Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 4 juli 2001 in de zaak met rekestnummer 591/2001 OK van:
1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRIESLAND BANK PARTICIPATIES B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
3. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEDGE INTERNATIONAL HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
4. De naamloze vennootschap
ORANGE FUND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
5. De naamloze vennootschap
HIDDEN VALUE FUND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
6. DSM PENSIOENFONDS,
gevestigd te Heerlen,
7. G.J.G. HUET,
wonende te Genève, Zwitserland,
8. De rechtspersoon naar Engels recht
SILCHESTER INTERNATONAL INVESTORS LTD,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
9. J.K. MELSE,
wonende te Genève, Zwitserland,
10. De rechtspersoon naar Engels recht
ODEY ASSET MANAGEMENT LTD,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
11. AMSTERDAMS EFFECTENKANTOOR,
gevestigd te Amsterdam,
12. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVEX BEHEER B.V.,
gevestigd te Putten,
13. L. VAN DEN BROEK,
wonende te Schiedam,
14. De rechtspersoon naar het recht van de Kanaal Eilanden
CONTINENTAL CAPITAL MANAGEMENT LTD,
gevestigd te Jersey, Kanaal Eilanden,
15. De rechtspersoon naar Engels recht
D.P.F.M.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
16. C.A.C.M. OOMEN,
wonende te Schiedam,
17. STICHTING PAGENSA,
gevestigd te Schiedam,
18. De naamloze vennootschap
WILHIS N.V.,
gevestigd te Curaçao,
19. De rechtspersoon naar Canadees recht
SPRUCEGROVE INVESTMENT MANAGEMENT,
gevestigd te Toronto, Canada,
VERZOEKERS,
procureur: Mr F.D. Stibbe,
advocaten: Mr F.D. Stibbe en Mr E.M. Soerjatin,
t e g e n
De naamloze vennootschap
HOLLANDSCHE BETON GROEP N.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Rijswijk, Zuid-Holland,
VERWEERSTER,
procureur: Mr B.J.H. Crans,
advocaten: Mr E.D. Wiersma en Mr P.N. Wakkie,
e n t e g e n
1. De naamloze vennootschap
BALLAST NEDAM N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM BAGGEREN B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
BELANGHEBBENDEN,
procureur en advocaat: Mr M.W. Josephus Jitta.
1. Het verloop van het geding
1.1 Bij op 27 juni 2001 op elektronische wijze ter kennis van de Ondernemingskamer gebracht en op 28 juni 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties hebben verzoekers onder 1 tot en met 5 en bij op 28 juni 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen faxbericht hebben verzoekers onder 6 tot en met 19 de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van verweerster, verder ook HBG te noemen, over het tijdvak vanaf 1 januari 2000 en voorts bij wege van onmiddellijke voorziening te vernietigen dan wel te schorsen de (verdere) uitvoering van het besluit van HBG tot het aangaan van de joint venture/samenwerkingsovereenkomst tussen HBG en belanghebbenden, verder ook onderscheidenlijk Ballast Nedam en Balast Nedam Baggeren te noemen.
1.2 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 juni 2001, alwaar partijen haar standpunten hebben doen bepleiten door haar advocaten, die zich ieder hebben bediend van een - bij de stukken gevoegde - pleitnota. De advocaten van verzoekers en de advocaten van HBG hebben voorts nog producties in het geding gebracht.
1.3 De Ondernemingskamer heeft de uitspraak op de beide verzoeken bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
2.1 HBG oefent wereldwijd een onderneming uit die bestaat uit de divisies bouw en vastgoed, civiel, baggeren en consultancy en engineering, Bij haar zijn wereldwijd ongeveer 18.700 personen werkzaam. Zij heeft in 2000 een omzet behaald van Euro 5,4 miljard. Het resultaat uit de bedrijfsvoering bedroeg in 2000 Euro 67 miljoen negatief.
2.2 De baggeractiviteiten van HBG zijn ondergebracht in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hollandsche Aanneming Maatschappij B.V., hierna ook HAM te noemen. De omzet van deze venootschap bedroeg in 2000 Euro 411 miljoen, hetgeen neerkomt op 8% van de omzet van HBG. Het resultaat uit de bedrijfsvoering van HAM bedroeg in voormeld jaar Euro 57 miljoen.
2.2 Het geplaatste kapitaal van HBG bestaat uit 34.950.951 gewone aandelen van nominaal NLG 2,- elk, 34.588.280 preferente aandelen van nominaal NLG 2,- elk en 71 prioriteitsaandelen van nominaal NLG 2,- elk. De - gewone - aandelen zijn genoteerd aan de Effectenbeurs te Amsterdam Euronext N.V.
