Uitspraak
Gerechtshof te Amsterdam
kenmerk P94/5266
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 15 november 1994, ingediend door haar gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 15 november 1994 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1990.
De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.1.108.100,-- en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep, dat is aangevuld bij schrijven van de gemachtigde van 19 januari 1995, strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot nihil.
De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
Ter zitting van 30 mei 1995 zijn verschenen de gemachtigde en de inspecteur. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Tot 11 juni 1992 was de naam van belanghebbende A B.V..
Van 27 mei 1982 tot 11 juni 1992 had belanghebbende als statutaire doelstelling:
a. het beleggen van vermogen uitsluitend of nagenoeg
uitsluitend in effecten, onroerende goederen en
hypothecaire schuldvorderingen.
b. voorts: de belegging in onroerende en roerende zaken,
effecten daaronder begrepen; het bezorgen, sluiten en
verstrekken van hypothecaire of andere leningen, het ter
leen verstrekken van gelden al of niet met zakelijke of
persoonlijke zekerheid, alsmede het huren en verhuren van
onroerende zaken, één en ander hetzij voor eigen rekening,
hetzij voor rekening van derden.
c. en tenslotte het verrichten van al hetgeen met het voren-
staande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn;
alles in de meest ruime zin van het woord genomen.
2.2. Op 4 april 1990 heeft NMB Postbank Groep N.V. alle aandelen in belanghebbende gekocht. Op 20 september 1990 zijn alle aandelen in belanghebbende overgedragen aan C S.A..
2.3. Van 1982 tot september 1990 bestonden de activiteiten van belanghebbende uit het verstrekken van leningen en het aanhouden van deposito's in Nederlandse guldens.
2.4. In september 1990 heeft belanghebbende een obligatie-lening uitgegeven met een looptijd van 20 jaar. De obligatielening is uitgegeven in Peruaanse Intis. De verschuldigde rente bedraagt 35 procent per maand. De hoofdsom beloopt PEI 5.720.000.000.000, ofwel tegen de koers ultimo 1990 f.20.591.984,--.
B S.A. te M fungeerde als betalende bemiddelaar, beheerder en borg. In verband hiermede is een bedrag van f.44.000.000,-- (bestaande uit de opbrengst van de obligatielening en de in belanghebbende aanwezige reserves) aan B S.A. in bewaring gegeven. Het rendement hierop bedraagt 1,25 procent per maand. In het eerste jaar heeft B S.A. geen vergoeding bedongen van belanghebbende; voor de resterende looptijd van de lening is belanghebbende jaarlijks 1 procent van het in bewaring gegeven bedrag verschuldigd als vergoeding voor de dienstverlening door B S.A..
2.5. In de periode van 1 januari tot 20 september 1990 behaalde belanghebbende een positief resultaat van f.1.108.107,--.
Van 20 september tot 31 december 1990 heeft belanghebbende een verlies geleden van f.32.696.281,--.
2.6. Belanghebbende deed voor het onderhavige jaar aangifte naar een belastbare winst van negatief f.31.588.174,-- en een belastbaar bedrag van nihil.
3. Geschil
Het geschil betreft de vraag of het bepaalde in artikel 20, vijfde lid, tweede volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) verhindert dat het negatieve resultaat dat belanghebbende heeft gerealiseerd in de periode van 20 september 1990 tot 31 december 1990 wordt verrekend met het positieve resultaat dat is behaald van 1 januari 1990 tot 20 september 1990.
4. Standpunten van partijen
Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
Ter zitting hebben partijen bij hun standpunt gepersisteerd.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Artikel 20, vijfde lid, van de Wet luidt als volgt:
Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder, lid, deelnemer of deelgerechtigde waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt dan wel aan hun rechtsopvolgers krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht. Ten aanzien van een lichaam dat een onderneming is aangevangen, is met betrekking tot de verrekening van verliezen uit die onderneming met winsten van voorafgaande jaren de eerste volzin van overeenkomstige toepassing.
5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat het belang bij belanghebbende sedert 20 september 1990 berust bij andere aandeelhouders dan tot die datum het geval was.
5.3. Tot 20 september 1990 bestonden de activiteiten van belanghebbende uit het verstrekken van leningen en het aanhouden van deposito's in Nederlandse guldens.
Het Hof is van oordeel dat deze activiteiten dienen te worden geduid als normaal vermogensbeheer en niet kwalificeren als een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet.
Van het geheel of nagenoeg geheel staken van een onderneming in 1990 is derhalve geen sprake. Dit oordeel is evenwel niet van belang voor de vraag of de tweede volzin van artikel 20, lid 5, van de Wet de door belanghebbende voorgestane verliescompensatie verhindert.
