Uitspraak
17/3632, 17/3633, 17/3634 en 17/4643 MAW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van
24 maart 2017, 16/1606, 16/6299 en 16/5360 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] , Duitsland (appellant)
de commandant 20 Natresbataljon (commandant)
de Minister van Defensie, thans de Staatssecretaris van Defensie (staatssecretaris)
Datum uitspraak: 26 april 2018
PROCESVERLOOP
Dit geding, dat aanvankelijk is gevoerd ten name van de Minister van Defensie, is in verband met wijziging van taken voortgezet ten name van de staatssecretaris. Waar in deze uitspraak wordt gesproken van de staatssecretaris, wordt daaronder in voorkomend geval (mede) verstaan de Minister van Defensie.
Namens appellant heeft mr. S. Meijer, advocaat, hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
Appellant heeft naar aanleiding van het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2018. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Meijer. De commandant en de staatssecretaris hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. P.M. van der Weijden, F. Groenewoud-Mealha en
W.E. Bouwers.
OVERWEGINGEN
1.1.
Appellant is sinds 1987 bij Defensie werkzaam geweest, laatstelijk, sinds
september 2013
,als [rang] bij het [onderdeel]
,als [rang] bij het [onderdeel]
.
1.2.
Op 4 februari 2015 is een beoordeling opgemaakt door ritmeester [X] . over het functioneren van appellant in het tijdvak van 2 september 2013 tot 4 februari 2015, met als totaal oordeel: onvoldoende. Nadat appellant daartegen bedenkingen had ingebracht,
is de beoordeling door majoor [Y] ., de tweede beoordelaar, aangepast en vastgesteld op
24 maart 2015, met als totaal oordeel onvoldoende. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd
bij besluit van 22 januari 2016 (bestreden besluit 1).
1.3.
Naar aanleiding van een melding over negatieve uitlatingen van appellant over de staf van het bataljon, heeft op 12 oktober 2015 een gesprek met appellant plaatsgevonden. Op
25 november 2015 heeft een hoorzitting plaatsgevonden bij een Commissie van Onderzoek en Advies (COA).
1.4.
Bij besluit van 3 december 2015 heeft de commandant appellant met onmiddellijke ingang in zijn ambt geschorst op grond van artikel 34, tweede lid, aanhef en onder b, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) en is een derde gedeelte van de bezoldiging van appellant ingehouden. Aan dit besluit is ten grondslag gelegd dat de gedragingen van appellant niet stroken met het ambt van militair en het functioneren binnen de Nederlandse krijgsmacht en dat hij zal worden voorgedragen voor ontslag op grond van artikel 39,
tweede lid, aanhef en onder j, k of l van het AMAR. Bij besluit van 14 januari 2016 is de inhouding van de bezoldiging met terugwerkende kracht herroepen. De schorsing is gehandhaafd.
1.5.
Bij besluit van 12 mei 2016 (bestreden besluit 2) is het bezwaar van appellant tegen het schorsingsbesluit, onder aanvulling van de motivering, ongegrond verklaard. Daarbij is de grondslag van het schorsingsbesluit met ingang van 2 december 2015 gewijzigd; de schorsing is nu gebaseerd op artikel 34, tweede lid, aanhef en onder c, van het AMAR.
1.6.
Intussen is appellant op 7 december 2015 voorgedragen voor ontslag op grond van
artikel 39, tweede lid, aanhef en onder k of l, van het AMAR. Naar aanleiding hiervan heeft op 27 januari 2016 een hoorzitting plaatsgevonden bij een COA. Deze COA heeft in haar advies van 18 mei 2016 geconcludeerd dat er voor ontslag ingevolge artikel 39, tweede lid, aanhef en onder k of l, van het AMAR, onvoldoende grond aanwezig is. De voorzitter van de COA achtte wel voldoende grond aanwezig voor ontslag ingevolge artikel 39, tweede lid, aanhef en onder j, van het AMAR (ontslag op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de functievervulling). Het (enig andere) lid van de COA achtte ook voor ontslag op die laatste grondslag onvoldoende grond aanwezig, nu volgens het lid van de COA aan appellant eerst nog een verbeterkans moet worden geboden. Op 16 juni 2016 heeft de staatssecretaris appellant laten weten het advies van de voorzitter van de COA te zullen volgen. Bij besluit van 5 juli 2016 (bestreden besluit 3) heeft de staatssecretaris appellant met ingang van
16 september 2016 eervol ontslag verleend wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie als bedoeld in artikel 39, tweede lid, aanhef en onder j, van het AMAR. Het bezwaar van appellant tegen dit besluit is na verkregen instemming van de staatssecretaris als rechtstreeks beroep op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden naar de rechtbank.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank - met bepalingen omtrent griffierecht en proceskosten - de beroepen tegen bestreden besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard en het beroep tegen bestreden besluit 3 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.
