrokkene enkel was toegestaan om in het kader van het disciplinaire onderzoek verzamelde verklaringen van collega’s te verwijderen. Betrokkene heeft bevestigd dat hij ook andere documenten naar zijn USB-stick heeft overgezet, maar hierbij ging het naar zijn zeggen uitsluitend om strikt persoonlijke bestanden, zoals bijvoorbeeld een echofoto van zijn dochter. Wat er ook precies zij van dit laatste, de Raad ziet in het handelen van betrokkene op dit punt geen plichtsverzuim. Hierbij moet voorop worden gesteld dat niet is gebleken dat betrokkene bestanden heeft verwijderd die voor het disciplinaire onderzoek van belang hadden kunnen zijn. Van belang is verder het volgende. Uit de gedingstukken komt het beeld naar voren dat het betrokkene jarenlang is toegestaan de van gemeentewege verstrekte laptop mede voor privédoeleinden te gebruiken. In dat licht bezien had het voor de hand gelegen dat het college betrokkene gelegenheid had geboden zijn privébestanden onder toezicht over te zetten of te kopiëren. Het plotse opeisen van de laptop, waarbij de bestandsverwijdering stante pede moest plaatsvinden, heeft daarbij een chaotische situatie te weeg gebracht, waarin het ontbrak aan vooraf vastgelegde afspraken. Onder deze omstandigheden is het niet geheel onvoorstelbaar dat betrokkene ook andere documenten dan de verklaringen van de collega’s heeft verwijderd. Niet aannemelijk is echter geworden dat dit werkbestanden waren. Anders dan de rechtbank, ziet de Raad onvoldoende grond voor de conclusie dat betrokkene zich in dit opzicht schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim.
Aanschaf en gebruik van de gemeentelijke fotoapparatuur
3.3.1.
Betrokkene wordt in dit verband allereerst verweten een valse factuur te hebben doen opmaken. De Raad volgt het college niet in dit verwijt. De factuur, tot stand gekomen in december 2008, is indertijd goedgekeurd door de toenmalige leidinggevende van betrokkene, A. Dat de levering van de aangeschafte apparatuur niet meer in het jaar 2008, maar pas in 2009 heeft plaatsgevonden, maakt niet dat de factuur incorrect is te achten. Bovendien heeft betrokkene verklaard dat de facturering van het bedrag in het jaar 2008 op verzoek van en in overleg met A heeft plaatsgevonden. In hetgeen het college daar tegenover heeft gesteld vindt de Raad onvoldoende aanleiding om de bedoelde verklaring van betrokkene in twijfel te trekken. Opgemerkt wordt daarbij dat betrokkene er geen persoonlijk belang bij had om de facturering in een eerder jaar te laten plaatsvinden dan de levering. Dat betrokkene iets anders heeft aangeschaft dan hem was toegestaan, is evenmin aannemelijk geworden. Weliswaar heeft A desgevraagd achteraf verklaard zich te herinneren dat de door haar verleende toestemming betrekking had op een lens, en heeft zij, zoals het college heeft benadrukt, dus niet gesproken over een camera, maar er is op geen enkele wijze naar voren gekomen dat betrokkene destijds is aangesproken op het hebben gedaan van een onjuiste aankoop. Dat betrokkene op deze wijze met het doen van een niet toegestane aanschaf ter waarde van bijna € 900,- zou zijn weggekomen, is niet aannemelijk te achten. Anders dan de rechtbank is de Raad dus van oordeel dat ook in zoverre niet is gebleken van plichtsverzuim.
3.3.2.