2.3 Op 15 mei 2000 hebben HBG en de naamloze vennootschap Koninklijke Boskalis Westminster N.V., hierna ook Boskalis te noemen, bekendgemaakt dat zij streven naar een juridische fusie op basis van gelijkwaardigheid en dat zij verwachten dienaangaande volledige overeenstemming te krijgen.
2.4 HBG en Boskalis hebben op 10 juli 2000 laten weten dat zij in goed overleg hebben besloten de fusiebesprekingen te beëindigen vanwege een verschil van mening over de toekomst van de bouwactiviteiten en dat zij blijven samenwerken bij de uitvoering van omvangrijke joint venture-opdrachten.
2.5 Op 4 september 2000 heeft HBG een persbericht het licht doen zien waarin zij heeft medegedeeld dat een ingrijpende koerswijziging in gang is gezet en dat zij - in verband daarmee - voorzieningen zal treffen tot een bedrag van ongeveer Euro 166 miljoen waardoor naar verwachting een netto verlies over 2000 van Euro 68 miljoen zou gaan ontstaan.
2.6 Voormeld persbericht is voor Boskalis aanleiding geweest HBG te benaderen met (zakelijk weergegeven) het verzoek opnieuw te gaan spreken over een fusie tussen de beide vennootschappen omdat naar de opvatting van Boskalis uit de aangekondigde beleidswijziging bleek dat HBG geopteerd had voor een beleid dat overeenstemde met de voorstellen die zij, Boskalis, eerder had gedaan naar aanleiding van het in mei 2000 plaatsgevonden hebbend due diligence-onderzoek, welke voorstellen toen echter niet door HBG werden onderschreven. HBG heeft afwijzend op het verzoek gereageerd.
2.7 Bij brieven van onderscheidenlijk 20 februari 2001 en 7 mei 2001 heeft Boskalis aan HBG aangeboden de aandelen in HAM over te nemen, aanvankelijk voor een bedrag van NLG 1 miljard in contanten, welk bedrag zij later heeft verhoogd tot NLG 1,25 miljard in contanten.
2.8 Nadat HBG ook in deze brieven geen aanleiding had gevonden andermaal besprekingen met Boskalis te entameren, heeft Boskalis op 7 mei 2001 in een persbericht laten weten dat zij een bod had uitgebracht op HAM voor een bedrag van NLG 1,25 miljard in contanten. Door een samengaan van deze beide vennootschappen zou een onderneming ontstaan met een uitstekende positie als marktleider op het terrein van baggeractiviteiten en zou tot een substantiële synergie wat kosten betreft en tot substantiële besparingen op investeringen gekomen worden.
2.9 In een persbericht van 23 mei 2001 heeft HBG laten weten dat de voorzitter van haar Raad van Bestuur, Ir C.J.A. Reigersman, tijdens de op die dag te houden algemene vergadering van aandeelhouders zou laten weten dat HBG, alvorens een definitief standpunt omtrent het bod in te nemen, "ook alle andere alternatieven bestudeert in het kader van de recentelijk bijgestelde Groepstrategie" alsmede dat - overigens - de Centrale Ondernemingsraad van HBG - in een op voorhand gegeven en ongevraagd advies - en de directie, de ondernemingsraad en de medewerkers van HAM zich tegen het aanvaarden van het bod hadden uitgesproken, zulks onder de toevoeging dat medewerkers en directie van HAM erkenden dat bij de te maken afweging eveneens aan de belangen van de aandeelhouders van HBG recht diende te worden gedaan.
2.10 Tijdens de zojuist vermelde algemene vergadering van aandeelhouders van HBG is het bod van Boskalis ampel besproken. Blijkens een tweetal daarvan opgemaakte - overigens niet formeel vastgestelde - verslagen is van de zijde van de aandeelhouders de wenselijkheid van de aanvaarding van het bod nadrukkelijk naar voren gebracht en hebben de voorzitters van de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG diverse bezwaren tegen het bod aan de orde gesteld en opgemerkt dat zij alternatieven wilden vergelijken alsmede dat het doen plaatsvinden van die vergelijking en het nemen van een beslissing omtrent het bod in rust moest kunnen geschieden. Een concreet alternatief is in dit verband door hen toen niet genoemd.
2.11 Op de expliciete vraag tijdens voormelde vergadering of HBG de beslissing aan de aandeelhouders wilde voorleggen heeft - blijkens één van de van de vergadering opgemaakte verslagen - Jhr Mr A.A. Loudon, voorzitter van de Raad van Commissarissen van HBG, geantwoord: "Ik weet niet of ik zo'n ruime toezegging kan doen. Ik denk dat dat alleen speelt als het bod niet wordt geaccepteerd. Als er sprake is van een profielwijziging zal dat worden voorgelegd aan de aandeelhouders. Daarvan is geen sprake als het bod niet wordt geaccepteerd. Want als dat wel gebeurt zijn de aandeelhouders, althans (..) sommigen heel blij."