2.1.
De rechtbank heeft met betrekking tot de beoordeling overwogen dat de negatieve waarderingen in de beoordeling niet op onvoldoende gronden berusten. Datzelfde geldt voor het totaaloordeel, dat is vastgesteld op onvoldoende. Met betrekking tot de schorsing heeft
de rechtbank geoordeeld dat de staatssecretaris naar aanleiding van de vermeende gedragingen van appellant heeft mogen stellen dat hij niet langer het volste vertrouwen in de integriteit en betrouwbaarheid van appellant had. Derhalve heeft de staatssecretaris in redelijkheid van zijn discretionaire bevoegdheid om appellant te schorsen gebruik kunnen maken. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de schorsingsgrond is gewijzigd en dat appellant tegen de - in beginsel niet diffamerende - schorsingsgrond van het belang van de dienst geen specifieke gronden heeft aangevoerd. Ten aanzien van het ontslagbesluit heeft de rechtbank geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat appellant over een lange periode en in verschillende functies onvoldoende heeft gefunctioneerd. Voor de laatstelijk door appellant beklede functie blijkt dit uit de door de rechtbank in stand gelaten beoordeling. Gelet op de vele overplaatsingen, heeft appellant ook voldoende gelegenheid gehad om zich te verbeteren. Niet gebleken is dat appellant hierbij onvoldoende is begeleid. Er is derhalve
op goede gronden vastgesteld dat er bij appellant sprake is van ongeschiktheid of onbekwaamheid voor zijn functie of voor de vervulling van functies binnen de groepen van functies, waarvoor hij was bestemd. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de staatssecretaris er onvoldoende blijk van heeft gegeven dat is voldaan aan de inspanningsverplichting als bedoeld in artikel 43 van Pro het AMAR. Uit bestreden besluit 3 blijkt immers niet dat onderzoek is gedaan naar de herplaatsingsmogelijkheden, waarbij ook mogelijke bij- of omscholing zijn betrokken, alvorens is overgegaan tot ontslag. Daarom moet bestreden besluit 3 worden vernietigd. Gelet op de ter zitting namens de staatssecretaris gegeven toelichting, acht de rechtbank echter thans voldoende aannemelijk gemaakt dat de ongeschiktheid van appellant niet alleen zijn functie bij de [onderdeel] betreft, maar dat appellant ongeschikt is voor enige functie van militair. Gelet hierop volgt de rechtbank het standpunt van de staatssecretaris dat een onderzoek als bedoeld in artikel 43 van Pro het AMAR illusoir zou zijn geweest. Hierin heeft de rechtbank aanleiding gezien de rechtsgevolgen van bestreden besluit 3 in stand te laten.
3. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Bestreden besluit 1
3.1.
De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak de beoordeling uitvoerig en puntsgewijs besproken. Appellant heeft hier enkel tegenover gesteld van mening te zijn dat het onvoldoende eindoordeel zich niet verdraagt met de in bestreden besluit 1 gemaakte opmerking dat appellant zijn werk niet slecht doet. Verder heeft appellant aangevoerd dat de tweede beoordelaar [Y] . bij de vaststelling van de beoordeling niet onpartijdig, objectief en zonder vooringenomenheid heeft gehandeld.
3.2.