In het aan betrokkene verweten mee naar huis nemen en voor privédoeleinden gebruiken van de gemeentelijke camera ziet de Raad, eveneens anders dan de rechtbank, evenmin plichtsverzuim. Ook ten aanzien van de gemeentelijke fotoapparatuur geldt dat privégebruik langdurig aan betrokkene is toegestaan. In 2009 is de toestemming daarvoor ingetrokken. Het college heeft niet weersproken dat het mee naar huis nemen van de camera nadien nog slechts één keer is voorgekomen en dat dit samenhing met het late tijdstip waarop betrokkene zijn werkzaamheden op de bewuste dag had afgerond. Evenmin heeft het college weersproken dat betrokkene, omdat hij de volgende ochtend vroeg op vakantie zou gaan, heeft geregeld dat de camera bij hem thuis zou worden opgehaald. Daarmee heeft betrokkene zich in voldoende mate rekenschap gegeven van de veranderde situatie. Dat het ophalen van de camera uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden, doet daar niet aan af. Uit de relativerende bewoordingen van Hoffmann over het met de camera maken van privéfoto’s leidt de Raad bovendien af dat deze foto’s direct volgend op en in nauwe samenhang met in werkverband gemaakte foto’s zijn genomen. Daarin ziet de Raad geen strafwaardig plichtsverzuim.
3.3.3.
Wel is er sprake van plichtsverzuim op het punt van de cash-backactie. Betrokkene heeft, overigens reeds in 2005, ten onrechte een teruggave op een van gemeentewege bekostigde aanschaf op eigen rekening laten overmaken. Ook al stonden daar, zoals door betrokkene is verklaard, ten behoeve van de gemeente gedane uitgaven tegenover, dan nog geldt dat betrokkene zich het bedrag van de cash-backactie niet eigenmachtig had mogen
toe-eigenen. Voor zover hij iets van de gemeente wenste te vorderen, had hij declaraties moeten indienen, zodat het college zich over zijn eventuele vergoedingsaanspraken had kunnen buigen.
Congresbezoek
3.4.
Evenals de rechtbank ziet de Raad in het congresbezoek op 26 en 27 november 2009 geen plichtsverzuim, nu voor dat bezoek toestemming was verleend door A, de inmiddels aangetreden nieuwe leidinggevende B aantoonbaar op de hoogte was van het bezoek, en de geboekte overnachtingen niet afweken van wat in eerdere jaren gebruikelijk was.
Evaluatie van de wijkavonden
3.5.
De Raad deelt ook het oordeel van de rechtbank dat de gang van zaken rondom de evaluatie van de wijkavonden evenmin plichtsverzuim oplevert. Betrokkene wordt verweten enquêteformulieren te hebben uitgedeeld waarvan was besloten deze niet meer te gebruiken. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, blijkt uit de gedingstukken niet dat tevoren was gecommuniceerd dat de formulieren niet meer gebruikt mochten worden. Zelfs al zou die communicatie, zoals is gesteld door het college, niettemin wel hebben plaatsgevonden, dan nog maakt dat niet dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Het enkele maken van een fout in de werkzaamheden levert immers nog geen plichtsverzuim op.
Samenstelling en gebruik van het budget wijkgericht werken
3.6.
Betrokkene wordt verweten te hebben bewerkstelligd dat twee vanuit de respectievelijke units Samenleving en Ruimte voor het wijkgericht werken gereserveerde bedragen van elk
€ 5.000,- in één budget zijn ondergebracht in plaats van dat deze bedragen conform een genomen collegebesluit gesplitst zijn gebleven. De Raad onderschrijft ook hier het oordeel van de rechtbank dat betrokkene zich niet aan plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt. Uit de stukken blijkt dat op dit punt door meerdere collega’s, onder wie de toen nog in functie zijnde leidinggevende A, in gezamenlijkheid is gehandeld. Betrokkene heeft daarbij de noodzaak tot overleg met de beide genoemde units onderstreept. Als al kan worden gezegd dat de zaken anders zijn gelopen dan had gemoeten, dan was, nog los van het eerder gememoreerde verschil tussen een enkele fout en daadwerkelijk plichtsverzuim, niet betrokkene, maar A als verantwoordelijk leidinggevende hierop primair aanspreekbaar.
Het aanzetten van medewerkers en een externe tot het afleggen van verklaringen
3.7.
Betrokkene heeft in het kader van het disciplinaire onderzoek aan collega’s, alsmede aan de fotohandelaar die was betrokken bij de gedraging, besproken onder 3.3.1, verzocht om te zijnen behoeve verklaringen af te leggen. Dat recht kan hem in beginsel niet worden ontzegd. Voorafgaande toestemming van een leidinggevende was niet nodig. Niet gebleken is dat betrokkene ontoelaatbare druk heeft uitgeoefend of anderszins fatsoensnormen heeft overschreden. Net als de rechtbank oordeelt de Raad dat ook in zoverre niet kan worden gesproken van plichtsverzuim.
