Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, opgericht naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, X Limited te Z, (Verenigd Koninkrijk), belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 9 februari 2000, ingediend door drs. A te Q, als haar gemachtigde, en aangevuld bij brief van 21 april 2000 van voornoemde gemachtigde en mr. B die eveneens namens belanghebbende is gemachtigd, beide met recht van substitutie. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 18 januari 2000, betreffende een verzoek van belanghebbende tot het in 1998 buiten aanmerking laten van winst als bedoeld in artikel 14 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
1.2. Bij beschikking van 13 januari 1999 heeft de inspecteur het verzoek van belanghebbende afgewezen. Het tegen deze beschikking ingediende bezwaar is bij de bestreden uitspraak afge-wezen. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en - met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht - tot de toewijzing van het verzoek.
1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak. Bij brief van 20 december 2000 heeft de inspecteur een aanvulling op het verweerschrift ingezonden.
1.4. Ter zitting van 9 januari 2001 zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende de gemachtigden bij substitutie mr. C en mr. D, alsmede namens de inspecteur mr. E. Namens belanghebbende is een pleitnota overgelegd en voorgedragen, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Voorts zijn bij deze pleitnota behorende bijlagen overgelegd. Deze bijlagen worden tot de gedingstukken gerekend. De griffier heeft het proces-verbaal van de zitting bij brief van 13 februari 2001 aan partijen toegezonden.
1.5. In verband met de omvang van de overgelegde pleitnota en de daarbij behorende bijlagen heeft het Hof het verzoek van de inspecteur ingewilligd om in de gelegenheid te worden gesteld schriftelijk daarop te reageren. Deze reactie, bestaande uit een brief van de inspecteur van 1 februari 2001 en in aanvulling daarop een brief van de inspecteur van 13 februari 2001, is aan belanghebbende toegezonden. Belanghebbende heeft hierop gereageerd met een brief van 5 april 2001, voorzien van bijlagen, welke aan de inspecteur is toegezonden.
1.6. Ter zitting van 24 april 2001 zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende de gemachtigden bij substitutie mr. C, mr. D en F, alsmede namens de inspecteur mr. E, tot bijstand vergezeld van G. De inspecteur heeft een pleitnota overgelegd en voorgedragen, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Tevens heeft de inspecteur een stuk betreffende de vaste inrichting H Nederland overgelegd waarvan belanghebbende heeft kunnen kennisnemen en waarop zij heeft kunnen reageren. Dit stuk behoort tot de gedingstukken.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, ten tijde van het onder 1.1 vermelde verzoek geheten H Limited, is een dochtervennootschap van I Plc (hierna: I Plc). Belanghebbende is tot de naar I Plc genoemde groep (hierna: de I-groep) gaan behoren na een overname in 1998 door I Plc van één van haar grootste concurrenten, de H-groep waarvan belanghebbende deel uitmaakt. De I-groep houdt zich bezig met de postorderverkoop van kleding, schoenen, meubels, huishoudelijke apparaten, speelgoed, sieraden, etc. De H-groep exploiteert detailhandelszaken.
2.2. Ten tijde van de overname van de H-groep door I-Plc exploiteerde belanghebbende in Nederland vijf zogenoemde cataloguswinkels. Dat zijn winkels die te verkopen artikelen in een catalogus hebben opgenomen, door middel van welke catalogus de klant één of meer artikelen bestelt die vervolgens in de winkel kunnen worden afgehaald en betaald. De winkels maken deel uit van een vaste inrichting als bedoeld in artikel 49, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, welke vaste inrichting is gevestigd te R.
2.3. Na de overname van de H-groep is begin juni 1998 door de I-groep besloten tot het sluiten van de vijf cataloguswinkels. Een brief van 2 april 2001 van J, Group Finance Director van I Plc, vermeldt hierover onder meer het volgende:
"During the early part of 1998 the I Plc ("I") launched a contested bid for H Plc ("H") (...).
H had previously announced its expansion into Holland, and I saw this as an area of opportunity, should the bid prove successful. I had, and still has, the largest home shopping business in Holland, K BV. At the time of the bid I saw the benefits of being able to use K to support and grow the Dutch business of H.