Deze gronden slagen niet. Appellant heeft de onder 3.1 bedoelde opmerking niet volledig weergegeven. In bestreden besluit 1 is als samenvattende conclusie weergegeven dat appellant zijn werk over het algemeen niet slecht doet, maar niet de indruk wekt zich echt in te zetten. Ook komt de wijze van communiceren vaak negatief over, verloopt de omgang met kritiek zeer moeizaam en wordt samenwerken met eiser vaak als lastig ervaren. Aldus vormt de bewuste toelichting, zoals ook door de rechtbank is opgemerkt, een bevestiging van wat voor het overige in de beoordeling is weergegeven. De Raad merkt hierbij nog op dat naast het inhoudelijk functioneren ook houdings- en gedragsaspecten kunnen bijdragen tot het oordeel dat het functioneren in zijn totaliteit als onvoldoende moet worden beschouwd.
3.3.
Dat tweede beoordelaar [Y] . zich niet onbevooroordeeld van zijn taak heeft gekweten is
de Raad niet kunnen blijken, te minder nu [Y] . de door eerste beoordelaar [X] . opgemaakte beoordeling enkel en alleen ten voordele van appellant heeft aangepast. Het verloop van een kennelijk geruime tijd ná de vaststelling van de beoordeling gevoerd gesprek over een mogelijke sollicitatie, wat daar verder ook van zij, doet hieraan op geen enkele wijze af. De rechtbank heeft dus met juistheid geoordeeld dat bestreden besluit 1 standhoudt. De aangevallen uitspraak moet in zoverre worden bevestigd.
Bestreden besluit 2
3.4.
Aanleiding tot de schorsing waren vermeende opmerkingen van appellant over onder meer aanwezigheid in het bataljon van een angstcultuur en schrikbewind. De commandant heeft daarin aanleiding gezien een voordracht tot ontslag te doen op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder k (ontslag wegens verregaande nalatigheid in de vervulling van de plichten) dan wel onder l (ontslag wegens wangedrag), van het AMAR. In zo’n geval biedt artikel 34, tweede lid, aanhef en onder b, van het AMAR, een schorsingsbevoegdheid. De bevoegdheid van artikel 34, tweede lid, aanhef en onder b, van het AMAR, is er niet als een ongeschiktheidsontslag op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder j, van het AMAR wordt overwogen.
3.5.
In dit geval zijn de vermoedens van nalatigheid dan wel wangedrag niet gehandhaafd. De commandant heeft er daarom voor gekozen om bij bestreden besluit 2 de schorsingsgrondslag met terugwerkende kracht te wijzigen in de grondslag van artikel 34, tweede lid, aanhef en onder c, van het AMAR (belang van de dienst), zodat nog slechts ter beoordeling voorligt of de schorsing op deze grondslag standhoudt. De Raad oordeelt dat dit niet het geval is. De motivering van de schorsing in bestreden besluit 2 ziet in hoofdzaak nog immer op de beweerdelijk gemaakte opmerkingen. Nu de schorsingsgrond van de daarmee samenhangende vermoedens van nalatigheid of wangedrag met terugwerkende kracht van tafel is gehaald en er afgezien van het horen van appellant voorafgaand aan de schorsing en naar aanleiding van de ontslagvoordracht, geen verder onderzoek naar de bewuste uitlatingen heeft plaatsgevonden, valt niet in te zien welk dienstbelang er in dit verband dan toch nog met de schorsing van appellant gemoeid kan zijn geweest. Dat in bestreden besluit 2 melding wordt gemaakt van een verstoorde arbeidsverhouding maakt dat niet anders. Blijkens de stukken is er wel het een en ander aan de hand geweest in het bataljon, maar hoe ernstig de situatie nu precies was en welk aandeel ieder van de betrokkenen daarin heeft gehad, heeft de commandant, gelet ook op het ontbreken van nader onderzoek naar de niet langer tegengeworpen uitlatingen, in het geheel niet duidelijk kunnen maken, zodat ook niet duidelijk is kunnen worden dat er specifiek met betrekking tot appellant redenen tot schorsing aanwezig zijn geweest.
3.6.
Het hoger beroep slaagt dus voor zover het de schorsing betreft. De Raad zal de aangevallen uitspraak in zoverre vernietigen. Ook bestreden besluit 2 komt voor vernietiging in aanmerking. Het schorsingsbesluit van 3 december 2015 zal worden herroepen.
Bestreden besluit 3
3.7.