Het vermengen van zaken de gemeente betreffende met privézaken
3.8.1.
Betrokkene wordt in dit verband in de eerste plaats verweten dat hij via zijn autobedrijf artikelen voor de gemeente heeft besteld en betaald, waarna hij ter zake declaraties bij de gemeente heeft ingediend. De Raad volgt de rechtbank in haar oordeel dat niet valt in te zien dat dit als plichtsverzuim valt te betitelen. De declaraties zijn goedgekeurd door de leidinggevende, die daarbij blijkbaar geen bezwaren tegen de werkwijze van betrokkene heeft opgeworpen. Van plichtsverzuim is te minder sprake gezien de zich onder de gedingstukken bevindende verklaring van een financieel medewerker bij de gemeente, inhoudende dat de door betrokkene toegepaste werkwijze binnen de gemeente gebruikelijk en geaccepteerd was. Het college heeft een en ander betwist, maar nu deze betwisting niet nader is onderbouwd, ziet de Raad daarin onvoldoende grond om te twijfelen aan de juistheid van de bewuste verklaring.
3.8.2.
Aan betrokkene wordt verder nog het gebruik van de gemeentelijke e-mail voor zaken betreffende zijn bedrijf verweten. Anders dan het college en met de rechtbank oordeelt de Raad dat dit e-mailgebruik is te beschouwen als niet-zakelijk gebruik zoals dat is bedoeld in het Protocol internet- en e-mailgebruik van de gemeente Werkendam. Dergelijk niet-zakelijk gebruik is volgens het protocol in beperkte mate toegestaan. Anders dan het college stelt, valt communicatie ten behoeve van het autobedrijf van betrokkene hier niet buiten. Het niet-zakelijke e-mailgebruik van betrokkene heeft overigens op incidentele basis plaatsgevonden. De grenzen van het toelaatbare zijn ook in zoverre niet overschreden. Ook in dit opzicht is van plichtsverzuim geen sprake.
Het benaderen van collegeleden
3.9.
Betrokkene wordt verweten dat hij zijn zaak heeft bepleit bij de burgemeester en bij individuele collegeleden. Ook het recht hiertoe kan betrokkene in beginsel niet worden ontzegd. Niet gebleken is dat betrokkene zich heeft opgedrongen of anderszins de grenzen van het fatsoen heeft overschreden. Ook op dit punt kan van plichtsverzuim niet worden gesproken. Opgemerkt wordt daarbij nog dat acties van derden in dit verband niet op een lijn zijn te stellen met het handelen van betrokkene zelf.
Het naar buiten brengen van passages uit de rapporten van Hoffmann
3.10.
Aan betrokkene is inzage in de rapportages van Hoffmann gegeven onder de voorwaarde hieruit niets naar buiten te brengen. Vast staat dat passages uit de rapportages naar buiten zijn gebracht; in een e-mail van 19 september 2011 zijn citaten opgenomen. In het midden kan blijven of betrokkene, die dit overigens heeft ontkend, achter het lek zit. Niet valt namelijk in te zien dat betrokkene de jegens hem geformuleerde verwijten en de bevindingen daaromtrent van het college niet aan de openbaarheid prijs had mogen geven. Het college heeft zich in dit verband beroepen op de persoonlijke levenssfeer van de in het onderzoek betrokken derden. De Raad is het met het college eens dat de persoonlijke levenssfeer van derden bescherming verdiende en dat ook betrokkene zich daarvan rekenschap diende te geven, maar de stukken geven er geen blijk van dat er over enige derde iets naar buiten is gebracht. De citaten uit de genoemde e-mail betreffen uitsluitend betrokkene zelf. Ten aanzien van de jegens hemzelf geformuleerde verwijten en het daaraan ten grondslag gelegde (digitale) onderzoek behoefde betrokkene geen geheimhouding te betrachten. Het college had betrokkene in dit opzicht geen beperkingen mogen opleggen. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte op dit punt plichtsverzuim aanwezig heeft geacht. Van plichtsverzuim is ook in zoverre geen sprake.