In order to support its defence of the I bid, H accelerated its store openings in Holland.
Once its bid for H succeeded, I undertook a review of the Dutch operations. As a result of this review, it become apparant that the initial Dutch proposal had not been evaluated as rigorously as it should have been. It had been hoped that a majority
of merchandise would be sourced from the UK. However, because the Dutch consumers had, in many cases, different preferences to those of UK consumers, a large range of items had to be purchased specifically for the Dutch market. Unfortunately, at the same time, sterling strengthened, with the result that UK sourced merchandise became unduly expensive in Dutch guilders. Initial sales were also disappointing.
In view of these factors, it was decided that the Dutch operations were not economical at that time, and a decision was taken to close the business.
I and H have not abandoned their long terms intention of expanding into Europe. As markets across Europe integrate and currencies become more stable, the possibility of H expanding again into mainland Europe will become more attractive. In these circumstances, Holland is the likely starting point for such an expansion, given I's existing activities in the country."
2.4. In het door de inspecteur overgelegde verslag van een boekenonderzoek bij de vaste inrichting van belanghebbende dat in 1998 heeft plaatsgevonden is onder meer het volgende vermeld:
"Het hoofdkantoor van de vaste inrichting is gevestigd te R (...). De nieuwe eigenaar heeft opdracht gegeven de aktiviteiten van H Nederland te staken. Zo ontstaat de situatie dat na de opening van de eerste winkel op 11 februari dit jaar men op dit moment al weer bezig is met de leegverkoop / sluiting van de winkels. Het ligt volgens (...) de gesprekspartner/administrateur bij H Nederland (...) in de lijn der verwachtingen dat rond november dit jaar uiteindelijk ook het hoofdkantoor zal worden opgeheven."
2.5. De sluiting van de cataloguswinkels van belanghebbende heeft op de volgende data plaatsgevonden:
n Vestiging S gesloten op 29 augustus 1998
n Vestiging T gesloten op 12 september 1998
n Vestiging U gesloten op 15 oktober 1998
n Vestiging V gesloten op 14 november 1998
n Vestiging W gesloten op 28 november 1998
2.6. Op 27 november 1998 is door belanghebbende de besloten vennootschap met beperkte aansprakeljjkheid H B.V., gevestigd te Q, opgericht. De resultaten van de vaste inrichting van belanghebbende komen op grond van een daartoe strekkende intentieverklaring van 4 november 1998 vanaf 1 november 1998 voor rekening en risico van H B.V. Zoals blijkt uit artikel 2 van Pro de Akte van Oprichting heeft H B.V. onder meer ten doel 'het exploiteren van cataloguswinkels, detailhandel in onder andere huishoudelijke artikelen, electronica, speelgoed, sport artikelen, tuin/doe het zelf artikelen en sieraden'.
2.7. In een Deed of Contribution van 27 november 1998 waarin H BV als de 'Company' en belanghebbende als de 'Contributor' wordt aangeduid, is omtrent de storting door belang-hebbende op de door haar te verkrijgen aandelen in H B.V. onder meer het volgende bepaald:
"In giving effect to its obligation to pay up the said shares in the capital of the Company, the Contributor hereby transfers by way of contribution all assets comprising the entire business currently operated in the Netherlands by the Netherlands branch of the Contributor (...), herinafter also referred to as: the "Business";
as part of the contribution of the Business the Company assumes all liabilities of the Business. (...) the Business consists of the following items:
a. the right to use the trade name H Nederland;
b. the right to use the logo of H;
c. the right to use any intellectual property of H in the Netherlands;
d. all accounts, books and title deeds and documents;
e. all rights and obligations toward employees working in the Business in accordance with the provisions of article 7:662 through 7:666 of the (Dutch) Civil Code;
f. all rights and obligations under any contracts concluded between the Contributor and third parties with respect to the Business;
g. permissions, licences, claims and acknowledgements (...);
h. a claim of the Company against the Contributor of thirty-seven million one hundred and twenty thousand Dutch Guilders (...) and an amount of cash of two million six hundred and eighty thousand Dutch Guilders (...);
i. stock and tangible fixed assets amounting to one million one hundred and forty-two thousand Dutch Guilders (...) and one million nine hundred and eighty-three Dutch Guilders (...) respectively;
h. the Business shall be understood to include all assets and liabilities as of the first day
of November nineteen hundred ninety-eight, and which are connected in the
broadest sense of the word with the Business (...).