Uit wat onder 3.1 tot en met 3.3 is overwogen over de beoordeling over het tijdvak
2 september 2013 tot 4 februari 2015, blijkt dat het functioneren van appellant in zijn functie bij het [onderdeel] ontoereikend is geweest. In de beoordeling staat dan ook dat appellant in zijn functioneren verbetering zal moeten tonen. Daar krijgt appellant, aldus de beoordeling, ook de kans toe. Per 1 mei 2015 wordt een nieuwe leidinggevende verwacht en kan appellant met een schone lei beginnen met een nieuwe functioneringsperiode. Door de staatssecretaris is niet gesteld dat hier gevolg aan is gegeven. De Raad stelt vast dat het aldus te volgen verbetertraject kennelijk niet van de grond is gekomen, of althans is onderbroken door de vermoedens van nalatigheid of wangedrag en al wat daarop is gevolgd.
3.8.
Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 3 april 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1098) is een ongeschiktheidsontslag in het algemeen niet toelaatbaar, als de ambtenaar niet op zijn functioneren of gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren. De Raad volgt de staatssecretaris niet in zijn standpunt dat in dit geval aan deze voorwaarde voorbij mocht worden gegaan. Dat voorbijgaan is in strijd met wat door het bevoegd gezag in de beoordeling is toegezegd. Dat er ook in eerdere functies al sprake is geweest van onvoldoende beoordelingen maakt dat niet anders. Bovendien is in de meest recente beoordeling voorafgaand aan het tijdvak 2 september 2013 tot 4 februari 2015, het eindoordeel “naar behoren” gegeven. Deze beoordeling betrof het tijdvak 1 december 2010 tot 27 november 2011. Bij aanvang van de functievervulling bij het [onderdeel] was er dus al bijna drie jaar geen sprake meer van vastgesteld ontoereikend functioneren. Wat betreft het functioneren zoals dat thans aan de orde is kan dus niet worden gezegd dat er in het verleden al verbeterkansen zijn geweest.
3.9.
Het overwogene onder 3.7 en 3.8 betekent dat het ontslag op grond van artikel 39,
tweede lid, aanhef en onder j, van het AMAR, vanwege het ontbreken van een toereikende verbeterkans, geen stand kan houden. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Bestreden
besluit 3 is door de rechtbank weliswaar terecht vernietigd, maar de rechtsgevolgen hadden daarbij niet in stand mogen worden gelaten. De Raad zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover de rechtsgevolgen in stand zijn gelaten. Dit betekent dat het ongeschiktheidsontslag geacht moet worden nooit te hebben bestaan.
Incidenteel hoger beroep
3.10.
Het incidenteel hoger beroep van de staatssecretaris strekt tot ongedaanmaking van de vernietiging van bestreden besluit 3, dit omdat de rechtbank volgens de staatssecretaris met die vernietiging buiten de grenzen van het geschil is getreden. Nu ook de Raad, zij het op andere gronden dan de rechtbank en met ongedaanmaking van de instandlating van de rechtsgevolgen, komt tot de uitkomst dat bestreden besluit 3 geen stand kan houden, kan het incidenteel hoger beroep niet slagen.
Proceskostenveroordeling
4. Het voorgaande geeft aanleiding de staatssecretaris te veroordelen in de proceskosten van appellant in hoger beroep, tot een bedrag van € 1.002,- voor verleende rechtsbijstand. Er is tevens aanleiding verweerder te veroordelen tot vergoeding van de kosten in bezwaar, voor zover het de schorsing betreft, tot een bedrag van € 501,-, eveneens voor verleende rechtsbijstand.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover het betreft het bestreden besluit van
12 mei 2016 en vernietigt dit besluit;
- herroept het schorsingsbesluit van 3 december 2015 en bepaalt dat zijn uitspraak in zoverre
in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 12 mei 2016;
- vernietigt de aangevallen uitspraak tevens voor zover daarbij de rechtsgevolgen van het
bestreden besluit van 5 juli 2016 in stand zijn gelaten;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
- veroordeelt de staatssecretaris in de kosten van appellant tot een bedrag van € 1.503,-;
- bepaalt dat de staatssecretaris aan appellant het door hem in hoger beroep betaalde griffierecht van € 250,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en H. Lagas en
H.A.A.G. Vermeulen als leden, in tegenwoordigheid van L.V. van Donk als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 april 2018.
(getekend) B.J. van de Griend
(getekend) L.V. van Donk