2.12 In verband met haar stelling dat tijdens voormelde vergadering de toezegging van de zijde van HBG zou zijn gedaan dat de beslissing omtrent het bod aan de aandeelhouders zou worden voorgelegd heeft verzoekster onder 1, verder ook VEB te noemen, verzocht te kunnen beschikken over de bandopnamen van de vergadering. HBG heeft in dat verzoek niet willen bewilligen.
2.13 In een persbericht van 31 mei 2001 heeft HBG laten weten dat zij niet ingaat op het bod van Boskalis en dat zij zich zou concentreren op een samengaan van HAM en Ballast Nedam Baggeren in een nieuwe vennootschap, Ballast HAM Baggeren B.V., waarin HBG voor twee derden en Ballast Nedam voor een derde zou participeren, alsmede dat zij een algemene vergadering van aandeelhouders zou beleggen teneinde deze keuze toe te lichten.
2.14 De aandeelhouders zijn vervolgens opgeroepen voor een op 26 juni 2001 te houden algemene vergadering. Punt 2 van de agenda luidde: "Informatie omtrent de bundeling door Hollandse Beton Groep nv en Ballast Nedam nv van hun baggeractiviteiten." Bij wege van toelichting bij dat agendapunt heeft HBG "ter vermijding van misverstand" nog vermeld dat niet gevraagd zou worden om goedkeuring van de bedoelde transactie door de algemene vergadering van aandeelhouders.
2.15 Bij brief van 19 juni 2001 aan Reigersman en Loudon heeft de naamloze vennootschap Heijmans N.V., hierna ook Heijmans te noemen, laten weten in overleg te willen treden over het samenvoegen van de bouwactiviteiten van Heijmans en HBG, met dien verstande dat een definitief bod eerst zou worden uitgebracht nadat overeenstemming was bereikt met Boskalis over de overname door deze vennootschap van HAM. HBG is op de uitnodiging niet ingegaan.
2.16 Tijdens de voormelde algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2001 heeft Reigersman aan de hand van getoonde, maar niet aan de aandeelhouders ter hand gestelde, zogeheten sheets de beweegredenen van voormelde keuze uiteengezet. Een deel van de sheets houdt een analyse in van het bod van Boskalis.
2.17 Aangenomen moet worden dat tegen het voornemen van HBG te besluiten tot samenwerking met Ballast Nedam van de zijde van een belangrijk aantal aandeelhouders ernstige bedenkingen bestonden. Een verzoek van aandeelhouders hun gevoelen daaromtrent te peilen is door HBG niet gehonoreerd.
2.18 Kort na de vergadering hebben HBG, HAM en Ballast Nedam op 26 juni 2001 de hoofdlijnen van een overeenkomst tot samenwerking - aldus dat in HAM de baggeractiviteiten van Ballast Nedam worden ingebracht, zulks tegen uitgifte van aandelen in het kapitaal van HAM - vastgelegd in een door haar ondertekend Memorandum of Understanding. Dit stuk is niet door HBG in het geding gebracht. Wel heeft zij een Geheimhoudingsovereenkomst tussen haar en Ballast Nedam van 27 december 2000 overgelegd, gesloten vanwege - zoals uit die overeenkomst blijkt - het toen reeds beoogd samenwerkingsverband met betrekking tot haar wederzijdse baggeractiviteiten. Voorts heeft HBG in het geding gebracht de op 26 juni 2001 tussen haar, HAM en Ballast Nedam ter uitvoering van de overeengekomen samenwerking gesloten Inbrengovereenkomst.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Mede gezien de omstandigheid dat HBG niet betwist dat verzoekers voldoen aan hetgeen in artikel 2:346 aanhef Pro en onder b BW daartoe is vereist, kan ervan worden uitgegaan dat verzoekers rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen in het geplaatste kapitaal van HBG tot een nominale waarde van NLG 500.000,-. Verzoekers zijn in zoverre ontvankelijk in hun verzoek.
3.2 Door verzoekers is als productie 7 bij het verzoekschrift de brief van 23 mei 2001 van VEB aan HBG overgelegd, waarin zij op de in die brief genoemde gronden HBG heeft doen weten dat er redenen zijn te twijfelen aan een juist beleid van HBG. HBG heeft doen zeggen dat verzoekers aldus genoegzaam hebben voldaan aan het vereiste dat zij tevoren schriftelijke bezwaren als bedoeld in artikel 2:349 lid 1 BW Pro kenbaar dienen te maken. Verzoekers zijn derhalve ook in zoverre ontvankelijk in hun verzoek.