CONTRIBUTION PROVISIONS
The persons appearing, acting in said capacities, declared furthermore (...):
A. the Company shall continue the Business. To this end, the Contributor accepts the obligation to provide the Company with all the contracts concluded within the
context of the Business and all the rights, business relations and goodwill which have come about in that context (...)."
2.8. In het onder 1.1 vermelde verzoek aan de inspecteur van 5 november 1998 schrijft de belastingadviseur van belanghebbende onder meer het volgende:
"H Limited ("HL") (...) is voornemens een zelfstandig onderdeel van haar onderneming in te brengen in een daartoe op te richten besloten vennootschap, tegen uitreiking van aandelen in deze (...) vennootschap.
Het in te brengen zelfstandig onderdeel van de onderneming bestaat uit de door HL in Nederland gedreven vaste inrichting (...).
Namens (...) HL verzoeken wij u hierbij op de voet van artikel 14, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bij voor bezwaar vatbare beschikking vast te stellen dat er sprake is van een bedrijfsfusie in de zin van artikel 14, tweede lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969."
2.9. In zijn beschikking van 13 januari 1999 op het verzoek van belanghebbende schrijft de inspecteur onder meer het volgende:
"Op 5 november 1998 verzocht u (...) om vrijstelling van de vennootschapsbelasting, als bedoeld in artikel 14, vierde lid van de Wet (...).
Ik wijs uw verzoek af, omdat er geen sprake is van een onderneming in materiële zin die door de overdrager wordt uitgeoefend, de overgedragen vermogensbestanddelen voor de overnemer geen zelfstandige onderneming vormen, en het restant van de onderneming na de overdracht aan een derde wordt vervreemd (...). Ik merk hierbij op, dat u heeft verklaard dat aard en omvang van de door H BV te ontpooien bedrijfsactiviteiten nog niet vaststaan."
2.10. Tegen de beschikking van de inspecteur van 13 januari 1999 is belanghebbende op 22 februari 1999 in bezwaar gekomen. Dit bezwaar is bij brief van 15 juni 1999 gemotiveerd. In deze brief wordt onder meer verwezen naar het verzoek van 5 november 1998 betreffende een verzoek 'als bedoeld in artikel 14, vierde lid', van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
2.11. In een aanvulling van 30 november 1999 op het door de inspecteur opgestelde verslag van het horen van belanghebbende op 16 november 1999 schrijft gemachtigde onder meer het volgende:
"Op grond van de EG Fusierichtlijn kan de inspecteur (...) de eis dat een materiële onderneming in de vennootschap wordt ingebracht, niet stellen. Indien deze eist al zou mogen worden gesteld, dient te worden vastgesteld dat op het overgangstijdtip feitelij-ke een materiële onderneming aanwezig is, aangezien de vennootschap beschikt over 5 winkels, waarvan 2 feitelijk open waren, van waaruit verkopen plaatsvonden, waarbij nog is opgemerkt dat er nog 44 mensen in dienst waren."
2.12. In een brief van 5 november 1998 aan de Afdeling Fusies & Bedrijfsconcentraties van het Ministerie van Financiën verzoekt gemachtigde om toepassing van artikel 63 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) teneinde te bewerkstelligen dat de te compenseren verliezen van de vaste inrichting van belanghebbende overgaan naar H B.V. In deze brief wordt verwezen naar het op 5 november 1998 bij de inspecteur ingediende 'verzoek ex artikel 14 lid 3 van Pro de Wet'.
