Uitspraak
15/188 MAW, 15/189 MAW
Datum uitspraak: 21 januari 2016
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van
27 november 2014, 13/4716 en 13/4810 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
De Kroon, vertegenwoordigd door de Minister van Defensie (Kroon)
De Minister van Defensie (minister)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. C.E. Derksen hoger beroep ingesteld.
Namens de Kroon en de minister heeft mr. E.C.H. Pot een verweerschrift ingediend.
Mr. Derksen heeft namens appellant een nadere reactie gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Derksen. De Kroon en de minister hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. Pot en J. de Graaf.
OVERWEGINGEN
1.1.
Appellant is met ingang van 23 september 1996 voor onbepaalde tijd aangesteld bij het beroepspersoneel van de Koninklijke landmacht bij het dienstvak van de [naam dienst] dienst in de rang van luitenant-kolonel-arts. Hij was werkzaam als [arts] in het Centraal Militair Hospitaal (CMH).
1.2.
Op 25 januari 2011 heeft de Commandant van het CMH (C-CMH) appellant in kennis gesteld van het starten van een integriteitsonderzoek door een onderzoekscommissie in verband met in het CMH uitgevoerde studies en eveneens in het CMH uitgevoerde patiëntenzorg voor niet gemachtigde patiënten. Op 12 april 2011 heeft de onderzoekscommissie rapport uitgebracht. Bij besluit van 21 april 2011 is appellant geschorst.
1.3.
Op 19 mei 2011 heeft de minister appellant in kennis gesteld van het voornemen hem, op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l van het Algemeen Militair Ambtenarenreglement (AMAR) voor te dragen voor ontslag wegens wangedrag. Uit het onderzoek is, aldus het voornemen, gebleken dat:
- appellant gedurende diensttijd zonder toestemming van het bevoegd gezag voor de Stichting [naam Stichting] - waarvan appellant voorzitter is of waar hij in het verleden een andere bestuurlijke functie heeft vervuld - medische diensten heeft verleend aan personen die niet als patiënt behandeld mogen worden in het CMH;
- appellant daarbij gebruik heeft gemaakt van dienstmiddelen van het CMH;
- appellant hiertoe aanvullend onderzoek heeft laten verrichten in en op kosten van het Universitair Medisch Centrum (UMC) Utrecht, het partnerziekenhuis van het CMH;
- appellant voor het laatstgenoemde declaraties heeft ingediend bij de zorgverzekeraar, die werden uitbetaald ten gunste van de Stichting [naam Stichting] en niet aan het UMC;
- appellant hiervoor declaraties heeft ingediend bij de zorgverzekeraar die door tussenkomst van de Stichting [naam Stichting] ten gunste van hem werden vergoed;
- appellant ten behoeve van het verrichten van deze diensten een aantal ambtenaren, te weten medisch secretaressen en [assisitenten] , werkzaam bij het Ministerie van Defensie, onder naam van reiskostenvergoeding een vergoeding heeft betaald voor de extra werkzaamheden die deze diensten met zich meebrachten;
- appellant heeft verzuimd de medische dossiers van deze niet reguliere CMH-patiënten in een niet afgesloten ruimte te bewaren.
Verder is, zo vervolgt het voornemen, uit het onderzoek gebleken dat:
- appellant gedurende diensttijd zonder toestemming van het bevoegd gezag in opdracht van fabrikanten klinisch wetenschappelijk en/of experimenteel onderzoek heeft verricht op mensen;
- appellant onderzoeken heeft uitgevoerd zonder voorafgaand positief advies van de medisch-ethische toetsingscommissie CMH met inachtneming van de Wet medisch wetenschappelijk onderzoek met mensen, ongeacht de risico’s die dit voor het Ministerie van Defensie met zich meebrengt;
- appellant hiertoe aanvullende onderzoeken heeft laten verrichten in en op kosten van het UMC Utrecht, het partnerziekenhuis van het CMH;
- appellant daarbij gebruik heeft gemaakt van dienstmiddelen van het CMH;
- appellant heeft aangegeven voor deze wetenschappelijke onderzoeken van de fabrikant in persoon vergoedingen te hebben ontvangen;
- appellant ten behoeve van het verrichten van deze onderzoeken een aantal ambtenaren, te weten medisch secretaressen en [assisitenten] , werkzaam bij het Ministerie van Defensie, onder naam van reiskostenvergoeding een vergoeding heeft betaald voor de extra werkzaamheden die deze onderzoeken met zich meebrachten;
- appellant via de Stichting [naam Stichting] een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven inzake de huur van CMH-ruimtes teneinde een noodzakelijke uitvoerbaarheidsverklaring voor het verrichten van dit onderzoek te kunnen verkrijgen;
- appellant het CMH alsmede het Ministerie van Defensie in een onaanvaardbare risicovolle positie heeft gebracht.