3.3 Hun standpunt dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van HBG te twijfelen hebben verzoekers - samengevat en zakelijk weergegeven - gegrond op de stelling dat HBG is overgegaan tot het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst met Ballast Nedam terwijl dat besluit onvoldoende is doordacht en niet van een deugdelijke motivering is voorzien en voorts zonder dat over het te nemen besluit met de aandeelhouders genoegzaam overleg heeft plaatsgevonden, zulks terwijl dat overleg bovendien nog in het bijzonder was toegezegd.
3.4 Verzoekers hebben in verband daarmee in het bijzonder doen betogen dat HBG niet had mogen afzien van het ingaan op het bod van Boskalis zonder met haar daarover overleg te hebben gevoerd en voorts dat HBG niet had mogen afzien van ingaan op het bod van Heijmans zonder de instemming van de aandeelhouders althans zonder gemotiveerd en gedocumenteerd te hebben aangegeven welke voordelen de samenwerking met Ballast Nedam zou hebben boven verkoop van HAM aan Boskalis in samenhang met het voorgenomen openbaar bod van Heijmans, zulks teminder in het licht van de wensen van een meerderheid van de aandeelhouders en de - niet beantwoorde - vragen die VEB in een brief aan HBG van 1 juni 2001 heeft gesteld naar aanleiding van het op 31 mei 2001 kenbaar gemaakte voornemen van HBG een samenwerkingsovereenkomst aan te gaan met Ballast Nedam. Aldus heeft HBG door het nemen van het bestreden besluit, dat betrekking heeft op een dochtervennootschap die 90% van de beurswaarde van HBG representeert en die verantwoordelijk is voor 70% van de winst van HBG, er niet blijk van gegeven alle in aanmerking te nemen belangen naar behoren te hebben gewogen. Meer in het bijzonder zijn, aldus verzoekers, de aandeelhouders voor een voldongen feit geplaatst zonder dat inzicht is gegeven in het besluitvormingsproces en in het antwoord op de vraag in hoeverre de belangen van de aandeelhouders in dat proces mede zijn gewogen. Zulks klemt naar de opvatting van verzoekers temeer omdat HBG een en andermaal heeft beleden de beginselen van corporate governance te onderschrijven, verder omdat de samenwerking tussen HAM en Boskalis enerzijds en die tussen Heijmans en de divisie bouwen van HBG anderzijds zou leiden tot de positie van martkleider in de beide betrokken sectoren en ten slotte omdat HBG niet, zoals op grond van de toezegging zoals die was gedaan tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 mei 2001 had mogen worden verwacht, het openbare bod van Heijmans heeft besproken en ter beslissing aan de vergadering van aandeelhouders heeft voorgelegd.
3.5 Omtrent de verzoeken en de daaraan ten grondslag gelegde motivering overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Vooropgesteld zij dat het nemen van beslissingen als hier aan de orde in beginsel tot de bevoegdheid behoort van het bestuur en de raad van commissarissen van een vennootschap. Dat betekent dat zij in beginsel tot het nemen van zodanige beslissingen kunnen en mogen overgaan ook zonder dat de algemene vergadering van aandeelhouders daarmee haar instemming heeft betoond of daaraan haar goedkeuring heeft gegeven. Dat zulks anders zou zijn is door verzoekers - uiteindelijk - ook niet langer betoogd.
3.6 Dat neemt echter niet weg dat er - mede gezien de hierna te vermelden bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval en met name de omstandigheid dat het blijkbaar tot het beleid van HBG moet worden gerekend op het aan de orde zijnde terrein van beleidsbeslissingen van strategische aard intensief van gedachten te wisselen met haar aandeelhouders - zwaarwegende redenen zijn te veronderstellen dat de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van HBG te kort zijn geschoten in hun verplichting de algemene vergadering van aandeelhouders naar behoren te betrekken in de besluitvorming en deze inzicht te geven in de daaraan ten grondslag gelegde beweegredenen, zowel voor zover het betreft de voorkeur om de door verzoekers bestreden joint venture/samenwerking met Ballast Nedam aan te gaan als voor zover het betreft het - mede als resultante van de geprefereerde samenwerking - niet willen ingaan op het bod van Boskalis en - later - de uitnodiging van Heijmans een bod van deze te bespreken.