2.13. In een brief van 15 juni 1999 aan de Afdeling Fusies & Bedrijfsconcentraties van het Ministerie van Financiën schrijft gemachtigde in aanvulling op zijn brief van 5 november 1998 onder meer het volgende:
"Middels onze brief van 5 november 1998 aan (...) de Belastingdienst Ondernemingen te P (...) hebben wij (...) verzocht om op de voet van artikel 14, derde lid, van de Wet (...) vast te stellen dat er sprake is van een bedrijfsfusie in de zin van artikel 14, vierde lid, Vpb. Dit verzoek is (...) afgewezen.(...)
Op 9 april 1987 heeft de Staatssecretaris (...) medegedeeld (MvF nr. 287-5028) dat hij, op basis van artikel 63 AWR Pro, toestaat dat de te compenseren verliezen over gaan naar de nieuw opgerichte vennootschap, indien de omzetting van de vaste inrichting slechts een wijziging van rechtsvorm betreft. Wij zijn van mening dat (...) hieraan is voldaan."
2.14. In een brief van 29 juli 1999 wordt belanghebbende namens de staatssecretaris van Financiën onder meer als volgt geantwoord:
"Bij omzetting van een vaste inrichting in een deelneming worden (...) slechts de nog te verrekenen verliezen meegegeven indien die omzetting plaatsvindt met toepassing van artikel 14, lid 4 (huidige tekst) van de Wet Vpb (zie punt 4.2 van het Besluit van 1 juli 1993, nr. DB93/2165M, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 5 februari 1998, nr. DB97/3358M). (...) Aangezien de bevoegde inspecteur van mening is dat artikel 14, lid 4 Wet Vpb niet van toepassing is (...) kan ik niet de vrijheid vinden uw verzoek (...) thans in te willigen. Pas nadat (...) definitief komt vast te staan dat artikel 14, lid 4 wél van toepassing is (...) ben ik bereid uw verzoek in te willigen."
2.15. In zijn brief van 18 januari 2000 heeft de inspecteur het tegen de beschikking van 13 januari 1999 ingediende bezwaar afgewezen.
3. Geschil
In geschil is de vraag of belanghebbende aanspraak kan maken op de bedrijfsfusievrijstelling als voorzien in artikel 14 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, tekst 1998 (hierna: de Wet), in verband met de inbreng van het vermogen van haar vaste inrichting in H B.V.
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar het proces-verbaal van de zitting van 9 januari 2001 dat aan partijen is toegezonden.
4.2. Ter zitting van 24 april 2001 is hieraan namens belanghebbende nog het volgende toege-voegd.
Door middel van cijfers uit Engeland en Ierland wordt beoogd aan te tonen dat het concept van de cataloguswinkel in de praktijk winstgevend is. Wanneer dat ook op het continent het geval zal zijn is nog niet bekend. Van een liquidatie van de onderneming van belanghebbende is geen sprake. Het oogmerk was een tijdelijke stillegging van de bedrijfsactiviteiten. Het is daarbij - in afwachting van betere tijden - gebleven. Op 28 november 1998 waren er nog personen in dienst. Op dit moment is er ook nog één administratief medewerkster in dienst. Het verkoop-personeel is vertrokken. Belanghebbende heeft een beroep gedaan op toepassing van artikel 14, vierde lid, van de Wet. Belanghebbende verzoekt op de voet van artikel 8:73 een Pro schade-vergoeding voor de kosten van de bezwaar- en de beroepsfase. Indien sprake is van schending van het Europees recht dan komt belanghebbende in aanmerking voor een volledige schadevergoeding. Dat volgt uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie.
4.3. Ter zitting van 24 april 2001 heeft de inspecteur nog het volgende toegevoegd.
De door mij overgelegde kopie betreft een pagina uit een controlerapport van een boekenonderzoek uit 1998 bij de Nederlandse vaste inrichting van belanghebbende. De onder-neming in Nederland van belanghebbende is vóór 1 november 1998 gestaakt. Subsidiair stel ik mij op het standpunt dat deze onderneming op dat tijdstip in liquidatie was. Er is geen aanwijzing dat iets anders werd ondernomen dan het liquideren. Het besluit tot liquidatie van de onderneming en het dienovereenkomstig handelen is beslissend. De verkoopcapaciteit is volledig stilgelegd. Van het streven naar een joint venture is niets te zien. Voor wat betreft de proceskosten verwijs ik naar het desbetreffende besluit dat van toepassing is.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Met betrekking tot de namens belanghebbende voor de zitting van 9 januari 2001 overgelegde pleitnota en de daarbij behorende bijlagen heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat deze stukken buiten beschouwing dienen te worden gelaten, omdat belanghebbende bij het indienen daarvan het bepaalde in artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet in acht heeft genomen. Belanghebbende heeft dit standpunt bestreden.