1.4.
Appellant heeft zijn zienswijze naar aanleiding van het voornemen kenbaar gemaakt. Op 20 juli 2011 is de schorsing verlengd totdat een besluit is genomen inzake de uitkomsten van het naar het handelen van appellant ingestelde onderzoek. Op 29 augustus 2011 heeft de minister appellant ervan in kennis gesteld dat zijn zienswijze geen aanleiding heeft gegeven van het voornemen terug te komen en dat hij, op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het AMAR, is voorgedragen voor ontslag per 1 september 2011. Bij Koninklijk Besluit van 5 september 2011 is het ontslag tot stand gebracht. Appellant heeft tegen het ontslagbesluit bezwaar gemaakt.
1.5.
Na het voornemen daartoe bekend te hebben gemaakt en appellant gelegenheid te hebben geboden daarop te reageren, is de minister bij besluit van 21 oktober 2011 overgegaan tot terugvordering van de aan appellant over de periode vanaf september 2006 tot en met maart 2011, zijnde de maand voorafgaande aan de schorsing van appellant, uitbetaalde Toelage officieren-arts (ATA) en Toelage officieren-medisch specialist (TOMS), zijnde een bedrag van in totaal € 151.668,08. Appellant heeft ook tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
1.6.
Bij besluit van 3 mei 2013 (bestreden besluit 1) is het bezwaar van appellant tegen het ontslag ongegrond verklaard. Bij besluit van eveneens 3 mei 2013 (bestreden besluit 2) is het bewaar van appellant tegen de terugvordering in zoverre gegrond verklaard dat de begindatum van de periode van terugvordering, in plaats van op 1 september 2006, is gesteld op
21 oktober 2006, en het terug te vorderen bedrag is verlaagd tot in totaal € 147.283,83. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard.
2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak de beroepen van appellant tegen de bestreden besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard.
3. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Het ontslag
3.1.
Wat appellant wordt verweten komt in de kern neer op het zonder daartoe verleende machtiging en met gebruikmaking van middelen van het CMH en UMC behandelen van burgerpatiënten in het CMH, alsmede het zonder het vooraf volgen van de geldende toestemmingsprocedures en met gebruikmaking van middelen van het CMH en UMC, verrichten van medische studies in het CMH. De opbrengsten van deze activiteiten zijn, al dan niet via de Stichting [naam Stichting] , aan appellant ten goede gekomen. Appellant heeft de hem ten laste gelegde feiten als zodanig niet weersproken. Dit mede in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat aan het ontslag geen deugdelijke feitenvaststelling ten grondslag heeft gelegen. De veelheid aan kanttekeningen van formele aard die appellant in met name de bezwaarfase heeft geplaatst bij (de totstandkoming van) de rapportage van de onderzoekscommissie, kan dat niet anders maken. Voor zover de bedoelde kanttekeningen in hoger beroep nog aan de orde zijn treft het hoger beroep dus geen doel.
3.2.
Wat betreft de patiëntenzorg is het volgende van belang. Vast staat dat appellant binnen het CMH patiënten heeft behandeld die niet actief dienden als militair. Dat is in strijd met Vaste order 2.4, Doelgroepen van zorg en uitsluiting. Daarin is bepaald dat het CMH zich als zorginstelling primair richt op de opvang en behandeling van actief dienende militairen. Daarnaast vervult het CHM met zijn poliklinieken een rol bij keuringen die in het belang worden geacht van de Defensieorganisatie. Het CMH is in principe niet toegankelijk voor andere dan de genoemde categorieën patiënten en cliënten. Binnen het CMH worden dus, zo bepaalt de Vaste order, behoudens noodsituaties, geen diagnostiek, onderzoek, behandeling en dergelijke verricht ten behoeve van personen die geen deel uitmaken van de expliciet benoemde doelgroepen van zorg. Voor uitzonderingen hierop dient altijd vooraf de schriftelijke toestemming te zijn verkregen van de C-CMH. Dergelijke schriftelijke toestemming is door appellant gevraagd noch verkregen. Appellant heeft de geldende voorschriften dus met voeten getreden. Dat wordt niet anders doordat de door hem behandelde niet-militaire patiënten naar zijn zeggen voornamelijk ex-militairen waren die hun behandeling binnen het CMH na hun functioneel leeftijdsontslag graag voortgezet wilden zien. De Vaste order bepaalt, in de bijbehorende Bijlage A, expliciet dat ook voor de behandeling van ex-militairen een machtiging door het bevoegd gezag vereist is.