3.7 In dit verband kan niet uit het oog worden verloren dat de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van HBG op 23 mei 2001 weliswaar in algemene zin over alternatieven hebben gesproken, maar overigens hebben volstaan met erop aan te dringen dat hun enige tijd zou worden gegund om het bod van Boskalis zorgvuldig te kunnen overwegen. Evenmin kan in dit verband uit het oog worden verloren dat op voormelde dag bij de algemene vergadering van aandeelhouders minstgenomen de indruk lijkt te zijn gewekt dat zij in vergaande mate zou worden betrokken bij de besluitvorming, althans dat - in geval het voornemen zou bestaan niet op het bod van Boskalis in te gaan - de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van HBG de algemene vergadering van aandeelhouders in vergaande mate deelgenoot van de daartoe strekkende overwegingen zouden maken en ruimschoots de gelegenheid zouden bieden daarover van gedachten te wisselen, ook in het geval dat die gedachtewisseling van de zijde van de algemene vergadering van aandeelhouders een kritisch karakter zou dragen.
3.8 Zelfs is niet uit te sluiten dat de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van HBG tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 mei 2001 een nog verdergaande toezegging omtrent de deelname van die vergadering aan de besluitvorming hebben gedaan dan uit de - overigens niet geautoriseerde - verslagen van die vergadering kan worden afgeleid, althans dat bij de aandeelhouders in redelijkheid de indruk is kunnen ontstaan dat zulks het geval zou zijn. Ten minste bestaat er aanleiding - nader - te onderzoeken welke verwachtingen aandeelhouders in redelijkheid hebben mogen ontlenen aan de - inhoud van de - beraadslagingen op 23 mei 2001. In ieder geval acht de Ondernemingskamer op grond van de thans voorhanden zijnde gegevens aannemelijk - te dezer plaatse de voorgenomen samenwerking met Ballast Nedam weggedacht - dat op 26 juni 2001 aan de aandeelhouders, gelet op hetgeen waarop zij mochten rekenen gezien hetgeen op 23 mei 2001 was besproken, ongenoegzaam de gelegenheid is geboden met de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van HBG omtrent de - redenen van - afwijzing van het bod van Boskalis van gedachten te wisselen. Dat brengt voorts reeds op zichzelf mee dat aannemelijk is te achten dat de aandeelhouders evenmin voldoende de gelegenheid is geboden over deze afwijzing in relatie tot de door de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van HBG uiteengezette voorkeur op adequate wijze van gedachten te kunnen wisselen. In ieder geval is er ook ten aanzien van dit aspect van het beleid van HBG reden voor nader onderzoek.
3.9 Vastgesteld moet derhalve worden dat HBG aldus, naar aan te nemen valt mede omdat zij onderhandelingen voerde met Ballast Nedam zonder dat het haar vrijstond daarvan melding te maken, zich anders heeft gedragen dan de aandeelhouders op grond van haar uitlatingen van haar mochten verwachten. Maar ook afgezien daarvan en daargelaten eventueel gedane toezeggingen is op grond van de thans voorhanden zijnde gegevens aannemelijk te achten dat HBG de algemene vergadering van aandeelhouders onvoldoende openheid van zaken heeft gegeven en onvoldoende inzicht heeft gegeven in de beweegredenen van haar beleid en beslissingen, met gevolg dat de deelname van de algemene vergadering van aandeelhouders aan de meningsvorming en de besluitvorming is gebleven onder hetgeen een algemene vergadering van aandeelhouders van het bestuur (ook) van een (structuur-)vennootschap mag verlangen. HBG heeft er immers mee volstaan haar beleid toe te lichten aan de hand van een groot aantal sheets die onder meer ingewikkelde calculaties en, althans zeker voor een deel, niet aanstonds te doorgronden cijferopstellingen en vergelijkingen bevatten, zulks zonder dat - hetgeen wel voor de hand zou hebben gelegen gelet op de aard en de ingewikkeldheid van de voorgehouden materie en de vérstrekkendheid van de door de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen te nemen beslissingen - aan de aandeelhouders die sheets ter hand zijn gesteld, waardoor hen de gelegenheid zou zijn geboden voor een verdergaand begrijpen daarvan en daarmee voor verdergaande reflectie en intensievere discussie over het voorgestelde en verdedigde beleid.
3.10 Voormelde feiten en omstandigheden, deze mede gezien in hun onderling verband en samenhang, leiden tot de slotsom dat het door verzoekers bekritiseerde beleid en het door hen bestreden besluit wat de wijze van totstandkoming ervan betreft zodanige gebreken vertoont dat dienaangaande sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van HBG.
3.11 Daarenboven en voorts ook in samenhang met het hiervoor overwogene zijn bij het hier aan de orde zijnde beleid en het bestreden besluit van HBG ook naar de inhoud zodanige vraagtekens te plaatsen dat van genoemde twijfel moet worden gesproken.