5.2. Buiten geschil is dat partijen in de uitnodiging voor de zitting van 9 januari 2001 door de griffier erop zijn gewezen dat tot tien dagen voor de zitting nadere stukken bij het gerechtshof kunnen worden ingediend. Met deze mededeling is voldaan aan hetgeen is bepaald in art. 8:58, tweede lid, Awb. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende de vrijheid die artikel 8:58, eerste lid, Awb partijen biedt geschonden door eerst ter zitting nadere stukken over te leggen. Hieraan dient echter niet het gevolg te worden verbonden dat de desbetreffende stukken zonder meer buiten beschouwing dienen te worden gelaten. De gevolgen van een normschending van artikel 8:58 Awb Pro komen eerst in beeld, indien is vastgesteld dat de ter zitting ingediende stukken mede gronden van feitelijke aard bevatten en niet uitsluitend het karakter hebben van een juridische beschouwing over het geschil. In het laatste geval is de norm van artikel 8:58 Awb Pro niet aan de orde en daarmee uiteraard ook de schending van die norm niet. Ingeval het gaat om stukken die mede gronden van feitelijke aard bevatten, dient te worden onderzocht of deze dienen tot steun van reeds eerder ingenomen stellingen met betrekking tot het geschil dan wel of deze dienen ter ondersteuning van nieuwe stellingen en nieuwe geschilpunten. Dat van dit laatste sprake is geweest, heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Nu de inspecteur voor het overige de gelegenheid is geboden nader schriftelijk te reageren op de door belanghebbende overgelegde nadere stukken, staat het door de inspecteur bepleite gevolg van de schending van de vrijheid die artikel 8:58, eerste lid, Awb, partijen biedt, niet in een redelijke verhouding tot de door belanghebbende geschonden norm. Het nadeel dat de wederpartij ondervindt door op zeer korte termijn met stukken te worden geconfronteerd die mede van feitelijke aard zijn, wordt in voldoende mate gecompenseerd door, zoals dat in deze procedure is geschied, de inspecteur de gelegenheid te bieden schriftelijk te reageren op de overgelegde stukken.
5.3. Artikel 14, tweede lid, van de Wet luidt voor zover hier van belang als volgt:
Een bedrijfsfusie wordt aanwezig geacht indien een lichaam tegen uitreiking van eigen aandelen een zelfstandig onderdeel van een onderneming van een ander lichaam verwerft ten einde dat zelfstandig onderdeel duurzaam in een eenheid samen te brengen met een andere onderneming of een zelfstandig onderdeel van een andere onderneming.
5.4. Artikel 14, derde lid, van de Wet biedt de mogelijkheid door middel van een voor bezwaar vatbare beschikking zekerheid te verkrijgen over de vraag of een bedrijfsoverdracht voldoet aan de voorwaarden van artikel 14, tweede lid, van de Wet.
5.5. Artikel 14, vierde lid, van de Wet luidt voor zover hier van belang als volgt:
Vindt de overdracht plaats buiten het kader van het duurzaam samenbrengen van onderne-mingen of zelfstandige onderdelen daarvan, dan kan Onze Minister op een gezamenlijk verzoek van de belastingplichtigen onder door hem nader te stellen voorwaarden de inspecteur belast met de aanslagregeling van de belastingplichtige die een zelfstandig deel van zijn onderneming overdraagt, toestaan de winst behaald met of bij de overdracht geheel of ten dele buiten aanmerking te laten. Het verzoek wordt vóór de overdracht gedaan bij de in de vorige volzin bedoelde inspecteur die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist.