3.3.
Appellant heeft, hoewel hij daarvoor middelen van het CMH en UMC heeft gebruikt, de opbrengsten van de hier bedoelde patiëntenzorg niet naar het CMH en/of het UMC laten terugvloeien. Dat hij de genoemde middelen niet voor eigen gewin had mogen aanwenden is evident. Nu appellant de patiëntenzorg ten eigen bate heeft uitgevoerd, zijn bovendien de voorschriften inzake nevenwerkzaamheden relevant. Appellant ontving de ATA en de TOMS ter compensatie van zijn minder gunstige inkomenspositie ten opzichte van de private sector, voortvloeiend uit zijn belofte zich te onthouden van nevenwerkzaamheden, gedaan middels een ondertekende verklaring. Volgens de inmiddels vervallen Vaste order V, Onderwerp 2, Regeling nevenwerkzaamheden Medisch Specialisten, was het niettemin toegestaan om, met behoud van de genoemde toelagen, nevenwerkzaamheden te verrichten, maar alleen voor zover dit gebeurde buiten diensttijd, dat wil zeggen buiten de reguliere werktijd van 08.00 uur tot 17.00 uur, dan wel tijdens verlof- of vakantie-uren. Er gold een expliciet verbod op het in diensttijd verrichten van nevenwerkzaamheden. Appellant heeft ook dit verbod, naar hij niet heeft weersproken, structureel naast zich neergelegd: hij heeft de zorg met regelmaat in diensttijd uitgevoerd. Dat hij naar eigen zeggen omgekeerd ook wel eens in eigen tijd werkzaamheden verrichtte voor Defensie, maakt niet dat zijn handelen in dit opzicht als passend binnen de voorschriften is te beschouwen. In dit soort naar eigen inzicht en goeddunken toe te passen compensatie werd en wordt door die voorschriften niet voorzien.
3.4.
Appellant heeft zich er op beroepen de bewuste nevenwerkzaamheden met toestemming te hebben uitgevoerd. Vast staat dat hij, laatstelijk in 2005, bij het bevoegd gezag melding heeft gemaakt van zijn hoedanigheid van secretaris/penningmeester van de stichting. Van het vragen van toestemming voor het, in weerwil van de geldende voorschriften, in diensttijd behandelen van niet-militaire patiënten is echter nimmer sprake geweest. Appellant heeft zich in dit verband beroepen op beweerdelijke afspraken, kennelijk in de jaren ’90 te situeren en gemaakt tussen enerzijds de voorganger van appellant, de [arts] S, die op een ander adres dan dat van het CMH werkzaamheden verrichtte vanuit de Stichting [naam Stichting] , en anderzijds professor L van het UMC alsmede de toenmalige C-CMH, P. L zou volgens deze gestelde afspraken toestemming hebben gegeven voor het maken van foto’s in het UMC, terwijl de toenmalig C-CMH P tijdens een borrel met S zou hebben besproken dat het niet handig was dat patiënten naar het UMC moesten komen voor die foto’s, en vervolgens naar het adres van de stichting voor het vernemen van de uitslag. Aan de bar heeft P blijkens een verklaring van S toen iets tegen S gezegd in de trant van: “Dan laat je die patiënten toch gewoon even in het CMH langskomen?”. Appellant zegt te hebben aangenomen dat er daarmee toestemming was verleend voor de hier aan de orde zijnde zorg en dat deze naar zijn idee aan S verleende toestemming voor hem als diens opvolger van kracht is gebleven. De Raad ziet dit anders. Voor zover S de gang van zaken van vele jaren geleden al correct heeft weergegeven, is deze volstrekt ontoereikend om de handelwijze van appellant te kunnen billijken. De bewuste beschrijving, als die juist zou zijn, geeft immers blijk van niet meer en niet minder dan het in een ver verleden, door een verre voorganger van de ten tijde van belang aangestelde C-CMH, aan een ander dan appellant feitelijk toestaan van incidentele uitslagconsulten met niet-militaire patiënten in het CMH. Dat is iets wezenlijk anders dan wat in dit verband nodig was geweest om als verontschuldiging voor het handelen van appellant te kunnen dienen, namelijk formele, dat wil zeggen schriftelijke toestemming, door het bevoegd gezag verleend aan appellant, voor het structureel in diensttijd, met gebruikmaking van de middelen van het CMH en UMC maar niettemin ten eigen bate, binnen de muren van het CMH behandelen van de genoemde categorie patiënten. Aan zodanige toestemming heeft het ten enenmale ontbroken.
3.5.