Samenvatting
3.11.
Het overwogene onder 3.2.1 tot en met 3.10 betekent dat van alle aan betrokkene verweten gedragingen alleen het inloggen met het account “administrator” en het handelen van betrokkene in het kader van de cash-backactie plichtsverzuim opleveren. Het college heeft nog aangevoerd dat als de onder 3.4 tot en met 3.6 alsmede de onder 3.8.1 besproken gedraging al niet elk afzonderlijk plichtsverzuim opleveren, deze gedragingen dan toch ten minste in hun onderlinge samenhang plichtsverzuim inhouden, dit omdat daaruit volgens het college elke keer weer een te eigenmachtig optreden van betrokkene naar voren komt. Het college kan in dit standpunt niet worden gevolgd. Een reeks van elk afzonderlijk in het geheel niet als plichtsverzuim te beschouwen gedragingen kan ook in onderlinge samenhang geen plichtsverzuim opleveren. Overigens blijkt uit de zojuist genoemde rechtsoverwegingen dat het beweerdelijke eigenmachtig optreden van betrokkene op een aantal punten moet worden gerelativeerd.
Evenredigheid
3.12.
De Raad komt thans toe aan de vraag of het met deze uitspraak nog resterende plichtsverzuim het gegeven strafontslag kan dragen. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. De Raad acht de straf van onvoorwaardelijk ontslag onevenredig aan het plichtsverzuim zoals dat is komen vast te staan.
3.13.
Wat betreft het gebruik van het account “administrator” is in dat verband in de eerste plaats van belang dat de technische handeling van het inloggen niet door betrokkene maar door zijn zoon is verricht. Buiten kijf staat dat betrokkene, zoals is overwogen onder 3.2.2, in dit opzicht wel een verwijt valt te maken. Dit neemt niet weg dat niet onomstotelijk is komen vast te staan dat betrokkene in eenzelfde mate als zijn zoon de hand heeft gehad in de precieze wijze waarop laatstgenoemde zich toegang tot de gemeentelijke server heeft verschaft, hoe zeer overigens ook op dit punt geldt dat de gebeurtenissen en de rol van betrokkene daarin vragen oproepen. Van belang zijn verder de omstandigheden waaronder het niet toegestane gebruik zich heeft kunnen voltrekken. Uit de verklaringen van L en van verschillende medewerkers blijkt dat L ook nadat hij de dienst had verlaten nog wel eens van gemeentewege werd geraadpleegd over ICT-kwesties. Voorts blijkt uit die verklaringen dat L, met medeweten en goedvinden van de gemeentelijke ICT-afdeling, op zich had genomen de nieuwe van gemeentewege aan betrokkene verstrekte laptop gebruiksklaar te maken. Ten slotte heeft het college verzuimd om na de uitdiensttreding van L het account “administrator” door middel van een wachtwoordwijziging voor hem ontoegankelijk te maken. Aldus heeft het college, net als in de omgang met betrokkene, ook in de omgang met L, die na zijn uitdiensttreding binnen de gemeente nog slechts als privépersoon had te gelden, een vermenging van het zakelijke met het persoonlijke laten zien. Specifiek met betrekking tot het gebeurde op 11 mei 2010 is verder het verloop van het disciplinaire onderzoek een factor van betekenis. De gedragingen waarop het college bij de start van dat onderzoek het oog had, houden, voor zover deze al zijn gehandhaafd als grondslag voor het ontslag, geen van alle plichtsverzuim in. Duidelijk is dat het college op een zeker moment een zakelijker omgang met betrokkene tot stand heeft willen brengen, een halt heeft willen toeroepen aan allerhande kruisbestuivingen met diens privéleven, en ook anderszins de teugels strakker heeft willen aantrekken. Dat is op zichzelf beschouwd begrijpelijk. Op zijn minst kan echter worden gezegd dat hierbij bepaald snel is gegrepen naar het middel van een disciplinair traject, met als uitvloeisel het op 11 mei 2010 per direct opeisen van de laptop. Het komt de Raad voor dat het maken van nieuwe afspraken met en het geven van nadere aanwijzingen aan betrokkene in eerste instantie geëigender middelen waren geweest om het beoogde doel te bereiken.
3.14.
Alle onder 3.13 genoemde factoren tezamen, maken dat de Raad, anders dan de rechtbank, oordeelt dat het ontslag niet door het gebruik van het account “administrator” kan worden gedragen. Wordt hierbij het handelen van betrokkene in het kader van de
cash-backactie betrokken, dan kan nog steeds niet worden gezegd dat de straf van onvoorwaardelijk ontslag aan het plichtsverzuim evenredig is te achten. De cash-backactie dateert van lang geleden en vond plaats in een periode waarin de meergenoemde vermenging tussen werk en privé nog volop aan de orde was. Betrokkene heeft gemotiveerd uiteengezet welke uitgaven ten behoeve van de gemeente, onder meer voor het maken van luchtfoto’s, tegenover het door hem behouden bedrag hebben gestaan. De ter zitting van de Raad namens het college betrokken stelling dat de bedoelde uitgaven het college in het geheel niet bekend zijn is, mede gelet op de gedingstukken, niet geloofwaardig te achten. Het hier overwogene rechtvaardigt het handelen van betrokkene op dit punt zeker niet, maar plaatst het wel in een wat ander daglicht dan het college het wenst te zien.
Slotconclusie en ongeschiktheidsontslag
3.15.1.
Slotconclusie is dat het hoger beroep van het college niet slaagt en dat het hoger beroep van betrokkene ten dele slaagt. De schorsingsbesluiten houden stand, maar het college was niet bevoegd tot het primair aan betrokkene opgelegde strafontslag. Nu bij de aangevallen uitspraak dit ontslag is gehandhaafd, komt die uitspraak in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
3.15.2.
Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad beoordelen of het subsidiair verleende ongeschiktheidsontslag stand kan houden. De Raad stelt vast dat dit subsidiair verleende ontslag niet nader is gemotiveerd. Het college heeft op dit punt, ook ter zitting van de Raad, volstaan met een verwijzing naar hetgeen ten grondslag is gelegd aan het strafontslag. Gelet op al hetgeen met betrekking tot dat ontslag is overwogen, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat ook het ongeschiktheidsontslag geen stand kan houden. Het nog overgebleven plichtsverzuim is niet van dien aard dat, met voorbijgaan aan het vereiste van het geven van een verbeterkans, tot dit ontslag mocht worden overgegaan.
3.15.3.
Bestreden besluit 3 komt dus eveneens voor vernietiging in aanmerking. Het college dient een nieuwe beslissing op het bezwaar tegen besluit 3 te nemen. Met het oog daarop overweegt de Raad dat een voorwaardelijk ontslag hem niet als onevenredig aan de ernst van het plichtsverzuim zou voorkomen.
Proceskostenveroordeling
4. In het voorgaande vindt de Raad aanleiding het college te veroordelen in de kosten van betrokkene in bezwaar tot een bedrag van € 974,- en in beroep tot een bedrag van € 974,- voor verleende rechtsbijstand.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover deze betrekking heeft op het besluit van
3 januari 2012;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 3 januari 2012 gegrond en vernietigt dat besluit;
- draagt het college op om, met inachtneming van deze uitspraak, een nieuwe beslissing te
nemen op het bezwaar tegen het ontslagbesluit van 27 september 2011;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
- veroordeelt het college in de kosten van betrokkene tot een bedrag van € 1.948,- aan kosten
van rechtsbijstand;
- bepaalt dat het college aan betrokkene het door hem in beroep en in hoger beroep betaalde
griffierecht ten bedrage van in totaal € 388,- vergoedt;
- bepaalt dat van het college een griffierecht van € 466,- wordt geheven.
Deze uitspraak is gedaan door E.J.M. Heijs als voorzitter en B.J. van de Griend en
M.T. Boerlage als leden, in tegenwoordigheid van S.W. Munneke als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2014.
(getekend) E.J.M. Heijs
(getekend) S.W. Munneke