5.6. Met betrekking tot het verzoek van belanghebbende om toepassing van artikel 14 van Pro de Wet baseert belanghebbende zich op verschillende uitgangspunten. In het onder 2.8 aangehaalde verzoek van 5 november 1998 beroept belanghebbende zich op artikel 14, tweede lid, van de Wet met betrekking tot de inbreng van een zelfstandig onderdeel van haar onderneming. Naar dit verzoek is verwezen in de brief van 5 november 1998 aan de Afdeling Fusies & Bedrijfsconcentraties van het Ministerie van Financiën. In de motivering van het bezwaar van 15 juni 1999 en in de brief van dezelfde datum aan de Afdeling Fusies & Bedrijfsconcentraties van het Ministerie van Financiën is echter sprake van een overdracht als bedoeld in artikel 14, vierde lid, van de Wet. In laatstgenoemde brief is voorts geschreven dat ook de brief van 5 november 1998 aan de inspecteur voor het verzoek om een beschikking ex artikel 14, derde lid, van de Wet, betrekking had op een overdracht als bedoeld in artikel 14, vierde lid, van de Wet. Ter zitting van 24 april 2001 is namens belanghebbende verklaard dat het verzoek van belanghebbende betrekking heeft op de toepassing van artikel 14, vierde lid, van de Wet.
5.7. De inspecteur verwijst in de beschikking van 13 januari 1999 naar artikel 14, vierde lid, van de Wet. In de bestreden uitspraak verwijst de inspecteur naar artikel 14 van Pro de Wet, zonder verdere aanduiding. In de brief van de staatssecretaris van Financiën van 29 juli 1999 wordt verwezen naar artikel 14, vierde lid, van de Wet. De opmerking namens belang-hebbende ter zitting van 24 april 2001 dat het in geding zijnde verzoek betrekking heeft op de toepassing van artikel 14, vierde lid, van de Wet is door de inspecteur niet weersproken. De vraag of het verzoek van belanghebbende betrekking heeft op een overdracht als bedoeld in het tweede dan wel het vierde lid van artikel 14 van Pro de Wet is tussen partijen ook overigens niet in geschil.
5.8. Ofschoon de formulering van het verzoek van belanghebbende van 5 november 1998 niet daarop wijst, gaat het Hof, gelet op hetgeen hieromtrent is overwogen onder 5.6 en 5.7, ervan uit dat het verzoek van 5 november 1998 een beschikking betreft als bedoeld in artikel 14, vierde lid, van de Wet en dat de inspecteur dit verzoek ook zo heeft uitgelegd bij het afwijzen van het verzoek.
5.9. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende aan H B.V. niet een zelfstandig deel van een onderneming heeft overgedragen en dat op deze grond niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 14, vierde lid, van de Wet. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat wel sprake is van een overdracht die kwalificeert voor de toepassing van artikel 14, vierde lid, van de Wet. Waar uit de tekst van artikel 14, vierde lid, van de Wet volgt dat het in geschil zijnde verzoek afkomstig dient te zijn van - in casu - belanghebbende en H B.V. gezamenlijk, gaat het Hof bij de hierna volgen-de beoordeling van het geschil voorshands voorbij aan de vraag of zulks, bezien ook in samenhang met de brieven van belanghebbende gericht aan het Ministerie van Financiën, voldoende tot uiting is gebracht.
5.10. Vaststaat dat vóór de overname van belanghebbende door de I-groep haar ondernemingsactiviteiten in Nederland bestonden uit het exploiteren van vijf cataloguswinkels. Deze winkels vormden voor belanghebbende in Nederland een onderneming dan wel een gedeelte van een onderneming die respectievelijk dat werd gedreven met behulp van een vaste inrichting als bedoeld in artikel 17, derde lid, van de Wet juncto artikel 49, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Na de overname van belanghebbende door de I-groep in 1998 is begin juni van dat jaar besloten om de cataloguswinkels te sluiten. De redenen van deze sluiting zijn nader uiteengezet in het schrijven van J van 2 april 2001, als aangehaald onder 2.3. De sluiting van de cataloguswinkels heeft plaatsgevonden in de periode 29 augustus 1998 tot en met 28 november 1998, als nader aangegeven onder 2.5. Vanaf 1 november 1998 is de exploitatie van de cataloguswinkels, voor zover deze op dat tijdstip nog niet waren gesloten, voor rekening van H B.V. gekomen. Dat H B.V. na de sluiting van de voorheen door belanghebbende in Nederland geëxploiteerde cataloguswinkels weer dergelijke of daarmee vergelijkbare winkels is gaan exploiteren is niet aannemelijk geworden. Ook is niet aannemelijk geworden dat H B.V. na de sluiting van de cataloguswinkels - in materiële zin - andere ondernemingsactiviteiten is gaan ontplooien die als een voortzetting kunnen worden beschouwd van de voorheen door belanghebbende in Nederland gedreven onderneming. Wel zijn aan H B.V. door belanghebbende diverse rechten overgedragen die het - naar het Hof aannemelijk acht - in beginsel mogelijk zouden maken om in Nederland weer cataloguswinkels onder de naam H te gaan exploiteren. Een tijdelijke stillegging kan hierin echter niet worden gezien, nu van enig reëel vooruitzicht op voortzetting van de winkels niet is gebleken.
5.11. Voor de toepassing van artikel 14, vierde lid, van de Wet geldt onder meer als voor-waarde dat sprake is van de overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming. Onder onderneming dient in dit verband te worden verstaan een onderneming in materiële zin. Van een dergelijke overdracht is naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval geen sprake, nu begin juni 1998 was besloten om de ondernemingsactiviteiten van belanghebbende in Nederland te beëindigen en aan dit besluit voordat H B.V. werd opgericht een verregaande mate van uitvoering is gegeven. Hieraan doet niet af dat de beëindiging van die activiteiten per 1 november 1998, vanaf welk moment de op dat tijdstip nog bestaande cataloguswinkels voor
rekening van H B.V. werden gedreven, dan wel vanaf 27 november 1998, het moment waarop H B.V. werd opgericht, nog niet volledig was voltooid. Evenmin kan op grond van de enkele, door belanghebbende gestelde omstandigheid dat het concept van de cataloguswinkel buiten Nederland succesvol was, al dan niet bezien in samenhang met de onder 2.7 vermelde activa en passiva, aannemelijk worden geacht dat sprake is van de voortzetting van een zelfstandig deel van de vóór 27 november 1998 door belanghebbende in Nederland gedreven onderneming.
5.12. Voor het geval het Hof niet een overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming als bedoeld in artikel 14, vierde lid, van de Wet aanwezig zou achten, heeft belanghebbende zich erop beroepen dat dan toch sprake is van een inbreng van activa als bedoeld in de Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten (90/434/EEG; hierna: de Richtlijn) en dat artikel 14, vierde lid, van de Wet overeenkomstig deze Richtlijn moet worden uitgelegd. De inspecteur heeft dit standpunt bestreden. Zijns inziens bestaat er voor wat betreft de vraag of sprake is van een overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming geen wezenlijk verschil tussen de Wet en de Richtlijn.
5.13. Onder 'inbreng van activa' wordt ingevolge artikel 2, aanhef en onderdeel c, van de Richtlijn verstaan 'de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt'. Naar het oordeel van het Hof is datgene wat belanghebbende heeft ingebracht in H B.V., anders dan zij blijkbaar meent, geen tak van bedrijvigheid in de zin van de Richtlijn. Artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Richtlijn verstaat immers onder tak van bedrijvigheid: het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren. Dat hetgeen door belanghebbende in H B.V. is ingebracht een geheel vormt dat op eigen kracht kan functioneren is niet aannemelijk geworden. Het gelijk is derhalve aan de inspecteur.
6. Proceskosten
Nu het beroep ongegrond is acht het Hof geen termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot het vergoeden van de proceskosten van belanghebbende.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is gedaan op 26 juni 2001 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Goes, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte van de uitspraak door de griffier in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) de dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.