Dat het handelen van appellant structureel werd gedoogd en tot in de hoogste regionen binnen het CMH bekend was, is de Raad evenmin kunnen blijken. Appellant heeft te kennen gegeven zijn veronderstellingen betreffende toestemming uit het verleden nimmer bij de ten tijde van belang aangestelde C-CMH op hun houdbaarheid te hebben getoetst, en hij heeft niet weersproken dat hij ook overigens aan zijn handelen geen ruchtbaarheid heeft gegeven. Omstandigheden als bijvoorbeeld de vermelding in een jaarverslag van de Stichting [naam Stichting] van de aanwezigheid van een lift in de praktijk van de stichting, waaruit het bevoegd gezag dan volgens appellant zou hebben moeten afleiden dat de stichting vanuit het CMH opereerde, zijn volstrekt ontoereikend om van een gedoogcultuur te kunnen spreken. Daarmee is overigens niet gezegd dat het bevoegd gezag zich in de jaren waarin appellant zijn privépraktijk onbelemmerd vanuit het CMH heeft kunnen voeren, niet oplettender had kunnen en moeten betonen dan het in feite heeft gedaan. Dat staat evenwel los van de conclusie die hier over het handelen van appellant moet worden getrokken, namelijk de conclusie dat appellant zich in zoverre schuldig heeft gemaakt aan wangedrag.
3.6.
Wat betreft de door appellant verrichte medische studies is nog het volgende van belang. Appellant heeft bevestigd dat in ieder geval een deel van de door hem verrichte studies is uitgevoerd in diensttijd en met gebruikmaking van middelen van het CMH. Ten tijde van belang was nog van kracht de Vaste order V, Onderwerp 2, Bijlage A, Regeling inkomsten nevenwerkzaamheden/wetenschappelijk onderzoek, volgens welke de specialisten de opbrengsten van studies, verricht buiten diensttijd en met gebruik van eigen middelen mochten behouden, terwijl voor studies die (gedeeltelijk) in diensttijd en/of met gebruikmaking van CMH-faciliteiten werden verricht, gold dat de opbrengsten deels aan het CMH, en deels aan de specialist ten goede dienden te komen. In 2007, tijdens vergaderingen van de medische staf waarbij appellant aanwezig was, is door de toenmalig C-CMH evenwel te kennen gegeven dat deze regeling zich niet verdraagt met de binnen Defensie geldende kaders en dat geld dat in de tijd en met de middelen van Defensie wordt verdiend, ten volle aan Defensie ten goede dient te komen. Niet alleen is dat laatste in het geval van appellant niet gebeurd, maar appellant is ook dan zijn boekje te buiten gegaan als zou moeten worden gezegd dat hij zich nog op de genoemde Vaste order mocht beroepen. Hij heeft immers ook niet een gedeelte van de opbrengsten van de hier bedoelde studies naar het CMH laten terugvloeien, maar heeft deze opbrengsten volledig behouden. Hij heeft bovendien, in strijd met artikel 10 van Pro het door hemzelf in zijn hoedanigheid van voorzitter van de medische staf ondertekende Professioneel Statuut voor de medisch specialisten werkzaam in het CMH, nagelaten toestemming voor deze studies te vragen en het er daarbij, door zelf onbevoegdelijk zogeheten uitvoerbaarheidsverklaringen te ondertekenen, toe geleid dat ook de Medisch-Ethische Toetsingscommissie werd gepasseerd. Tegenover bij de studies betrokken fabrikanten heeft hij de onjuiste indruk gewekt dat sprake was van een huurovereenkomst tussen het CMH en de Stichting [naam Stichting] . Al met al is ook in zoverre sprake van wangedrag.
3.7.
De onder 3.1 tot en met 3.6 besproken gedragingen kunnen het ontslag dragen. Appellant heeft daarmee de belangen van de dienst ondergeschikt gemaakt aan zijn eigen gewin en aldus het vertrouwen dat zijn werkgever in hem mocht stellen in ernstige mate beschaamd. Bovendien heeft hij zijn werkgever met zijn handelen in een uiterst risicovolle positie gebracht. Het ontslag is dan ook niet onevenredig te achten aan de besproken, als wangedrag te kwalificeren gedragingen. Dat van de werkgever wellicht moet worden gezegd dat deze in zekere mate is tekortgeschoten in oplettendheid, is niet toereikend om op dat punt tot een ander oordeel te komen. Gezien dit oordeel zal de Raad niet meer afzonderlijk ingaan op de bijkomende verwijten die appellant zijn gemaakt, zoals het verwijt van het betalen van vergoedingen aan medewerkers of dat inzake dossierbeheer. Het ontslag van appellant houdt stand. Het hoger beroep slaagt in zoverre niet.
Terugvordering
3.8.
In artikel 7, eerste lid, van de Inkomstenregeling militairen (Inkomstenregeling) is bepaald dat de officier-medisch specialist die de verplichting op zich heeft genomen om in zijn hoedanigheid van medisch specialist geen werkzaamheden tegen enigerlei vergoeding of beloning te (doen) verrichten gedurende de voor hem geldende werktijden dan die welke voortvloeien uit zijn militaire betrekking of waartoe de minister opdracht of machtiging heeft verleend, aanspraak heeft op een toelage. Het derde lid van artikel 7 bepaalt Pro hetzelfde ten aanzien van de officier-arts, -tandarts of -apotheker. Ter verkrijging van beide toelagen, zijnde respectievelijk de TOMS en de ATA, heeft appellant op 1 oktober 1996 een schriftelijke verklaring ondertekend waarin staat dat hij de verplichting op zich neemt om in de hoedanigheid van arts, geen werkzaamheden tegen enigerlei vergoeding of beloning te verrichten dan die, waartoe de Minister van Defensie of een door deze aangewezen autoriteit opdracht dan wel machtiging heeft verleend of die voortvloeien uit zijn militaire betrekking, zulks voor de duur van een jaar en met ingang van 23 september 1996. De verplichting wordt geacht na afloop van die termijn telkenmale voor de duur van een jaar te zijn verlengd, tenzij appellant uiterlijk twee maanden voor het einde van de lopende termijn schriftelijk aan de minister te kennen heeft gegeven de verplichting niet te willen bestendigen.
3.9.
Artikel 7, vijfde lid, van de Inkomstenregeling bepaalt dat indien de officier-medisch specialist, -arts, -tandarts of -apotheker naar het oordeel van de minister de verplichting, bedoeld in het eerste of derde lid, niet nakomt, diens aanspraak op de toelage vervalt met ingang van de eerste dag van de maand waarin hij voor de eerste maal in strijd met die verplichting heeft gehandeld. Uit het overwogene onder 3.1 tot en met 3.6 komt naar voren dat de verplichting tot het zich onthouden van nevenwerkzaamheden in de praktijk minder absoluut was dan uit de Inkomstenregeling en de verklaring zou kunnen worden afgeleid. Daaruit blijkt evenwel ook dat appellant (ook) de in feite geldende, minder absolute verplichting niet heeft nageleefd. Niet valt dan ook in te zien dat de minister niet tot het oordeel heeft mogen komen dat in het geval van appellant van niet-nakoming als bedoeld in artikel 5, zevende lid, van de Inkomstenregeling sprake is geweest. De aanspraken van appellant zijn aldus vervallen met ingang van het moment waarop die niet-nakoming aan de orde was. Dat de door appellant ondertekende verklaring naar de strikte letter daarvan alleen op de toelage officier-arts betrekking heeft en niet op de toelage officier-specialist, kan dat niet anders maken. Appellant moet worden geacht de hier bedoelde verplichting ten behoeve van beide toelagen te zijn aangegaan: zonder het aangaan daarvan bestaat er immers überhaupt geen recht op een toelage.
3.10.
Dat, zoals door appellant is aangevoerd, het genomen terugvorderingsbesluit in strijd is met de zogeheten zes-maanden-jurisprudentie van de Raad, valt evenmin in te zien. Uit het overwogene onder 3.1 tot en met 3.6 komt genoegzaam naar voren dat de door appellant gegeven voorstelling van zaken als zou de werkgever reeds vanaf eind jaren ’90 volledig op de hoogte zijn geweest van de handelwijze van appellant, niet strookt met de werkelijkheid. Van strijd met de genoemde jurisprudentie is dus geen sprake.
3.11.
De minister heeft, hoewel uit de stukken naar voren komt dat de vastgestelde niet-nakoming zich over een langere periode uitstrekt, de terugvordering beperkt tot vijf jaar, terug te rekenen vanaf het besluit tot de terugvordering van 21 oktober 2011. In dit geval zijn de ten onrechte uitgevoerde betalingen door toedoen van appellant aan hem gedaan. De minister was dus gerechtigd tot de terugvordering zoals die gestalte heeft gekregen. Ook het genomen terugvorderingsbesluit houdt dus stand. Het hoger beroep slaagt ook in zoverre niet.
3.12.
De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.
4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en J.J.A. Kooijman en
W. van den Brink als leden, in tegenwoordigheid van C.A.W. Zijlstra als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 januari 2016.
(getekend) B.J. van de Griend
(getekend) C.A.W. Zijlstra