3.12 Dienaangaande geldt in de eerste plaats dat verzoekers er terecht aandacht voor hebben gevraagd dat zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet duidelijk is gemaakt waarom het thans voorliggende bod van Boskalis op de aandelen in HAM niet aanvaardbaar zou zijn voor zover dat standpunt is terug te voeren op dan wel samenhangt met of is beïnvloed door het afketsen van de fusiebesprekingen tussen HBG en Boskalis in het voorjaar van 2000. Weliswaar heeft HBG doen zeggen uitsluitend te hebben willen samengaan met Boskalis op basis van gelijkwaardigheid en dat Boskalis zich ten onrechte naar aanleiding van de uitkomsten van het toen plaatsgevonden hebbend due diligence-onderzoek op het standpunt heeft gesteld dat het uitgangspunt van gelijkwaardigheid diende te worden verlaten - naar het oordeel van HBG ten onrechte omdat het due diligence-onderzoek geen feiten en omstandigheden aan het licht had gebracht die deze wijziging van opvatting zouden kunnen rechtvaardigen -, verzoekers hebben er terecht op gewezen dat HBG blijkens het hiervoren onder 2.5 vermelde persbericht en blijkens het jaarverslag over 2000 is overgegaan tot een ingrijpende koerswijziging, die onder meer heeft geleid tot het treffen van omvangrijke voorzieningen. Tegen die achtergrond hebben verzoekers terecht aangevoerd dat het op de weg van HBG zou hebben gelegen behoorlijk gemotiveerd uiteen te zetten waarom - bij deze gewijzigde verhoudingen - aan een samenwerking met Boskalis in de vorm van het aanvaarden van het uitgebrachte bod op de aandelen in HAM niet serieuzer aandacht is geschonken dan HBG blijkbaar bereid is geweest te doen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer wreekt zich hier dat HBG in het verleden het afketsen van de eerder beoogde fusie met Boskalis vanwege de onaanvaardbaarheid van het losgelaten zijn van het uitgangspunt van gelijkwaardigheid aan haar aandeelhouders slechts summier heeft toegelicht.
3.13 Voor zover HBG in dit verband heeft betoogd dat zij niet over het bod van Boskalis, alsmede over het voorgenomen bod van Heijmans, wenst te spreken omdat aanvaarding daarvan zou leiden tot opsplitsing van haar onderneming, geldt dat verzoekers terecht aanvoeren dat dat betoog op zichzelf en zonder méér daartoe niet redengevend is. Het kan zeer wel een eis zijn van behoorlijk bestuur en beleid, zulks mede gelet op de positie waarin HBG zich bevindt en op haar financiële resultaten, dat grondig wordt onderzocht of zulk een opsplitsing niet de voorkeur zou verdienen, mede gelet op de belangen van de aandeelhouders als bij de vennootschap en haar beleid relevant betrokkenen. Tegen die achtergrond kan het ingaan op een bod op een onderdeel van de onderneming dat wel wordt aangeduid met het begrip "kroonjuweel" zeer wel geboden zijn. Althans zou het op de weg van HBG hebben gelegen een afwijzing van zulk een beleid tegenover haar aandeelhouders breder te hebben gemotiveerd dan naar op basis van de thans beschikbare gegevens moet worden vastgesteld blijkbaar is geschied.
3.14 De met het vorenoverwogene verband houdende stellingname van HBG dat zij niet breder met haar aandeelhouders van gedachten heeft willen en ook niet heeft behoeven te wisselen omdat het aangaan van een samenwerking met Ballast Nedam, zulks in tegenstelling tot het aanvaarden van het bod van Boskalis - dan wel van enige andere bieder zoals in het onderhavige geval Heijmans - niet leidt tot een wijziging van het profiel van de door haar uitgeoefende onderneming en evenmin tot wijziging van de stategie, miskent dat onder omstandigheden juist het - onvoldoende gemotiveerd - vasthouden aan een profiel onderscheidenlijk het niet willen wijzigen van een dergelijke strategie, in het licht van de omstandigheid dat zich alternatieven aandienen blijk kan geven van onverantwoord ondernemerschap. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer hebben verzoekers omtrent de huidige situatie bij HBG voldoende aangevoerd dat de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van HBG had moeten nopen breder en meer gedocumenteerd te hebben uiteengezet dat en waarom een wijziging van het profiel van de onderneming en/of een belangrijke strategische wijziging niet de voorkeur zou hebben verdiend boven het aangaan van de onderhavige overeenkomst van samenwerking met Ballast Nedam.