5.4. Blijkens de memorie van toelichting (blz. 23/24) bij de Wet van 29 april 1986, Staatblad 215, strekt de tweede volzin van artikel 20, lid 5, van de Wet ertoe te bereiken "dat het niet langer mogelijk is bij de verliesverrekening op soortgelijke wijze gebruik te maken van het 'belaste' verleden van een lichaam, waarin, met nieuwe belanghebbenden, een nieuwe activiteit wordt aangevangen".
In de memorie van antwoord (blz. 24) is daartoe een voorbeeld gegeven van "een beleggingsmaatschappij, die in het verleden belasting heeft betaald" en waarvan de aandelen worden overgedragen aan een derde die nieuwe activiteiten in die BV inbrengt.
5.5. Het is in overeenstemming met de vorenvermelde strekking en het gegeven voorbeeld de tweede volzin van artikel 20, lid 5, van de Wet toe te passen in een geval als het onderhavige, waarin eveneens sprake is van een beleggingsmaatschappij met een "belast" verleden waarin door de nieuwe aandeelhouders een nieuwe activiteit wordt aangevangen.
De tekst van die bepaling dwingt naar 's Hofs oordeel ook niet tot een ander oordeel.
5.6. In de memorie van toelichting is voorts als voorbeeld van met de tweede volzin te bestrijden gevallen genoemd "situaties waarin een bestaande lege vennootschap door nieuwe aandeelhouders wordt aangewend als houdstermaatschappij voor een pas verworven deelneming". Daaruit kan worden afgeleid dat de wetgever niet heeft beoogd de bepaling slechts toe te passen in gevallen waarin de "nieuwe activiteiten" een materiële onderneming inhouden.
5.7. Voor het geval niettemin moet worden geoordeeld dat het aanvangen van "een onderneming" in de tweede volzin dient te worden opgevat als het aanvangen van een "materiële" onderneming, overweegt het Hof het volgende.
Er is een obligatielening ter grootte van (omgerekend) f.20.591.984,-- uitgegeven met een renteverplichting van 35 procent. Daartoe is B S.A. aangesteld als betalende bemiddelaar, beheerder en borg. De opbrengst van de obligatielening en de reeds in belanghebbende aanwezige reserves, gezamenlijk groot ruim f.44.000.000,--, zijn aan B S.A. in bewaring gegeven tegen een rendement van 1,25 procent per maand. Slechts gedurende het eerste jaar is belanghebbende geen vergoeding verschuldigd aan B S.A.; gedurende de resterende looptijd van de lening dient belanghebbende per jaar 1 procent van het in bewaring gegeven bedrag te vergoeden aan B S.A. voor de door laatstgenoemde verrichte diensten.
Gelet op de zeer hoge rentekosten van de obligatielening, in
verhouding tot de opbrengst van het in bewaring gegeven bedrag, is het Hof van oordeel dat de activiteiten van belanghebbende normaal vermogensbeheer te boven gaan. Van beleggen, inhoudende het aanhouden van activa ter verkrijging van de waardestijging en het rendement dat daarvan bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht, is in het onderhavige geval geen sprake. De sedert 20 september 1990 ontwikkelde activiteiten dienen naar het oordeel van het Hof te worden beschouwd als een "materiële" onderneming.
5.8. Het standpunt van belanghebbende dat voor en na 20 september sprake was van één en dezelfde onderneming wordt verworpen. Zulks volgt reeds uit het overwogene onder 5.3. en 5.7. en is ook in overeenstemming met de toegelichte strekking van de tweede volzin, te weten het opwerpen van een dam tegen verrekening van verliezen uit "nieuwe activiteiten" door "nieuwe aandeelhouders". Daarvan is hier ontegenzeggelijk sprake.
5.9. Belanghebbende heeft voorts nog gesteld dat de tweede volzin van artikel 20, lid 5, van de Wet niet van toepassing is binnen het boekjaar waarin het belang is overgegaan.
Ook deze stelling wordt verworpen. Gelijk de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 1993, nr 28 499, onder 3.5. heeft beslist kan een zodanige opvatting voor de toepassing van de eerste volzin van artikel 20, lid 5, van de Wet niet als juist worden aanvaard, nu zij in strijd is met de strekking van genoemde bepaling. Zulks geldt evenzeer voor de tweede volzin.
5.10. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het gelijk aan de inspecteur.
6. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
7. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de inspecteur.
De uitspraak is vastgesteld op 4 juli 1995 door mrs Schaap, Kwantes en Netze, in tegenwoordigheid van mr Geel-Cieraad als griffier en op die datum ter openbare terechtzitting uitgesproken.
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
[Zie ook arrest HR nummer 31847 (red.)]