3.15 Wat de beslissing van HBG betreft om te kiezen voor de beoogde samenwerking met Ballast Nedam en het bod van Boskalis niet te willen aanvaarden, geldt voorts dat in de daartoe gebezigde redengeving onvoldoende tot uitdrukking is gebracht dat het in het eerste geval in wezen gaat om een acquisitie en in het tweede om een divestment. In dit verband is mede van belang de door verzoekers naar voren gebrachte omstandigheid dat Ballast Nedam - in de vorm van een optie - het recht heeft bedongen haar aandeel in de samenwerking steeds aan HBG aan te kunnen bieden tegen marktwaarde en dat HBG alsdan verplicht is dat aandeel over te nemen. Verzoekers hebben aangevoerd dat het zeer de vraag is of HBG in dat geval in staat is haar verplichtingen - die naar de huidige stand van zaken zijn te begroten op minimaal EURO 200 miljoen en maximaal EURO 230 miljoen, hetgeen overeenkomt met ongeveer een derde gedeelte van de waarde van Ballast HAM Baggeren B.V. - na te komen en dat zij in haar uiteenzetting en besluitvorming daarmee onvoldoende rekening heeft gehouden, zulks terwijl daartoe gelet op de niet rooskleurige financiële positie van HBG wel alle aanleiding bestond. De Ondernemingskamer is van oordeel dat HBG onvoldoende ervan blijk heeft gegeven in haar besluitvorming met de hier bedoelde onvergelijkbaarheid en met voormelde verplichting rekening te hebben gehouden, zodat aldus onvoldoende duidelijk is in hoeverre haar besluitvorming deugdelijk - gemotiveerd - is te achten.
3.16 Voorts moet worden vastgesteld dat de door HBG aan haar besluitvorming ten grondslag gelegde motivering van financiële aard op een onderdeel onvoldoende inzichtelijk en op een ander onderdeel ondeugdelijk is.
3.17 Blijkens de uiteenzettingen van HBG zouden door de beoogde samenwerking tussen haar en Ballast Nedam zogeheten synergie-voordelen worden behaald tot een bedrag van EURO 160 miljoen. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door verzoekers heeft HBG echter geenszins aannemelijk weten te maken dat die uiteenzettingen op goede grond zouden berusten onderscheidenlijk heeft zij die uiteenzettingen onvoldoende van inzichtelijke redengeving voorzien.
3.18 De stelling van HBG dat het bod van Boskalis op de aandelen in HAM ad NLG 1,25 miljard in wezen NLG 300 miljoen minder bedraagt lijkt aan gerechtvaardigde twijfel onderhevig. Deze stelling berust immers wat het onderdeel "uitstaande investeringen" betreft op een verkeerde lezing van de uitgangspunten van het bod van Boskalis, zoals die zijn opgenomen in de bijlage bij haar brief aan HBG van 7 mei 2001. De overgelegde schriftelijke verklaring van ABN AMRO Bank N.V. van 28 juni 2001 dat het bedrag van NLG 300 miljoen reëel is, neemt deze onjuistheid niet weg. Voorts bestaat er gerechtvaardigde - ter terechtzitting van de Ondernemingskamer niet weggenomen - twijfel over de juistheid van de correctie voor net debt - en daarmee voor het "netto werkkapitaal" - in de berekening van de waarde van Ballast HAM Baggeren B.V.
3.19 Wat het bod van Boskalis betreft is voorts van belang dat, ook al heeft Boskalis dat bod in haar brief aan HBG van 7 mei 2001 aangemerkt als "het uiterste bod", niet valt uit te sluiten dat HBG in onderhandelingen Boskalis zou hebben weten te bewegen tot verdergaande toeschietelijkheid. Aan die mogelijkheid had HBG tenminste aandacht dienen te schenken in plaats van zonder meer uit te gaan van de door Boskalis aan haar eigen bod gegeven kwalificatie.
3.20 Niet valt uit te sluiten dat, althans minstgenomen onzeker is of HBG, wanneer zij omtrent hetgeen hiervoren in de rechtsoverwegingen 3.17, 3.18 en 3.19 is overwogen tot nadere beschouwingen zou zijn gekomen, (niet) een ander standpunt met betrekking tot de te volgen koers zou hebben ingenomen.
3.21 De conclusie uit het vorenoverwogene is dat de kwaliteit van de besluitvorming van HBG niet als verantwoord kan worden beoordeeld alsmede dat die besluitvorming, minstgenomen voor een gedeelte, lijkt te hebben plaatsgevonden op basis van irrationele argumenten. Hoewel dat op zichzelf niet doorslaggevend is te achten valt in dit verband niet buiten beschouwing te laten dat, naar verzoekers voldoende aannemelijk hebben gemaakt, een niet onbelangrijke meerderheid van de aandeelhouders van HBG haar beleid op niet mis te verstane wijze afwijst. Ook daarin is grond gelegen voor de vaststelling dat de besluitvorming in verbinding met de daarvoor gegeven redenen onaanvaardbaar is te achten, ook al - de Ondernemingskamer wijst daar nog eens nadrukkelijk op - is de uiteindelijke beslissing omtrent aangelegenheden als in deze zaak aan de orde niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Aan de orde is echter wel dat naar de normen die gelden vanwege opvattingen omtrent wat pleegt te worden aangeduid met corporate governance aandeelhouders, mede in aanmerking genomen hun als zodanig te respecteren belangen, aanspraak kunnen maken op een kenbare en toetsbare weging van alle in aanmerking te nemen belangen, deze mede gezien de voorhanden alternatieven van beleid. Verzoekers hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat de motivering van het door HBG voorgestane beleid, die heeft geresulteerd in de keuze voor een samenwerking met Ballast Nedam, te kort is geschoten.
3.22 Gelet op al het vorenoverwogene, dit mede gezien in onderling verband en samenhang, moet worden geoordeeld dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van HBG en wel zodanig dat een onderzoek daarnaar, voor zover dit beleid in deze zaak aan de orde is, gerechtvaardigd is te achten. De Ondernemingskamer zal het doen plaastsvinden van een zodanig onderzoek dan ook bevelen.
3.23 Het verzoek van verzoekers tot het treffen van de gevraagde onmiddellijke voorziening is eveneens toewijsbaar. Weliswaar is van de zijde van HBG alsook van de zijde van Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren aangevoerd dat een belangenafweging tot afwijzing van dat verzoek zou moeten leiden, doch de Ondernemingskamer onderschrijft dat betoog niet. Niet alleen heeft te gelden dat in het geval dat op de grondslag van het in deze zaak door de onderzoekers uit te brengen verslag eventueel tot de vaststelling zou moeten worden gekomen dat van wanbeleid van HBG zou moeten worden gesproken, die vaststelling naar alle waarschijnlijkheid geen gevolgen meer zou kunnen hebben indien de door HBG en Ballast Nedam gemaakte afspraken uitgevoerd zouden zijn, maar ook is een eventuele schade aan de hier ingeroepen belangen beperkt te achten omdat ervan kan worden uitgegaan dat met het te verrichten onderzoek slechts weinig tijd zal zijn gemoeid. Verder is in dit verband van belang dat van de zijde van belanghebbenden weliswaar is betoogd dat HBG van het niet aanstonds althans op korte termijn nakomen van de gesloten overeenkomst schade zal ondervinden, maar zij hebben nagelaten dienaangaande - gedocumenteerd - enige specifieke informatie te verschaffen.
3.24 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en voorts om HBG te veroordelen in de kosten van het geding aan de zijde van verzoekers gevallen en overigens niet een kostenveroordeling uit te spreken.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
Verstaat dat er gegronde redenen zijn tot twijfel aan een juist beleid van de naamloze vennootschap Hollandsche Beton Groep N.V., gevestigd en kantoor houdend te Rijswijk, Zuid-Holland, in het tijdvak vanaf 1 januari 2000 tot heden in voege zoals hiervoren in de rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 3.21 weergegeven;
Beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hollandsche Beton Groep N.V. over voormelde periode;
Benoemt Drs J.F.M. Peters te Wassenaar, voormalig voorzitter van de Raad van Bestuur van Aegon N.V., en prof. Dr P.W. Moerland te Oisterwijk, hoogleraar ondernemingsfinanciering en corporate governance aan de Katholieke Universiteit Brabant, teneinde voormeld onderzoek te verrichten;
Stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op NLG 60.000,-, de omzetbelasting daarin niet begrepen en bepaalt dat deze kosten ten laste komen van Hollandsche Beton Groep N.V. en bepaalt dat zij voor die kosten op de door de onderzoekers aan te geven wijze zekerheid dienen te stellen;
Verbiedt bij wege van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding Hollandsche Beton Groep N.V. aan de op 26 juni 2001 met Ballast Nedam N.V. en Ballast Nedam Baggeren B.V. aangegane joint venture/samenwerking (verder) uitvoering te geven;
Veroordeelt Hollandsche Beton Groep N.V. in de kosten van het geding aan de zijde van verzoekers gevallen, deze aan die zijde tot op heden begroot op NLG 5.575,-;
Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschiking is gewezen door mr Willems, voorzitter, mr Visser en mr Schrage, raadsheren, prof. dr Traas en Den Hoed RA, raden, in tegenwoordigheid van mr De Vries, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2001.
coll.: