ECLI:NL:GHAMS:2002:AE4699 - Gerechtshof Amsterdam - Gerechtshof bevestigt kwalificatie van kapitaalverstrekki...

Uitspraak

(Niet geanonimiseerd gepubliceerd)

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van Fokker Aircraft B.V. te Oude Meer (Schiphol-Oost), gemeente Haarlemmermeer (hierna ook: FAC), alsmede van mrs. A.A.M. Deterink en A.L. Leuftink, in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van FAC (hierna ook: curatoren), hierna gezamenlijk: belanghebbende,

tegen

twee uitspraken van de Inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen te Amsterdam, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Bij brief van 31 januari 2002 heeft mr. M. Mees (Loyens & Loeff Advocaten Belastingadviseurs Notarissen) te Amsterdam als gemachtigde van belanghebbende met betrekking tot de onderhavige zaak verzocht om versnelde behandeling in de zin van artikel 8:52 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De voorzitter heeft tot versnelde behandeling besloten en partijen van dat besluit op de hoogte gesteld bij brief van de griffier van 4 februari 2002 aan de gemachtigde, van welke brief een kopie is gezonden aan de inspecteur.

1.2. Van belanghebbende is ter griffie op 13 februari 2002 een beroepschrift ontvangen, ingediend door de hiervoor genoemde gemachtigde van belanghebbende en aangevuld bij brieven (met bijlagen) van 15 en van 21 februari, en van 12 maart 2002. Het beroep is gericht tegen twee uitspraken van de inspecteur met dagtekening (i) 31 januari 2002 en (ii) 7 februari 2002 betreffende de jegens belanghebbende genomen beschikking vaststelling verlies -ex artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb)- van het jaar 1996 (uitspraak (i)) en de beschikkingen vaststelling verrekend verlies -ex artikel 21a van de Wet Vpb- voor de jaren 1998, 1999 en 2000 (respectievelijk uitspraak (i), (i) en (ii)), alsmede de aan belanghebbende opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1999 en 2000 (respectievelijk uitspraak (i) en (ii)) en de aan haar opgelegde voorlopige aanslag in de vennootschaps-belasting voor het jaar 2001 (uitspraak (i)).

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur en tot vernie-tiging van de onderhavige aanslagen en voorlopige aanslag en van de beschikkingen verrekend verlies voor de jaren 1998 en 1999, alsmede tot vaststelling van het verlies van het jaar 1996 op ƒ 3.110 miljoen, en van de verliezen van de jaren 1998 en 1999 op respectievelijk ƒ 316 miljoen en ƒ 54 miljoen (althans, te verstaan dat de inspecteur dat zal doen) en tot vaststelling van een voor het jaar 2000 verrekend verlies van ƒ 1.736 miljoen.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert, primair, tot bevesti-ging van de bestreden uitspraken dan wel, subsidiair, conform de stellingen in het verweerschrift.

1.4. Ter zitting van 27 maart 2002 zijn verschenen de hiervoor genoemde gemachtigde van belanghebbende, tot zijn bijstand vergezeld door mr. B.F.M. Knüppe, mr. R.J. graaf Schimmelpenninck, mr. J.M.M. Poelwijk, mr. W.R.M. Nan, mr. A.L. Leuftink, mr. R. Ploeger en H.J. Neeleman RA, alsmede namens de inspecteur drs. H.P.W. Snijders, tot zijn bijstand vergezeld van mr. L.S. Qua, mr. L.P. Broekveldt, drs. H.M. Guiljam, mr. H. Wijland, mr. E. Kruidenier, drs. J.M. Zegeling RA, R. Wegter RA en J.R.M. Bien.

De gemachtigde van belanghebbende heeft vóór de zitting aan het Hof en aan de in-specteur een pleitnota I (met bijlagen) toegezonden. Ter zitting heeft de gemachtigde een pleitnota II voorgedragen en overgelegd. De inspecteur heeft eveneens een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

Op verzoek van partijen is ter zitting gelijktijdig behandeld het beroep van belangheb-bende inzake twaalf naheffingsaanslagen in de kapitaalbelasting voor het jaar 1995 (procedure 02/0634). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

1.5. Naar aanleiding van diens verzoek ter zitting heeft het Hof de inspecteur de gele-genheid geboden schriftelijk op de pleitnota II van belanghebbende te reageren. De inspecteur heeft zulks bij brief van 3 april 2002 gedaan. De gemachtigde van belang-hebbende heeft bij brief van 8 april 2002 nadere stukken in het geding gebracht en bij brieven van 11 april 2002 (Reactie I en Reactie II, met bijlagen) op de laatstgenoemde brief van de inspecteur gereageerd. De faxberichten van de gemachtigde van 16 en 17 april 2002 bevatten respectievelijk errata en aanvullingen op de vorengenoemde stuk-ken. De inspecteur heeft van alle hiervoor genoemde stukken van de gemachtigde afschriften ontvangen.

1.6. Mede in verband met de gewijzigde samenstelling van de meervoudige kamer van het Hof heeft op 18 april 2002 een tweede mondelinge behandeling van de zaken plaats-gevonden.

Verschenen zijn de onder 1.4. genoemde personen, behoudens mr. L.P. Broekveldt en H.J. Neeleman RA. Voorts zijn ter bijstand van belanghebbende verschenen T. Wor en W.A.H.G.M. Merkus. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en (de inspecteur met één bijlage) overgelegd. De gemachtigde heeft van de bijlage kennis kunnen nemen en zich daarover kunnen uitlaten. De inspecteur heeft op de onder 1.5. genoemde stukken van de gemachtigde kunnen reageren.

Ter zitting is tevens behandeld het onder 1.4. genoemde beroep van belanghebbende inzake de kapitaalbelasting (procedure 02/0634). Ook van deze zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift daarvan is aan deze uitspraak gehecht.

1.7. Het Hof rekent alle hiervoor genoemde stukken tot de gedingstukken.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

Periode tot november 1994

2.1. Belanghebbende was tot en met 1992 als dochtermaatschappij gevoegd in de zin van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met N.V. Koninklijke Nederlandse Vliegtuigenfabriek Fokker (hierna: NV Fokker). Tot deze fiscale eenheid behoorde sinds haar oprichting op 14 december 1992 ook Fokker Aviation B.V. (hierna: Aviation BV).

2.2. Per 1 januari 1993 behoorden belanghebbende en Aviation BV niet langer tot de fiscale eenheid NV Fokker. Per 1 januari 1993 werden belanghebbende en Aviation BV gevoegd in de zin van eerdervermeld artikel 15, met Aviation BV als moedermaat-schappij en belanghebbende als dochtermaatschappij. Deze fiscale eenheid heeft bestaan tot en met 31 december 1995.

2.3. NV Fokker hield in alle hier van belang zijnde jaren alle aandelen in Fokker Admi-nistration B.V. (hierna: FAD BV). FAD BV was in die jaren gevoegd in de zin van meervermeld artikel 15 met Pro NV Fokker als moedermaatschappij.

2.4. In de hier relevante jaren hadden noch belanghebbende, noch Aviation BV en FAD BV een eigen directie. Zij vielen alle rechtstreeks onder leiding en verantwoordelijkheid van de Raad van Bestuur van NV Fokker, wiens leden tevens lid van het bestuur van belanghebbende, van Aviation BV en van FAD BV waren.

Ook organisatorisch was sprake van één onderneming. Deze 'onderneming' werd als één geheel gefinancierd. Bancaire financiering werd door NV Fokker -met hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennootschappen van haar concern- aangetrokken.

Die gelden werden vervolgens door FAD BV als 'interne bankier' doorgeleend aan concernvennootschappen, voornamelijk aan belanghebbende. Feitelijk vonden de stortingen veelal rechtstreeks plaats op bankrekeningen van FAD BV en wel, vanwege de compte-joint van belanghebbende en FAD BV bij ABN Amro Bank, mede ten behoeve van belanghebbende.

2.5. Op 27 april 1993 sloten Deutsche Aerospace A.G., een tot het Daimler-Benz concern behorende vennootschap (hierna: DASA), NV Fokker en de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) een "Master Agreement" (bijlage G.57 bij het beroepschrift). Hierin is onder meer geregeld de wijze van participatie van DASA in het Fokker-concern alsmede de onderlinge verhouding en samenwerking van de (toekomstige) mede-aandeelhouders DASA en de Staat.

Na uitvoering van de in de Master Agreement voorziene rechtshandelingen hield DASA (middellijk) circa 78% van de aandelen in Fokker Holding B.V. (hierna: Holding BV), welke vennootschap 51% van de gewone aandelen in NV Fokker verkreeg. De Staat hield de resterende circa 22% van de aandelen Holding BV. De resterende 49% van de aandelen NV Fokker waren beursgenoteerd en in handen van het publiek.

2.6. Het verlies van het concern van NV Fokker over 1993 bedroeg ƒ 460 miljoen. Begin 1994 had het concern dringend behoefte aan nieuw kapitaal. DASA heeft vanaf februari 1994 zogenoemde kasgeldleningen aan NV Fokker verstrekt (zie 2.14.).

Op 7 juli 1994 werd door de betrokken partijen overeenstemming op hoofdlijnen bereikt over de financiële herstructurering van het Fokker-concern. De uiteindelijke tekst van de "July 1994 Master Agreement" (bijlage 10-1 van bijlage A.2 bij het beroepschrift), is door DASA, NV Fokker, Holding BV, de Staat en twee Duitse 100% dochter-maatschappijen van DASA, op 30 oktober 1994 getekend.

(Transacties ingevolge) de July 1994 Master Agreement

2.7. In de July 1994 Master Agreement is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

"(...)

a. (...)

b. (...)

c. In view of DASA's and Fokker's plans to safeguard the financial position and continuity of Fokker, DASA, Fokker and the State have executed on July 8, 1994 the Memorandum of Agreement ("MoA"). Fokker recognizes that a substantial cost reduction and cost control by Fokker is an essential part of said plans and Fokker will use its best efforts to realize such cost reduction and cost control. (...)

Article 1 - Subordinated Convertible Loan and the funding thereof

1.1. DASA and Holding shall execute the attached agreement (...) ("Funding Agreement").

1.2. Holding and Fokker shall execute the attached agreement (...) ("the Loan").

Article 2 - Sales Financing Vehicle

2.1. Upon DASA's initiative a sales financing vehicle ("the Vehicle") (...) shall be incorporated and capitalized by December 1, 1994. The objective is to finance Fokker's currently leased aircraft and future aircraft sales and leases.

2.2. To the extent necessary to meet its objective to finance Fokker's currently leased aircraft and future aircraft sales and leases, this Vehicle should have a paid up capital of NLG 1 billion (...) and (...) of no less than NLG 700 million (..) of which DASA (...) shall provide up to NLG 290 million. (...)

2.3. The Vehicle will operate at arm's length of Fokker.

2.4. Regarding the existing lease contracts the Vehicle (...) and Fokker will effect financing and subsequent transfer (...).

2.5. If the Vehicle for whatever reason is not established by December 1, 1994 the following is agreed : DASA guarantees that not later than 6 (...) months after November 3, 1994 (...): (a) the Vehicle will be established; or (b) a similar lease vehicle with similar characteristics will be established, capable to fulfil to the same extent the functions described in this article. (...)

2.6. DASA makes and continues to make available to Fokker sufficient bridge loan facilities to safeguard Fokker's continuity up to the date that all actions contemplated in this article will have taken place. (...)

Article 3 - Transfer of Know How

Fokker intends to effectuate a sale and lease back transaction of certain know how with a third party (...).

Article 4 - Bank Facilities

4.1. DASA and Fokker will use their best efforts to maximize bank facilities attainable as a result of the improvement of Fokker's balance sheet ratio's and performance.

4.2. Bank facilities in the amount of NLG 1 billion (...) or another amount depending on the financial need of Fokker, taking into acount Fokker's mid term projections, will be available to Fokker before December 31, 1994. DASA and Fokker will use their best efforts in this respect and shall keep the State informed. (...)".

2.8. In november 1994 is, in overeenstemming met artikel 1 van Pro de July 1994 Master Agreement, een bedrag van ƒ 600 miljoen aan kasgeldleningen van DASA aan -via Holding BV- NV Fokker omgezet in een (na vijftien jaren) verplicht converteerbare, achtergestelde, niet-aflosbare, renteloze lening en is, in overeenstemming met artikel 3 van Pro de July 1994 Master Agreement, door belanghebbende circa ƒ 411 miljoen ontvangen uit de "Technolease" sale-and-lease-back-transactie met Rabo Merchant Bank.

2.9. In december 1994 werd door belanghebbende een nieuwe kredietfaciliteit van ƒ 750 miljoen opgenomen bij een consortium van drie banken. De aflossing van deze faciliteit werd uitdrukkelijk gekoppeld aan de verkoop van de leasevloot van belanghebbende en aan de verplichting van DASA om de liquiditeitsbehoefte van Fokker te financieren onder artikel 2 van Pro de July 1994 Master Agreement (zie bijlage 2 van bijlage B.2 bij het verweerschrift). De maximale looptijd was aanvankelijk tot 3 mei 1995. De verkoop van de leasevloot liep echter vertraging op. De kredietfaciliteit van het bankenconsortium is deswege diverse malen verlengd, uiteindelijk tot 22 december 1995, en zulks vanaf 1 december 1995 onder een garantie van DASA.

2.10. De verkoop van de leasevloot van belanghebbende is in drie tranches geschied. De eerste transactie vond plaats op 24 november 1995, de tweede op 22 december 1995. Op 29 december 1995 is met de verkoop aan (indirect) DASA van 23 vliegtuigen de derde en laatste tranche van de overdracht van de leasevloot afgerond (zie 2.20.). De opbrengst bedroeg in totaal ca. ƒ 1,3 miljard. Daaruit is op of voor 22 december 1995 de schuld aan het consortium van banken afgelost.

(Voortgaande) financiering door DASA

2.11. In de vergadering van de Raad van Commissarissen van NV Fokker van 25 februari 1995 werd DASA verzocht voor een nieuwe kredietfaciliteit zorg te dragen. DASA heeft in de volgende vergadering van de Raad van Commissarissen, op 15 maart 1995, een additionele faciliteit toegezegd van ƒ 750 miljoen. Op basis hiervan heeft KPMG de jaarrekening 1994 van een goedkeurende verklaring voorzien. Het verlies van het Fokker-concern over 1994 beliep ƒ 449 miljoen.

2.12. Op 15 augustus 1995 maakte NV Fokker bekend dat over het eerste halfjaar van 1995 een verlies was geleden van ƒ 651 miljoen. Het eigen vermogen van het Fokker-concern werd als gevolg van de doorlopende verliezen negatief. Op 17 augustus 1995 werd de beursnotering van NV Fokker gedurende korte tijd geschorst. De notering werd dezelfde dag nog hersteld op voorwaarde dat vóór 1 oktober 1995 aanvullende informatie zou worden verstrekt.

2.13.1. NV Fokker heeft met goedkeuring van DASA in 1995 drie persberichten verspreid, het eerste op 15 augustus 1995. Dat luidde onder meer als volgt:

"Zoals eerder gemeld, overlegt de RvB met de grootaandeelhouders [DASA] en [de Staat] over een pakket maatregelen gericht op een versterking van de financiële positie van de onderneming. (...)

Intussen wordt in overleg met [DASA] een overbruggingsfinanciering geregeld. Dit geschiedt mede in het licht van een bereikte principeovereenkomst over de overdracht van leasevliegtuigen aan de op te richten vliegtuiglease-maatschappij (...).".

2.13.2. In het persbericht van 29 september 1995, dat is opgesteld tijdens de vergadering van de Raad van Commissarissen, is vermeld dat DASA een "publieke garantie" heeft verstrekt voor de verplichtingen van het Fokker-concern (bijlage 4 bij bijlage B.2 bij het verweerschrift):

"Fokker blijft echter tenminste tot eind 1995 in staat aan al zijn verplichtingen te voldoen door middel van een overbruggingskrediet dat door DASA ter beschikking is gesteld.".

2.13.3. Het persbericht van 15 december 1995 luidde (in de Nederlandse versie) onder meer:

"DASA heeft verklaard Fokker in staat te zullen stellen de normale verplichtingen voortvloeiend uit normale bedrijfsuitoefening van voor het einde van het jaar die opeisbaar worden in 1996 na te kunnen komen. Dit zolang de onderhandelingen met de [N]ederlandse regering niet zijn beëindigd en DASA niet officieel verklaard heeft deze regeling te beëindigen.".

2.14. Door DASA is aan het Fokker-concern in de periode 29 september 1995 tot en met 31 december 1995 in totaal circa ƒ 840 miljoen verstrekt.

2.15. Het verloop van de door DASA in 1994 en 1995 verstrekte overbruggingskredieten, de zogenoemde kasgeldleningen, is vermeld op pagina 9 van het door de Belastingdienst/Grote ondernemingen Amsterdam opgestelde rapport "FAC en informeel kapitaal" van 26 april 2001 (bijlage B.1 bij het verweerschrift). In dit rapport staat voorts onder meer:

"(...) 4.1. De kasgeldleningen van DASA

Voor het eerst in februari 1994 verstrekt DASA een lening aan Fokker. Via een zestal door DASA verstrekte kasgeldleningen loopt het door DASA aldus verstrekte krediet op tot ƒ 1,3 mld op 2 november 1994. In 1994 worden een aantal bedragen afgelost op de kasgeldleningen als gevolg waarvan de schuld van FAD aan DASA ultimo 1994 ƒ 250 mio bedraagt. In april 1995 wordt vervolgens wederom een aanvang gemaakt met het verstrekken van gelden door DASA. Vanaf dat moment tot de laatste verstrekking in december 1995 (het roll-over krediet van DM 54 mio) verstrekt DASA in totaal een bedrag van DM 989 mio. Ultimo 1995 heeft FNV (Hof: NV Fokker) een schuld van circa ƒ 1.358 mio aan DASA terwijl de leningen in 1994 aan FAD zijn verstrekt (ultimo 1995 heeft deze een schuld van ƒ 250 mio aan DASA).

Begin 1995 wordt de lening bij FNV geplaatst. De leningen in 1995 worden via FNV en FAD aan FAC verstrekt. (Een enkele keer wordt het door Dasa uitgeleende bedrag overgemaakt op een bankrekening van FNV.) Zie het volgende overzicht (...) [ Hof: volgt een overzicht van opgenomen bedragen en saldi. ]

(...) De looptijd van de leningen neemt af in tijd naarmate er in 1995 meer leningen worden verstrekt. De eerste lening in 1995 heeft een looptijd van 182 dagen (gemeten vanaf de datum van de overeenkomst). De laatste lening (no 14) heeft, gemeten vanaf de datum van de overeenkomst, een looptijd van 39 dagen. Uiteindelijk wordt door DASA de looptijd van alle leningen, voor zover niet afgelost, uiteindelijk verlengd tot 22 januari 1996. (...) De in 1995 verstrekte leningen (...) dragen allen een rentepercentage gelijk aan een 1-maands Fibor rente plus 1 %.

De door DASA in 1996 in rekening gebrachte rente op het roll-over credit bedraagt tevens de voornoemde rente. Door Fokker is in 1995 de rente op deze leningen betaald. (...) Door Fokker zijn bij het verstrekken van de kasgeldleningen geen zekerheden gesteld. (...).".

2.16.1. De door DASA verstrekte gelden zijn (nagenoeg) geheel bij belanghebbende terecht gekomen. Het hiervoor onder 2.15. genoemde rapport vermeldt daarover het volgende.

"(...)

4.2. De verstrekkingen van FNV aan FAD

De kasgeldleningen (...) zijn rechtstreeks doorgeleend door FNV aan FAD. Van deze "doorleningen" is niets vastgelegd. (...) In de aangifte van de fiscale eenheid FNV (FNV en FAD), worden de leningen aangemerkt als lening.

4.3. Geldverstrekking FAD aan FAC

Einde 1994 heeft FAD een langlopende rekening-courant vordering op FAC van ƒ 2,4 miljard en een kortlopende rekening-courant vordering van ƒ 190 miljoen. Op 2 mei 1995 wordt het rekening-courant aangepast in die zin dat het de benaming 'lening' krijgt. Het bedrag van de 'lening' op het moment van aanpassen is ƒ 3 miljard (op moment van aanpassing was het rekening-courant saldo inmiddels al opgelopen). Op het moment van verstrekken van deze lening is geen overeenkomst opgemaakt.

Op de volgende vervaldata worden dan nog eens, in aanvulling op de lening van ƒ 3 miljard, door FAD de volgende bedragen aan FAC overgemaakt: (...) [Hof: volgt een overzicht van, in totaal,

ƒ 800 miljoen aan overmakingen]. Op 31 december 1995 is derhalve de vordering van FAD op FAC opgelopen tot ƒ 3,8 miljard. Naast deze vordering heeft FAD een kortlopende rekening-courant schuld van ƒ 613 miljoen aan FAC. (...)

Op 19 januari 1996 lost FAC een bedrag van ƒ 525 mio af op de schuld aan FAD waardoor met ingang van die datum een schuld resteert van ƒ 3,275 miljard (...).".

2.16.2. Blijkens het onder 2.15. genoemde rapport is ter zake van de intra-concern doorlening (nagenoeg) niets vastgelegd. De voorwaarden van doorlening door NV Fokker aan FAD BV en door FAD BV aan belanghebbende verschillen in ieder geval wat betreft de looptijd (onbepaalde tijd) van de voorwaarden van de kasgeldleningen van DASA aan NV Fokker (korte looptijd).

2.17. In bijlage G.60 bij het beroepschrift is een overzicht opgenomen van de vordering(en) van FAD BV op belanghebbende. Daarin zijn verwerkt de standen van de compte-joint van FAD BV en belanghebbende bij ABN Amro Bank (kolom 1), de rekening-courant FAD BV/belanghebbende (kolom 2) en de lening van FAD BV aan belanghebbende (kolom 3), alsmede een saldo-kolom van deze drie posten. Het overzicht luidt, voor zover van belang, als volgt:

1 2 3 totaal gesaldeerd

31 december 1994 2422 172 0 2594

1995, einde

(Hof: vierweeks-)

periode (...)

4 2948 -/- 10 0 2938

5 78 -/- 41 3000 3037

(...)

13 -/- 138 -/- 472 3800 3190

(...)

1996, saldo

per 15 maart -- 8 3275 3283

De onderhandelingen DASA/Staat

2.18.1. Op 15 augustus 1995 werd bekend dat belanghebbende over het eerste halfjaar een verlies had geleden van ƒ 651 miljoen (zie 2.12.). DASA had al diverse vormen van vèrgaande financiering aan het concern van NV Fokker verschaft en was niet bereid die financiering te verhogen. Zondere verdere financiering zou belanghebbende echter niet kunnen voortbestaan. Een financiële herstructurering was derhalve noodzakelijk. Op 7 september 1995 presenteerde NV Fokker het zogeheten Witboek aan de Staat. Het Witboek bevatte een businessplan dat moest dienen als basis voor reorganisatie en voor overleg met de Staat. In oktober 1995 volgde een tweede versie waarna overleg startte tussen DASA en de Staat. De onderhandelende partijen hadden elkaar een spreekverbod opgelegd, ook jegens (de Raad van Bestuur van) NV Fokker.

2.18.2. Omtrent de onderhandelingen tussen de Staat en DASA in de periode september 1995 tot 23 januari 1996 -de surseancedatum- blijkt uit de gedingstukken (met name het vijfde openbare verslag van curatoren, "Onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van Fokker", bijlage A.2 bij het verweerschrift), voor zover van belang, het volgende.

2.19.1. Tijdens een lange bespreking op 9 november 1995 en een (kort) gesprek op 16 november 1995 bleek dat sprake was van een diepgaand verschil van mening.

2.19.2. DASA meende dat belanghebbende een eigen vermogen van 20% van het balanstotaal nodig had om te kunnen overleven.

Uitgaande van de geprojecteerde balans en de plannen zoals weergegeven in het "Witboek" was na afboeking van de geactiveerde serie-aanloopkosten (de "IJsberg") van ƒ 1,3 miljard en het over 1995 voorziene verlies van ƒ 1 miljard, een kapitaalbijdrage van ƒ 2,3 miljard nodig om te bereiken dat het vermogen van het Fokker-concern in stand zou blijven en dat het concern in 1996 direct weer winst zou kunnen maken. DASA vroeg de Staat ƒ 1,3 miljard bij te dragen.

2.19.3. De Staat meende daarentegen dat het Fokker-concern ook met het bestaande negatieve vermogen zou kunnen doorwerken gedurende de tijd dat een samenwerking in Europees verband tot stand zou komen, mits het concern maar een positieve kasstroom zou hebben. Zij wenste geen kapitaal bij te dragen omdat een Europees perspectief ontbrak en omdat een bijdrage van ƒ 1,3 miljard geen recht zou doen aan de aandelenverhouding tussen de Staat en DASA. Er was sprake van een impasse.

2.19.4. Op 6 december 1995 rapporteerden de onderhandelaars van de betrokken partijen hun standpunten aan de Minister van Economische Zaken. De onderhandelingen bleven in een impasse.

2.20.1. In de maand december 1995 oefende de Staat grote druk uit op DASA om alle resterende leasevliegtuigen van belanghebbende over te nemen. Zolang de laatste vliegtuigen niet zouden zijn verkocht, bleef de verplichting van DASA om over-bruggingsfinanciering aan NV Fokker te verschaffen overeenkomstig artikel 2 lid 6 van Pro de July 1994 Master Agreement bestaan, aldus de Staat in haar brief van 21

december 1995 (als bedoeld op blz. 7 van de brief van de minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer der Staten Generaal van 24 januari 1996; bijlage 9 bij bijlage B.2 bij het verweerschrift). Op 22 december 1995 werd vervolgens de tweede tranche van 11 vliegtuigen verkocht, en wel aan DASA Netherlands B.V.; op 29 december 1995 kocht deze vennootschap ten slotte de nog resterende 23 vliegtuigen.

2.20.2. Op 10 januari 1996 verzocht DASA aan NV Fokker (bijlage 8 bij bijlage B.2 bij het verweerschrift) om, in het licht van de in het verleden bestaand hebbende meningsverschillen, te bevestigen dat zij aan al haar verplichtingen ingevolge artikel 2 van Pro de July 1994 Master Agreement had voldaan. DASA herhaalde haar opvatting dat daarvan volgens haar reeds op 14 december 1995 sprake was.

Bij brief van 18 januari 1996 heeft NV Fokker bevestigd dat DASA met de transactie van 22 december 1995 aan haar verplichtingen had voldaan. Op 1 februari 1996 heeft ook de Staat DASA laten weten dat zij al haar verplichtingen jegens NV Fokker tot op het laatste moment is nagekomen.

2.21.1. Op 15 januari 1996 zijn in een gesprek de standpunten van de Staat en DASA omtrent de financiële herstructurering van belanghebbende herhaald. DASA had reeds meegedeeld dat de Raad van Commissarissen van Daimler-Benz op 22 januari 1996 zou bijeenkomen om de uitkomst van de onderhandelingen te bespreken. Zij wees erop dat Daimler-Benz DM 1 miljard in het eigen vermogen van het Fokker-concern had bijgedragen en bovendien met ongeveer DM 3 miljard steun had gegeven met intercompany leningen en garanties, alsmede door de acquisitie van leasevliegtuigen. Een verdere financiële bijdrage aan het Fokker-concern zou niet meer worden geaccepteerd door de aandeelhouders van Daimler-Benz, aldus DASA.

2.21.2. Aan (de Raad van Bestuur van) NV Fokker werd op 15 januari 1996 door DASA te kennen gegeven dat Daimler-Benz op 22 januari 1996 niet anders zou kunnen doen dan besluiten de financiële steun aan NV Fokker te beëindigen.

2.22. Op 18 januari 1996, tijdens een gesprek tussen vertegenwoordigers van NV Fokker en de Minister van Economische Zaken, bleek dat de overheid geen rekening had gehouden met een scenario waarin Daimler-Benz de financiële steun aan het Fokker-concern zou beëindigen. DASA verlengde de looptijd van haar leningen tot 22 januari 1996. De laatste bespreking vond plaats op 19 januari 1996. DASA is op het eerste bod van de Staat (kennelijk: een kapitaalbijdrage van ƒ 400 à ƒ 500 miljoen) niet ingegaan.

2.23. Op 22 januari 1996 heeft de Raad van Commissarissen van Daimler-Benz de overbruggingsfinanciering van NV Fokker met onmiddellijke ingang beëindigd. Hierna, en nadat zowel DASA als de Staat niet bereid waren gebleken NV Fokker een pakket tijdelijke financieringsmaatregelen te verschaffen, zijn op 23 januari 1996 NV Fokker, Aviation BV, FAD BV en belanghebbende in surseance van betaling gegaan.

Na de surseance

2.24. Kort nadat surseance werd verleend heeft de Staat een boedelkrediet van ƒ 255 miljoen gegarandeerd waardoor de sluiting van de bedrijven werd voorkomen. Aldus werd een termijn mogelijk gemaakt waarbinnen pogingen konden worden gedaan de vliegtuigfabriek "going concern" te verkopen dan wel noodscenario's voor te bereiden voor het geval geen koper zou worden gevonden.

In geval van verkoop van de vliegtuigfabriek zou Aviation BV daarbij optreden als houdstermaatschappij van de voort te zetten bedrijven uit het Fokker-concern, zulks in verband met de verrekenbare verliezen van Aviation BV.

2.25. Bij brief van 13 februari 1996 deelde de inspecteur aan de heer mr. H.N. van der Kolk, kantoorgenoot van de gemachtigde, het volgende mede:

"Onder verwijzing naar uw brieven van 7 februari en 9 februari j.l. deel ik u mede dat de door de fiscale eenheid Fokker Aviation BV over de jaren 1993 tot en met 1995 geleden verliezen na de overname van de aandelen Fokker Aviation door een derde in stand blijven.

Ik behoud mij echter het recht voor om verliesverrekening te weigeren, indien de afslanking van Fokker een dusdanige grote vorm[t] aanneemt, dat sprake is van een nagenoeg geheel gestaakte onderneming in de zin van artikel 20, lid 5 Wet vennootschapsbelasting."

2.26. Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank van Amsterdam van 6 maart 1996 is de surseance van Aviation BV beëindigd. Bij beschikkingen van 15 maart 1996 zijn NV Fokker, FAD BV en belanghebbende failliet verklaard. Geen van deze faillis-sementen was ten tijde van de behandeling van deze zaak afgewikkeld.

De "gezonde" vennootschappen en activiteiten van het Fokker-concern zijn op 18 maart 1996 ingebracht in Aviation BV. Belanghebbende is op 5 maart 1998 in staat van insolventie getreden.

2.27. In verband met de intensieve betrokkenheid van de Staat bij de aangelegenheden van belanghebbende en de met haar verbonden vennootschappen, hebben de bewind-voerders en curatoren in 1996 over alle belangrijke door hen te nemen stappen nauw overleg gevoerd met de Staat. Bij dat overleg waren steeds het Ministerie van Economi-sche Zaken en het Ministerie van Financiën betrokken.

2.28. Bij brief van 8 juli 1996 heeft de inspecteur jegens Stork N.V. verklaard dat bij Aviation BV artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 toepassing mist, waarna op 17 juli 1996 de aandelen in Aviation BV door NV Fokker zijn overgedragen aan Stork N.V. voor een koopprijs van in beginsel ƒ 225.700.000. Bij de bepaling van de hoogte van de koopprijs zijn partijen ervan uitgegaan dat Aviation BV beschikt over een bedrag van ƒ 400 miljoen aan fiscaal compensabele verliezen.

2.29. Op 31 december 1996 heeft Aviation BV de aandelen in belanghebbende verkocht aan Fokker Aircraft Integrator B.V., een dochtervennootschap van NV Fokker. Door deze verkoop werd de tussen belanghebbende en Aviation BV bestaande fiscale eenheid met ingang van 1 januari 1996 verbroken.

2.30. Op 5 maart 1998, op welke dag de verificatievergaderingen zijn gehouden, zijn NV Fokker, FAD BV en belanghebbende ingevolge het bepaalde in artikel 173 van Pro de Faillissementswet in staat van insolventie getreden.

2.31.1. Ultimo 1999 was er bij belanghebbende sprake van een groot aantal betwiste schulden, over welke schulden renvooiprocedures bij de rechtbank aanhangig waren (en enkele nog zijn).

2.31.2. Blijkens de overzichten gevoegd bij het vijftiende, het achttiende en het eenentwintigste openbare verslag van curatoren van respectievelijk 8 maart 2000, 7 maart 2001 en 6 maart 2002 (bijlage A.3, onder 7 en 10, en bijlage J, onder 3, bij het verweerschrift) bedroeg, respectievelijk per ultimo 1999, 2000 en 2001, het totale beloop van de betwiste boedelschulden en preferente schulden van belanghebbende respectievelijk ƒ 260 miljoen, ƒ 1 miljoen en ƒ 1 miljoen, en het totale beloop van de betwiste concurrente schulden respectievelijk ƒ 3.210 miljoen, ƒ 3.126 miljoen en ƒ 3.047 miljoen, waarvan respectievelijk ƒ 491 miljoen, ƒ 407 miljoen en ƒ 328 miljoen niet door een verzekering was gedekt.

Ultimo 1999, respectievelijk 2000 en 2001 was wat betreft belanghebbende aan concur-rente schulden (voorwaardelijk) erkend een bedrag van in totaal ƒ 1.166 miljoen, ƒ 1.086 miljoen en ƒ 1.102 miljoen. Daarin was begrepen een vordering van FAD BV van ƒ 1 miljard.

De erkende achtergestelde schulden van belanghebbende beliepen respectievelijk per ultimo 1999, 2000 en 2001 ƒ 4.113 miljoen, ƒ 1.829 miljoen en ƒ 1.827 miljoen en de betwiste achtergestelde schulden respectievelijk ƒ 450 miljoen, nihil en nihil.

2.31.3. In de loop van 1999 zijn de onroerende zaken van belanghebbende, bedrijfs-gebouwen en terreinen, verkocht.

Blijkens de overzichten bij de hiervoor genoemde openbare verslagen van curatoren bedroeg het totale actief van belanghebbende, exclusief liquide middelen, respectievelijk per ultimo 1999, 2000 en 2001, ƒ 31 miljoen, ƒ 30 miljoen en ƒ 22 miljoen en de liquide middelen ƒ 647 miljoen, ƒ 422 miljoen en ƒ 405 miljoen.

Onder de activa bevindt zich een post "vliegtuigbelangen" ad ƒ 6 miljoen (ultimo 1999), ƒ 5 miljoen (ultimo 2000) en ƒ 4 miljoen (ultimo 2001). Dit betreft een lening welke is verzekerd met een eerste pandrecht op een vliegtuig. Van de overige vorderingen ad ƒ 25 miljoen (ultimo 1999), ƒ 22 miljoen (ultimo 2000) en ƒ 14 miljoen (ultimo 2001) is een deel (groot ƒ 19 miljoen per ultimo 1999, ƒ 15 miljoen per ultimo 2002 en ƒ 11,2 miljoen per ultimo 2001) in (alsdan nog vijf respectievelijk vier en drie) gelijke jaarlijkse termijnen opeisbaar; het restant betreft te ontvangen rente op deposito's.

2.32. Op 31 december 1999 behoorden tot het vermogen van belanghebbende onder meer de volgende schulden:

- een achtergestelde schuld aan NV Fokker, bedragende ƒ 1.575 miljoen (exclusief de tot 31 december 1995 opgelopen rente tot een bedrag van ƒ 202 miljoen);

- een schuld aan FAD BV van (afgerond) ƒ 3.283 miljoen (zie 2.17.). Tussen de curatoren van NV Fokker, FAD BV en belanghebbende was overeenstemming be-reikt over de mate waarin deze schuld van belanghebbende aan FAD BV zou delen in de baten van het faillissement van belanghebbende. Van deze vordering geldt een gedeelte groot ƒ 1 miljard als concurrent (zie hiervóór onder 2.31.2.).

- Het restant ad (afgerond) ƒ 2.283 miljoen werd geacht achtergesteld te zijn. Uitein-delijk is, bij faxbericht van 29 december 2000, het achtergestelde deel van de vordering op belanghebbende door (de bevoegde curator van) FAD BV kwijtge-scholden. Het achttiende openbare verslag van curatoren van 7 maart 2001 vermeldt hierover: "Achtergrond voor deze kwijtschelding is dat [belanghebbende] daardoor nog beter in staat is de aanslagen VpB die aan [belanghebbende] zijn of worden opgelegd te bestrijden, hetgeen een positieve uitwerking heeft op de om-vang en de snelheid waarmee [belanghebbende] uitkeringen kan gaan doen aan de crediteuren waaronder [FAD BV]."

2.33. De vordering van NV Fokker op belanghebbende ten bedrage van ƒ 1.575 miljoen is in 1992 binnen fiscale eenheid ingebracht in Aviation BV. Bij Aviation BV leidde dit tot het boeken van agio. De aldus ontstane agioreserve is in de loop van 1993 omgezet in een achtergestelde schuld van Aviation BV aan NV Fokker ten bedrage van wederom ƒ 1.575 miljoen.

Vanaf dat moment bestond er een achtergestelde vordering van NV Fokker op Aviation BV en een achtergestelde vordering van Aviation BV op belanghebbende. Deze laatste vordering is in de periode 1993-1995 gestegen door niet-betaalde rente tot een bedrag van ƒ 202 miljoen.

2.34. Bij de ontvoeging van Aviation BV en belanghebbende per 1 januari 1996 heeft Aviation BV haar vordering op belanghebbende op de balans opgenomen voor ƒ 1, zulks in verband met de inhoud van de bij gelegenheid van de inwilliging van het voegingsverzoek gestelde voorwaarden in de zin van artikel 15, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Bij de verkoop van de aandelen in belanghebbende aan (indirect) NV Fokker op 31 december 1996 heeft Aviation BV voor ƒ 1 de vorde-ring die zij op belanghebbende had meeverkocht.

2.35. De vordering die NV Fokker had op Aviation BV is voorafgaand aan de verkoop van de aandelen in Aviation BV aan Stork N.V. omgezet in een agioreserve bij Aviation BV. NV Fokker heeft op de vordering nimmer een afwaardering gepleegd ten laste van de winst.

2.36. NV Fokker heeft zich uit hoofde van de toepassing van artikel 403 van Pro Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek op de voet van het eerste lid, onderdeel f, van genoemd artikel hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de betaling van overige schulden van belangheb-bende. In 1999 is door NV Fokker deswege ƒ 179 miljoen aan crediteuren van belanghebbende betaald, in 2000 ƒ 45 miljoen en in 2001 ƒ 23 miljoen. Partijen gaan ervan uit dat op grond hiervan aan de schuldeisers van belanghebbende door NV Fokker zal worden betaald een bedrag van ƒ 332 à ƒ 356 miljoen.

2.37. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft in een brief van 10 februari 1999 aan (de curatoren van) belanghebbende (bijlage A.5/8 bij het beroepschrift) toegezegd dat "een bedrag van ƒ 1,324 mld. bij [belanghebbende] als fiscaal compensabel verlies per het splitsingstijdstip in aanmerking kan worden geno-men.". Voor de verdere uitwerking hiervan wordt belanghebbende in de brief verwezen naar de inspecteur. De inspecteur heeft (nog) niet de verliezen van belang-hebbende tot en met 1995 bij beschikking vastgesteld.

2.38. Op 10 februari 1999 is tussen Stork N.V., Aviation BV, (curatoren in de faillisse-menten van) NV Fokker, FAD BV en belanghebbende, de inspecteur, de ontvanger en de Staat een vaststellingsovereenkomst gesloten (bijlage D.10, bij het verweerschrift) ter beëindiging van de tussen partijen bestaande geschillen omtrent de hoogte van de compensabele verliezen in Aviation BV en beweerd onrechtmatig handelen en/of contractbreuk van Stork N.V. en/of Aviation BV jegens curatoren.

In de overeenkomst is onder meer bepaald dat de beschikking vaststelling verlies van 4 februari 1998, waarin het verlies van Aviation BV is vastgesteld op ƒ 400 miljoen, niet zal worden herzien en dat daarmede de in de aangifte vennootschapsbelasting 1995 van Aviation BV opgenomen eindbalans onherroepelijk vaststaat. Voorts verlenen partijen elkaar over en weer volledige finale kwijting ten aanzien van de hier-voor bedoelde geschillen.

Aanslagregeling en bezwaarfase

2.39. Belanghebbende heeft ná de ontvoeging per 1 januari 1996 voor de jaren 1996 tot en met 1999 in juli 2001 fiscale balansen en winst- en verliesrekeningen opgemaakt en aangiften voor de vennootschapsbelasting gedaan. Voor het jaar 2000 is in november 2001 aangifte gedaan.

2.40. Voor het jaar 1996 heeft belanghebbende aangifte gedaan van een verlies van, aanvankelijk, ƒ 3.544 miljoen.

De inspecteur heeft bij beschikking van 7 september 2001 het verlies over het jaar 1996 vastgesteld op ƒ 3.122 miljoen. Blijkens (de aanvulling op) het verweerschrift (zie de brief van 31 januari 2002, onderdeel van bijlage E.7 bij het verweerschrift) stelt de inspecteur dat het verlies met ƒ 16 miljoen dient te worden verhoogd tot ƒ 3.138 mil-joen, vanwege ten onrechte niet in aftrek gebrachte rente op de schuld aan (tot 31 december 1996:) Aviation BV, in hoofdsom groot ƒ 1.575 miljoen (zie 2.32.).

Belanghebbende stelt daarentegen (onderdeel 8.4 van het beroepschrift) dat het vastge-stelde verlies nog met ƒ 12 miljoen dient te worden verminderd tot ƒ 3.110 miljoen, vanwege ten onrechte in aftrek gebrachte rente op de schuld aan FAD BV ad ƒ 3.283 miljoen. Die schuld dient voor een deel, groot ten minste ƒ 418 miljoen -zijnde de kasgeldleningen uit november en december 1995-, als informeel kapitaal te worden aangemerkt.

Uitgaande van dat minimale deel bedraagt de ten onrechte afgetrokken rente ƒ 4 mil-joen, aldus belanghebbende.

2.41. Belanghebbende heeft voor het jaar 1997 aangifte gedaan van een belastbare winst van ƒ 586 miljoen en een belastbaar bedrag van nihil.

De inspecteur heeft de aanslag conform de aangifte opgelegd. Bij beschikking van 1 oktober 2001 heeft hij het met de belastbare winst van 1997 verrekende verlies uit andere jaren vastgesteld op ƒ 586 miljoen.

Belanghebbende heeft haar bezwaar tegen de aanslag en de beschikking bij brief van 28 november 2001 ingetrokken.

2.42. Belanghebbende heeft voor het jaar 1998 aangifte gedaan van een verlies van

ƒ 316 miljoen.

De aanslag voor 1998 is opgelegd naar een belastbare winst van ƒ 3.783 miljoen en een belastbaar bedrag van, na verrekening van ƒ 3.783 miljoen aan verliezen uit andere jaren, nihil.

De verrekende verliezen uit andere jaren zijn voor 1998 op het hiervoor genoemde bedrag (ƒ 3.783 miljoen) vastgesteld.

In (de aanvulling op) zijn verweerschrift (zie de brief van 31 januari 2002, onderdeel van bijlage E.7 bij het verweerschrift) stelt de inspecteur dat zowel de belastbare winst als het in 1998 verrekende verlies dienen te worden verhoogd met ƒ 30 miljoen aan vrijvalwinst (inzake de in 1996 alsnog in aftrek te brengen rente op de schuld aan Aviation BV en inzake een deelnemingsverlies).

Volgens de inspecteur bedraagt de belastbare winst voor 1998 derhalve ƒ 3.813 miljoen. Het compensabelverliessaldo per ultimo 1998 zou daardoor verlaagd moeten worden naar ƒ 63 miljoen.

2.43. Belanghebbende heeft voor het jaar 1999 aangifte gedaan van een verlies van ƒ 233 miljoen.

De aanslag voor 1999 is opgelegd naar een belastbaar bedrag van, na verrekening van ƒ 77 miljoen aan verliezen uit andere jaren, ƒ 400 miljoen.

De verrekende verliezen uit andere jaren zijn voor 1999 op het hiervoor genoemde bedrag (ƒ 77 miljoen) vastgesteld.

Voor het jaar 1999 stelt de inspecteur in (de aanvulling op) zijn verweerschrift (zie de brief van 31 januari 2002, onderdeel van bijlage E.7 bij het verweerschrift) dat het verrekende verlies (vanwege het lagere saldo) dient te worden beperkt tot ƒ 63 miljoen.

Belanghebbende stelt (zie faxbericht van 29 januari 2002, onderdeel van bijlage E.7 bij het verweerschrift) dat het voor 1999 aangegeven verlies ad ƒ 233 miljoen met

ƒ 179 miljoen dient te worden verminderd tot ƒ 54 miljoen, vanwege ten onrechte in aftrek gebrachte informele kapitaalstortingen (de '403-betalingen', zie 2.36.) ad, in totaal, ƒ 179 miljoen.

2.44. Belanghebbende heeft voor het jaar 2000 aangifte gedaan van een belastbare winst van ƒ 1.703 miljoen, waarin begrepen een kwijtscheldingswinst van ƒ 1.862 miljoen, en een belastbaar bedrag van -/- ƒ 159 miljoen. De aanslag is berekend naar een belastbare winst van ƒ 531 miljoen en, na verrekening van ƒ 131 miljoen aan verlies uit andere jaren, een belastbaar bedrag van ƒ 400 miljoen. Bij beschikking van 6 februari 2002 is het in 2000 verrekende verlies uit andere jaren vastgesteld op ƒ 131 miljoen.

Volgens belanghebbende (zie het beroepschrift onder 7.7.) bedraagt de kwijtschel-dingswinst ter zake van de schuld aan FAD BV ƒ 2.284 miljoen [Hof: een kennelijk afrondingsverschil ten opzichte van het bedrag ad ƒ 2.283 miljoen vermeld in 2.32.; hierna zal steeds worden uitgegaan van ƒ 2.283 miljoen] minus (ƒ 418 miljoen infor-meelkapitaaldeel plus ƒ 4 miljoen rente daarover uit 1995 plus ƒ 12 miljoen rente daarover uit 1996) is ƒ 1.850 miljoen. De belastbare winst dient derhalve met ƒ 12 miljoen te worden verminderd. Belanghebbende stelt voorts (zie faxbericht van 29 januari 2002, onderdeel van bijlage E.7 bij het verweerschrift) dat de belastbare winst voor 2000 dient te worden vermeerderd met ƒ 45 miljoen vanwege ten onrechte in aftrek gebrachte informele kapitaalstortingen (vanwege "403-betalingen", zie 2.36.) ad, in totaal, ƒ 45 miljoen. De belastbare winst bedraagt derhalve ƒ 1.736 miljoen; het in 2000 te verrekenen bedrag aan verliezen uit andere jaren bedraagt eveneens ƒ 1.736 miljoen.

2.45. De voorlopige aanslag voor het jaar 2001 is opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 400 miljoen. Belanghebbende bestrijdt dat voor dat jaar sprake is van een positief belastbaar bedrag.

2.46. Na bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraken de aanslagen en voor-lopige aanslag, alsmede de beschikkingen gehandhaafd.

2.47. Bij het opleggen van de onderhavige aanslagen en voorlopige aanslag en bij het vaststellen van de onderhavige verlies-(verrekenings-)beschikkingen heeft de inspecteur zich primair op het standpunt gesteld dat in 1998, dan wel in 1999, dan wel in 2000, althans in 2001 de schulden van belanghebbende, voor zover zij naar verwachting niet zullen worden voldaan, vrijvallen ten gunste van de fiscale winst. Hij stelt zich op het standpunt dat voor een bedrag van in totaal (per saldo) ƒ 1.724 miljoen, zijnde het negatieve fiscale vermogen van belanghebbende per 1 januari 1996, schulden niet zullen worden voldaan. Hij heeft zich nader op het standpunt gesteld dat door de verrekening van verliezen van belanghebbende tot een bedrag van ƒ 1.324 miljoen het belastbare bedrag over het jaar 1999, dan wel 2000, althans 2001, dient te worden bepaald op (per saldo) ƒ 400 miljoen.

2.48. De inspecteur had reeds voor de jaren 1998, 1999 en 2000, op de gronden als hiervoor onder 2.46. omschreven, voorlopige aanslagen opgelegd naar belastbare bedragen van, per saldo, steeds ƒ 400 miljoen. Belanghebbende heeft tegen die voorlo-pige aanslagen (tijdig) bezwaar gemaakt.

Het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak voor het jaar 1998 is door dit Hof op 17 juni 1999 (procedure P99/1182) gegrond verklaard; haar beroep tegen het niet tijdig doen van een uitspraak door de inspecteur inzake de jaren 1999 en 2000 is op 18 juli 2001 (procedure P01/0762) eveneens gegrond verklaard. Het Hof heeft alle voorlopige aanslagen vernietigd.

2.49.1. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tegen de beide uitspraken van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

2.49.2. De Hoge Raad heeft bij arrest van 14 juni 2000, nr. 35.494, na conclusie van de Advocaat-Generaal Wattel en gepubliceerd in BNB 2000/269, het cassatieberoep voor het jaar 1998 verworpen.

2.49.3. Voor de jaren 1999 en 2000 heeft ook belanghebbende -incidenteel- beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad had ten tijde van het doen van deze uitspraak voor die jaren nog geen arrest gewezen. De Advocaat-Generaal Groeneveld heeft op 27 maart 2002 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van zowel het principale als het inciden-tele cassatieberoep.

2.50. Bij uitspraak als bedoeld in artikel 8:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van 12 december 2001, nr. P01/02875, heeft de president van dit Ge-rechtshof onder meer de definitieve aanslag 1999 geschorst en de inspecteur bevolen terzake uitvoering te geven aan artikel 8:80 Awb Pro, de inspecteur voorts bevolen met betrekking tot de uitspraak van dit Hof van 18 juli 20001, nr. P01/0762 (zie 2.47.), inzake de voorlopige aanslagen vennootschapsbelasting 1999 en 2000, alsnog uitvoering te geven aan artikel 8:80 Awb Pro, alsmede de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van verzoeker (Hof: belanghebbende).

3. Geschil

3.1. In de onderhavige procedure is primair in geschil of van de schuld van belangheb-bende aan FAD BV een bedrag groot (ten minste) ƒ 418 miljoen -zijnde de kasgeldleningen uit november en december 1995- kan worden aangemerkt als in be-langhebbende gestort informeel kapitaal.

3.2. Zo de vraag onder 3.1. ontkennend wordt beantwoord is in geschil of de schuld van belanghebbende aan FAD BV tot het bedrag van ƒ 600 miljoen van de verplicht converteerbare, achtergestelde, niet-aflosbare, renteloze lening (zie 2.8.) kan worden aangemerkt als in belanghebbende gestort informeel kapitaal.

3.3. Zo de voorgaande vragen ontkennend worden beantwoord, is in geschil of de schuld van belanghebbende aan (toen) Aviation BV van nominaal ƒ 1.777 miljoen (ƒ 1.575 miljoen hoofdsom plus ƒ 202 miljoen rente over 1993/1995) op haar balans per 1 januari 1996 -het splitsingstijdstip van de fiscale eenheid van belanghebbende met Aviation BV- kon worden opgenomen voor een waarde van ƒ 1. Uitdrukkelijk niet in geschil is in hoeverre de schuld aan Aviation BV/NV Fokker (ook) als in belanghebben-de gestort informeel kapitaal dient te worden aangemerkt.

3.4. Zo de voorgaande vragen ontkennend worden beantwoord, is in geschil of tot de bedragen van de schulden van belanghebbende die zijn voldaan door NV Fokker op grond van de hoofdelijkheidsverklaring op de voet van artikel 403, eerste lid, onderdeel f, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: 2:403 en BW) -ƒ 179 in 1999, ƒ 45 miljoen in 2000 en ƒ 23 miljoen in 2001- sprake is van informele kapitaalstortingen in belanghebbende.

3.5. Zo de vragen onder 3.1. tot en met 3.3. ontkennend worden beantwoord, is in geschil of van de onder 3.3 bedoelde schuld aan Aviation BV op de balans van belang-hebbende per 1 januari 1996 ten minste enkel het genoemde rentebedrag van ƒ 202 miljoen kon worden opgenomen voor een waarde van ƒ 1.

3.6. Zo de vragen onder 3.1. tot en met 3.3. ontkennend, en niet tevens beide vragen onder 3.4. en 3.5. bevestigend, worden beantwoord, is in geschil of in 1999 en/of in 2000 en/of in 2001, een belaste, gehele of gedeeltelijke vrijval moet plaatsvinden van schulden van belanghebbende die zij niet zal kunnen voldoen.

3.7. Zo de vraag onder 3.6. ontkennend wordt beantwoord, is met betrekking tot de beschikking vaststelling verrekend verlies voor het jaar 2000 in geschil of ter zake van het voordeel wegens kwijtschelding van de achtergestelde schuld van belanghebbende aan FAD BV ad ƒ 2.283 miljoen sprake is van in 2000 bij belanghebbende belastbare winst.

3.8. Zo de vragen onder 3.1. tot en met 3.3. ontkennend, en de vragen onder 3.6. en/of 3.7. bevestigend worden beantwoord, is in geschil of de inspecteur met het opleggen van de (voorlopige) aanslagen voor de jaren 1999, 2000 en/of 2001, heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

3.9. Ten slotte is in geschil of, zoals de inspecteur bepleit, de onder 2.50. vermelde oordelen van de president van het Gerechtshof kunnen of moeten komen te vervallen.

4. Standpunten van partijen

Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen en de daarop ter zitting gegeven aanvullingen naar de stukken van het geding, naar de onderdelen 2.40. tot en met 2.47. hiervóór, alsmede naar de aangehechte kopieën van de processen-verbaal van de zittingen van 27 maart 2002 en van 18 april 2002.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Informeel kapitaal: de schuld aan FAD BV - kasgeldleningen uit november en december 1995

5.1.1. Belanghebbende stelt primair dat van haar schuld aan FAD BV per 1 januari 1996 een deel, groot ten minste ƒ 418 miljoen, voor fiscale doeleinden als informeel kapitaal kan worden aangemerkt. Het fiscale vermogen van belanghebbende per 1 januari 1996 van negatief ƒ 1.724 miljoen moet derhalve worden gecorrigeerd met het hiervoor bedoelde informele kapitaal ad (ten minste) ƒ 418 miljoen en met de in 1995 ten on-rechte in aftrek gebrachte rente op die schuld ad ƒ 4 miljoen. Mitsdien kan uit een vrijval van schulden geen belastbaar bedrag van ƒ 400 miljoen voortvloeien, aldus belanghebbende.

5.1.2. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moeder-vennootschap aan haar dochtervennootschap een geldlening of een kapitaalverstrekking vormt, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Op deze regel bestaan drie uitzonderingen: (i) indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen; (ii) indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar; en (iii) ingeval de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de schuldeiser direct duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet (geheel) zal kunnen worden terugbetaald.

5.1.3. De bewijslast dat van een van de hiervoor beschreven uitzonderingssituaties sprake is, rust op de partij die zulks gesteld heeft, in casu belanghebbende.

Belanghebbende heeft uitdrukkelijk gesteld en tussen partijen is ook niet in geschil dat in het onderhavige geval geen sprake is van een van de hiervoor onder (i) of (ii) bedoel-de uitzonderingssituaties. Belanghebbende heeft zich enkel beroepen op de derde situatie van de 'bodemloze put'. Zij heeft aangevoerd dat bij het verstrekken van de gelden aanstonds duidelijk was, zowel aan FAD BV als aan DASA, dat de bedragen nooit door belanghebbende zouden kunnen worden afgelost. Zij heeft in dit verband onder meer verwezen naar het door curatoren opgestelde rapport "Info-kap en het bodemloze FAC" van 31 juli 2000 (bijlage C.41 bij het beroepschrift), alsmede op het door H.J. Neeleman RA opgestelde rapport van 13 februari 2002 (bijlage G.53 bij het beroepschrift). Voorts heeft belanghebbende erop gewezen dat haar (commerciële) eigen vermogen per ultimo 1994 ƒ 1.461 miljoen negatief was, per ultimo 1995 ƒ 2.787 miljoen negatief en per 15 maart 1996 (faillissementsdatum) ƒ 3.025 miljoen negatief.

De inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende, mede op enkele formele gronden, gemotiveerd betwist.

5.1.4. Het Hof zal eerst bezien naar welk moment moet worden beoordeeld of van een 'bodemloze put'-situatie sprake was. Het Hof stelt daarbij voorop dat het daarbij niet aankomt op de toestand op het tijdstip van de feitelijke verstrekking van de desbetref-fende gelden, maar op de toestand op het tijdstip waarop schuldeiser zich verbindt tot de verstrekking van de geldlening(en).

Uit artikel 2.6. van de July 1994 Master Agreement (hierna: JMA), in verbinding met artikel 2.4. van de JMA, volgt dat DASA gehouden was, tot en met de verkoop van de gehele leasevloot van belanghebbende, aan NV Fokker voldoende overbruggingskrediet (kasgeldleningen) ter beschikking te stellen om haar, NV Fokker's, bedrijfsuitoefening te continueren. Het Hof acht dan ook, mede gelet op het onder 2.20. vermelde, in onder-ling verband en samenhang bezien, aannemelijk dat alle door DASA in 1995 verstrekte kasgeldleningen onder het overbruggingskrediet als voorzien in artikel 2.6. van de JMA moeten worden begrepen. Zulks wordt bevestigd door hetgeen curatoren in hoofdstuk 6.4 van het vijfde openbare verslag vermelden en door de onder 2.20.2. genoemde brieven van DASA, NV Fokker en de Staat, uit welke valt af te leiden dat alle betrokken partijen destijds die mening waren toegedaan. De omstandigheid dat DASA meende reeds per 14 december 1995 van haar evenbedoelde financierings-verplichting te zijn ontslagen, doet daaraan niet af omdat, blijkens het onder 2.15. bedoelde overzicht van opgenomen bedragen en saldi, de laatste kasgeldlening van DASA uit 1995 op de genoemde datum al was opgenomen.

5.1.5. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld zulks te stellen, acht het Hof niet aannemelijk dat DASA de onderhavige kasgeldleningen op grond van de in maart 1995 toegezegde 'extra' faciliteit van ƒ 750 miljoen (zie 2.11.) heeft verstrekt.

Immers, in maart 1995 was reeds duidelijk dat de verkoop van de leasevloot was ver-traagd en dat derhalve DASA's financieringsverplichting onder artikel 2.6. van de JMA (aanzienlijk) langer zou voortduren dan partijen aanvankelijk hadden verwacht.

Onder deze omstandigheden acht het Hof niet, althans niet zonder meer aannemelijk dat de door DASA vanaf maart 1995 aan NV Fokker verstrekte gelden niet -ondanks haar voortdurende verplichting daartoe- op grond van artikel 2.6. van de JMA zouden zijn verstrekt, maar op grond van een latere toezegging. In de gedingstukken is daarvoor geen enkele aanwijzing te vinden. Alsdan had het op de weg van belanghebbende gelegen haar stellingen dienaangaande nader te concretiseren en met feiten te onder-bouwen. Nu zij zulks heeft nagelaten en ook overigens dienaangaande onvoldoende redengevende feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht of te bewijzen heeft aangeboden, dient haar stelling te worden verworpen. Het bepaalde in artikel 4.2. van de JMA, dat een inspanningsverplichting ("best effort") voor DASA inhoudt, noopt niet tot een andere conclusie.

5.1.6. Op grond van al het vorenstaande komt het Hof tot de conclusie dat het moment waarnaar getoetst moet worden of van een 'bodemloze put'-situatie sprake was, dient te worden gesteld op of omstreeks 7 juli 1994, althans in de periode tot en met 30 oktober 1994.

5.1.7. Het Hof acht aannemelijk dat de financieringsverplichting van DASA door NV Fokker ten behoeve van belanghebbende was bedongen en in de JMA opgenomen en voorts, dat DASA daarvan ook op de hoogte was. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat belanghebbende de enige (relevante) operationele dochter-vennootschap van NV Fokker was, dat de JMA de financiële sanering van háár onderneming betrof, dat de financiering van DASA tot en met de verkoop van háár leasevloot moest worden gecontinueerd en dat aflossing van de kasgeldleningen slechts mogelijk zou zijn indien, ná haar financiële sanering, belanghebbende aan haar aflossingsverplichting zou (kunnen) voldoen. Het voorgaande wordt bevestigd door hetgeen is vermeld in 2.4. en 2.13. en door de onder 2.20.2. bedoelde brief van DASA. Ook uit de overige gedingstukken leidt het Hof af dat DASA (en NV Fokker) in het kader van de onderhavige financieringsperikelen met verwijzingen naar "Fokker" op belanghebbende doelde(n).

Bij gebreke aan een schriftelijke vastlegging van de voorwaarden betreffende de intra-concerndoorleningen acht het Hof voorts, mede gelet op de feitelijke gang van zaken (zie 2.4. en 2.16.1.), voldoende aannemelijk dat de voorwaarden van doorlening door NV Fokker aan FAD BV -impliciet- gelijk waren aan de voorwaarden van de kas-geldleningen van DASA aan NV Fokker.

Ten aanzien van de doorlening door FAD BV aan belanghebbende heeft hetzelfde te gelden, echter met uitzondering van de looptijd. Immers, de lening door FAD BV is van aanvang af voor een lange termijn verstrekt (in de vorm van de langlopende rekening-courant en vanaf 2 mei 1995 in de vorm van een lening voor onbepaalde tijd) en wijkt daarmee uitdrukkelijk af van de kasgeldleningen van DASA aan NV Fokker (alle met een korte(re), steeds weer verlengde looptijd).

Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat de vraag of sprake was van een 'bodemloze put'-situatie als bedoeld onder 5.1.3., dient te worden beantwoord aan de hand van de wetenschap, in het najaar van 1994, van DASA als moedervennoot-schap/schuldeiser omtrent de situatie van belanghebbende.

5.1.8. Het Hof beantwoordt de vraag of het aan DASA, ten tijde van het sluiten van de JMA, aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekwam aan haar vordering omdat de door haar verstrekte kasgeldlenin-gen niet (geheel) zouden kunnen worden terugbetaald, ontkennend.

Het Hof overweegt daartoe als volgt. De verkoop van de leasevloot van belanghebbende en de verstrekking van overbruggingskredieten door DASA was onderdeel van het in de JMA voorziene saneringsplan van (de onderneming van) belanghebbende. Gelet op de looptijd van de daaraan gekoppelde faciliteit van het bankenconsortium en de in artikel 2.5 van de JMA genoemde data van oprichting van het financieringsvehikel, bestond bij DASA en Fokker in het najaar van 1994 kennelijk de verwachting dat de verkoop van de leasevloot vóór eind 1994, althans uiterlijk begin mei 1995 zou zijn afgerond. Dat die verkoop pas een jaar later dan voorzien, op 29 december 1995, zou worden afgerond en dat DASA deswege de onderneming van belanghebbende tot en met 1995 zou dienen te financieren, lag -kennelijk- niet in de lijn der verwachting.

Het Hof leidt voorts uit de gedingstukken af dat DASA kennelijk niet in de positie was om (de voorwaarden van) haar financieringsverplichting onder de JMA ná ultimo 1994 te heronderhandelen. Integendeel, de onder 2.18. tot en met 2.20. vermelde feiten wekken eerder de indruk dat de Staat DASA onverkort aan haar verplichtingen ingevol-ge de JMA heeft gehouden.

Op grond van het vorenstaande kan weliswaar (achteraf) geconcludeerd worden dat partijen, althans DASA, in het najaar van 1994 van een te optimistisch scenario zijn (is) uitgegaan, doch zulks maakt nog niet dat het in de JMA voorziene saneringsplan of de financieringsverplichting van DASA in artikel 2.6. daarvan onder zodanige omstandig-heden tot stand is gekomen dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, terugbetaling van de overbruggingskredieten aanstonds geheel of gedeeltelijk illusoir was en dat zulks DASA duidelijk moet zijn geweest. Het Hof acht belanghebbende derhalve niet ge-slaagd in haar bewijs van het bestaan van de onder 5.1.2. bedoelde situatie (iii). Haar beroep faalt in zoverre.

5.1.9. De omstandigheden dat de curator van belanghebbende de vordering van FAD BV heeft betwist en dat hij, na schikkingsonderhandelingen, met de curator van FAD BV op 2 maart 1998 is overeengekomen dat het concurrente deel van de vordering van FAD BV werd beperkt tot ƒ 1 miljard en dat het meerdere ad ƒ 2.283 werd achtergesteld en dat voorts, in 2000, het achtergestelde deel volledig door FAD BV is kwijtgeschol-den, leiden niet tot een ander oordeel, nu zij geen nieuw of ander licht (kunnen) werpen op de in het najaar van 1994 bestaande situatie.

5.1.10. In dit eerste geschilpunt heeft belanghebbende subsidiair gesteld dat een onaf-hankelijke derde de onderhavige kasgeldleningen nimmer zou hebben verstrekt, ook niet tegen een hogere rente, en dat derhalve sprake is van een onzakelijke transactie ondanks het feit dat aflossing niet reeds op voorhand geheel uitgesloten behoeft te worden. In zoverre is, aldus belanghebbende, naast de hiervoor onder 5.1.2. genoemde drie catego-rieën, sprake van nog een 'vierde' categorie leningen die fiscaal als kapitaal moeten worden aangemerkt.

5.1.11. Het Hof verwerpt deze stelling. Naar 's Hofs oordeel is van het bestaan van een vierde categorie zoals belanghebbende bedoelt geen sprake. Nog afgezien van het antwoord op de vraag of de drie onder 5.1.2. vermelde categorieën van uitzonderingssi-tuaties limitatief zijn in die zin dat zich niet daarnaast nog een of meer situaties kunnen voordoen van (een) als kapitaalverstrekking te herkwalificeren geldlening(en), vermag het Hof niet in te zien waarom de hier door belanghebbende bedoelde, 'normale' onza-kelijke lening -in het geval waarin geen sprake is van schijn als bedoeld ten aanzien van de leningen uit categorie (i)- reeds uit dien hoofde voor fiscale doeleinden als kapitaal zou moeten worden aangemerkt.

Het Hof merkt in zoverre nog ten overvloede op dat, mede gelet op het onder 5.1.8. overwogene, niet, althans onvoldoende aannemelijk is geworden dat de door DASA onder artikel 2.6 van de JMA aangegane financieringsverplichting, gemeten naar de in het najaar van 1994 bestaande situatie, niet ook door een onafhankelijke derde, niet-aandeelhouder zou zijn aangegaan, zij het wellicht onder andere voorwaarden.

5.1.12. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het eerste geschilpunt het gelijk aan de inspecteur is. De schuld van belanghebbende aan FAD BV is voor fiscale doel-einden niet geheel of gedeeltelijk als informeel kapitaal aan te merken.

5.2. Informeel kapitaal: de schuld aan FAD BV - kasgeldleningen uit 1994

5.2.1. Het tweede geschilpunt betreft de in de periode februari/oktober 1994 door DASA aan Holding BV verstrekte kasgeldleningen welke zijn doorgeleend aan NV Fokker en vervolgens aan FAD BV en aan belanghebbende.

Die kasgeldleningen zijn in de relatie DASA/Holding BV en in de relatie Holding BV/NV Fokker in november 1994 tot een bedrag groot ƒ 600 miljoen omgezet in verplicht converteerbare, achter-gestelde, niet-aflosbare, renteloze leningen (zie 2.8.).

Op de balans van NV Fokker is de lening niet opgenomen onder de achtergestelde schulden, maar onder het eigen vermogen, onder de titel "leenkapitaal". Ingevolge afspraken met de belastingdienst van 26 en 28 juli 1994 (bijlagen G.47 en G.48 bij het beroepschrift) geldt de kwalificatie als kapitaal voor zowel Holding BV als NV Fokker voor de heffing van vennootschaps- en kapitaalsbelasting.

5.2.2. Volgens belanghebbende dient van haar schuld aan FAD BV uit dezen hoofde evenzeer een bedrag van ƒ 600 miljoen als informeel kapitaal te worden aangemerkt, omdat de kwalificatie van de achtergestelde leningen als kapitaal in de verhoudingen DASA/Holding BV en Holding BV/NV Fokker moet worden doorgetrokken naar de verhoudingen NV Fokker/FAD BV en FAD BV/belanghebbende. Zij heeft hierbij verwezen naar de door de inspecteur bepleite 'doorstroom'-functie van zowel NV Fokker als FAD BV.

5.2.3. Het Hof begrijpt dat belanghebbende niet stelt dat de achtergestelde leningen in de verhoudingen DASA/Holding BV en Holding BV/NV Fokker reeds vanaf november 1994 civielrechtelijk als kapitaal dienen te worden aangemerkt. De kwalificatie "kapitaal" geldt volgens haar -tot de conversie (na uiterlijk vijftien jaren)- kennelijk slechts voor jaarrekeningtechnische en fiscale doeleinden. De inspecteur heeft zulks niet betwist. Nu deze opvatting geen blijkt geeft van een onjuist juridisch uitgangspunt neemt het Hof deze over.

5.2.4. Het Hof kan belanghebbende niet volgen in haar stelling dat op grond van de zogenoemde doorstroomgedachte van haar schuld aan FAD BV ƒ 600 miljoen als informeel kapitaal moet worden aangemerkt. Immers, de omstandigheid dat de lening van DASA aan Holding BV en de lening van Holding BV aan NV Fokker zijn omgezet, waardoor de formele titel van de geldverstrekking op het niveau van Holding BV en NV Fokker is gewijzigd van (meerdere) kortlopende kasgeldleningen in (één) langlopende, achtergestelde en converteerbare lening, leidt nog niet, althans niet zonder meer, ertoe dat ook de formele titel van de door NV Fokker aan FAD BV en/of de door FAD BV aan belanghebbende verstrekte lening is gewijzigd. Zoals het Hof onder 5.1.7. ten aanzien van de kasgeldleningen uit 1995 heeft overwogen, kan ook ten aanzien van de onderhavige kasgeldleningen uit 1994 niet worden gezegd dat de voorwaarden van de geldverstrekking aan belanghebbende van aanvang af volledig gelijk waren aan die van de geldverstrekking aan Holding BV of NV Fokker. Ook de leningen uit 1994 verschilden qua looptijd van elkaar.

In dit licht bezien heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en zonodig te bewijzen aangeboden waaruit zou kunnen volgen dat de voorwaarden van de leningen van FAD BV aan belanghebbende steeds gelijk zijn, of moeten worden geacht te zijn, aan die van de leningen van DASA aan NV Fokker.

Evenmin heeft zij feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat zulks -niettemin- met betrekking tot de onderhavige lening het geval zou zijn.

5.2.5. De conclusie is dan ook dat van de schuld van belanghebbende aan FAD BV niet ƒ 600 miljoen als informeel kapitaal kan worden aangemerkt.

Ook de tweede grief van belanghebbende faalt.

5.3. De waardering van de schuld aan Aviation BV per 1 januari 1996

5.3.1. Het derde geschilpunt betreft de vraag of belanghebbende haar schuld aan Aviati-on BV op haar balans per 1 januari 1996 -het splitsingstijdstip van de fiscale eenheid van belanghebbende met Aviation BV- mag opnemen voor een waarde van ƒ 1. Deze schuld bedroeg per de genoemde datum ƒ 1.575 miljoen aan hoofdsom en ƒ 202 miljoen aan in de jaren 1993 tot en met 1995 vervallen rente. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien de voorgaande vraag bevestigend moet worden beantwoord, een eventuele vrijval van schulden zoals door de inspecteur voorgestaan (zie 2.46.) bij belanghebben-de nimmer tot een positief belastbaar bedrag kan leiden.

5.3.2. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de voorwaarden van de fiscale eenheid van belanghebbende en Aviation BV gelijkluidend zijn aan de in 1993 geldende zoge-noemde standaardvoorwaarden. Bij de ontvoeging van belanghebbende is, in overeen-stemming met de toepasselijke 13e (standaard)voorwaarde, de vordering op belanghebbende op de balans van Aviation BV per 1 januari 1996 gewaardeerd op de bedrijfswaarde van ƒ 1. Tussen partijen is deze waarde van de vordering niet in geschil; evenmin is in geschil dat die bedrijfswaarde gelijk was aan de waarde in het economi-sche verkeer op hetzelfde tijdstip.

5.3.3. Belanghebbende stelt primair dat de ratio van de 13e (standaard)voorwaarde meebrengt dat de schuld bij belanghebbende op het met de waarde van de vordering corresponderende bedrag van ƒ 1 moet worden gewaardeerd. Alleen op deze wijze is het systeem van belastingheffing sluitend en wordt dubbele belastingheffing voorkomen, aldus belanghebbende.

Subsidiair stelt belanghebbende dat de 13e standaardvoorwaarde in strijd is met artikel 15, derde lid, van de Wet Vpb voor zover deze voorwaarde het ontstaan van dubbele belastingheffing creëert welke niet door toepassing van het 'verzachtende beleid' van de Staatssecretaris wordt weggenomen.

Door dat 'verzachtende beleid' in het onderhavige geval niet toe te passen, heeft de inspecteur bovendien in strijd gehandeld met het vertrouwensbeginsel en het gelijk-heidsbeginsel, aldus belanghebbende.

5.3.4. Het Hof is van oordeel dat de 13e standaardvoorwaarde als zodanig niet noopt tot de door belanghebbende voorgestane waardering van haar schuld, op hetzelfde bedrag als de vordering bij Aviation BV. De enkele omstandigheid dat op deze wijze de anders in enkele gevallen optredende dubbele belastingheffing over het nominale bedrag van de schuld zou worden voorkomen, is daartoe onvoldoende, temeer nu, zoals onder 5.3.5. hierna zal worden overwogen, ook zónder het bestaan van de 13e (standaard)voorwaarde in de door belanghebbende gesignaleerde gevallen dubbele belastingheffing zou optre-den.

5.3.5. Het Hof is voorts van oordeel dat ook zonder het bestaan van de 13e (stan-daard)voorwaarde de vordering op de balans van Aviation BV per 1 januari 1996 op haar bedrijfswaarde, althans haar waarde in het economische verkeer, gewaardeerd had moeten worden.

Bij de splitsingsbalans van een voorheen gevoegde dochtervennootschap gaat het weliswaar in beginsel om een continuïteitsbalans, met betrekking tot de onderhavige schuld (en de daartegenoverstaande vordering) is echter niettemin sprake van een openingsbalans omdat de onderlinge schuldverhouding tijdens het bestaan van de fiscale eenheid -voor fiscale doeleinden- niet heeft bestaan. Vordering en schuld ontstaan -voor fiscale doeleinden- derhalve pas bij verbreking van de fiscale eenheid. Hun waardering moet derhalve plaatsvinden overeenkomstig de wijze van waardering bij het begin en einde van de belastingplicht. Dit betekent dat de schuld van belanghebbende op haar balans per 1 januari 1996 dient te worden gewaardeerd naar de waarde in het economi-sche verkeer op dat tijdstip. Hetzelfde geldt voor de schuldeiser, Aviation BV.

5.3.6. Tussen partijen is niet in geschil dat de evenbedoelde waarde van de vordering van Aviation BV op belanghebbende per 1 januari 1996 ƒ 1 bedroeg. De waarde in het economische verkeer van de schuld van belanghebbende behoeft echter geenszins gelijk te zijn aan de waarde van die daartegenoverstaande vordering. Het Hof sluit zich in zoverre aan bij hetgeen de Advocaat-Generaal Wattel in zijn onder 2.49.2. genoemde Conclusie, onder 5.5., terzake overweegt, namelijk dat in het economische verkeer een derde bereid zal zijn een vordering op een dubieuze debiteur over te nemen tegen betaling van een (veel) lager bedrag dan de nominale waarde, doch dat een derde niet bereid zal zijn een schuld van een (al dan niet dubieuze) debiteur over te nemen tegen ontvangst van een lager bedrag dan de nominale waarde (dan wel, indien de rente afwijkt van de marktrente, de contante waarde), en zulks met name niet indien hijzelf (wèl) solvabel is.

De waarde in het economische verkeer van een schuld zal pas beneden de nominale (of contante) waarde dalen indien de crediteur dubieus is, derhalve indien zijn vordering betwistbaar is of voorwaardelijk, of indien anderszins onwaarschijnlijk is dat hij aan-spraak zal maken op (volledige) betaling van zijn vordering. Aldus zal eerst indien de schuld wordt kwijtgescholden of verjaard is of indien anderszins vaststaat dat de credi-teur de debiteur niet meer (in rechte) op betaling zal (kunnen) aanspreken, de waarde in het economische verkeer nihil bedragen. De enkele omstandigheid dat de debiteur zelve insolvabel is, vormt naar 's Hofs oordeel dan ook als zodanig geen reden om de waarde in het economische verkeer van een schuld op een lager bedrag dan de nominale (dan wel contante) waarde of op ƒ 1 te waarderen.

5.3.7. Nu de eigen insolvabiliteit van belanghebbende geen reden kan vormen voor afwaardering van de schuld aan Aviation BV per 1 januari 1996 en belanghebbende heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat Aviation BV als crediteur van de vordering geen aanspraak maakte op (volledige) betaling van die vordering, terwijl tussen partijen kennelijk niet in geschil is dat de schuld aan Aviation BV een zakelijke, normaal te achten marktrente droeg, acht het Hof geen reden aanwezig de schuld aan Aviation BV op de balans van belanghebbende per 1 januari 1996 op een lager bedrag dan nominaal te stellen. De omstandigheid dat de vordering was achtergesteld is daartoe, gelet op het vorenoverwogene, onvoldoende. Ook overigens is het Hof niet gebleken van een om-standigheid welke een dergelijke lagere waardering zou rechtvaardigen.

Het Hof rekent met name niet daartoe de omstandigheid dat belanghebbende, naar later is gebleken, op 23 januari 1996 in staat van surseance is komen te verkeren. Die om-standigheid is als zodanig onvoldoende redengevend voor het bestaan van een noemenswaardige kans dat Aviation BV betaling van haar vordering (gedeeltelijk) zou opgeven. Zulks is ook feitelijk niet gebeurd.

5.3.8. Zoals het Hof onder 5.3.5. hiervoor heeft overwogen, volgt waardering van de vordering van Aviation op de waarde in het economische verkeer, welke voor een vordering wel steeds gelijk zal zijn aan de bedrijfswaarde, niet enkel uit de 13e (stan-daard)voorwaarde doch reeds uit de 'gewone' waarderingsregels voor het opstellen van een openingsbalans. Dat zulks in bepaalde gevallen ná verbreking van een fiscale eenheid tot dubbele belastingheffing leidt, zoals belanghebbende terecht heeft gecon-stateerd, is derhalve niet (pas) het gevolg van toepassing van de delegatiebepaling van artikel 15, derde lid, van de Wet Vpb, doch (reeds) van het wettelijke stelsel van de totaalwinstbepaling.

Onder deze omstandigheden kan naar 's Hofs oordeel niet worden gezegd dat de Staats-secretaris met het geven van de 13e (standaard)voorwaarde buiten de aan hem gedelegeerde bevoegdheid is getreden, nog daargelaten welke consequenties een even-tuele overtreding van die bevoegdheid zou moeten hebben voor belanghebbende, ten aanzien van wie de 13e (standaard) voorwaarde toepassing mist.

5.3.9. Dat de Staatssecretaris voor (groepen van) gevallen waarin reeds vantevoren, ten tijde van het splitsingstijdstip, vaststaat dat de door belanghebbende gesignaleerde dubbele belastingheffing zal optreden, een 'verzachtend beleid' heeft ontwikkeld, behoort op zich tot zijn competentie op grond van artikel 63 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Blijkens zijn brief van 20 januari 1999 (bijlage A.5/18 bij het beroepschrift) heeft de Staatsecretaris in het onderhavige geval dat hardheidsclausulebeleid niet willen toepassen. Dit betekent echter nog niet dat hij daardoor in strijd is gekomen met het vertrouwensbeginsel en/of het gelijkheids-beginsel, zoals belanghebbende heeft gesteld.

Het Hof begrijpt uit de genoemde brief van de Staatssecretaris dat het hardheidsclausu-lebeleid erop is gericht een tegemoetkoming te bieden in situaties waarbij "zelfs een enkelvoudige verliesneming door de werking van de 13e standaardvoorwaarde wordt voorkomen", bijvoorbeeld ingeval van een belaste opwaardering bij de moedervennoot-schap/crediteur van haar per het splitsingstijdstip op bedrijfswaarde teboekgestelde vordering tengevolge van het weer winstgevend worden van haar ontvoegde dochter-vennootschap/debiteur.

Van een dergelijk geval is in casu echter geen sprake. Niet kan worden gezegd dat een 'enkelvoudige verliesneming' zal worden voorkomen. Immers, of Aviation BV c.q. NV Fokker -op enig moment- verplicht zal worden tot een belaste opwaardering van de vordering op belanghebbende staat niet vast; evenmin staat vast dat belanghebbende ten aanzien van haar schuldverhouding met Aviation BV c.q. NV Fokker belaste vrijval-winst zal behalen. Mitsdien is het onderhavige geval voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel feitelijk en rechtens onvoldoende vergelijkbaar met de door de Staatssecretaris onder het hardheidsclausulebeleid gebrachte (groep van) gevallen. Het Hof acht de Staatssecretaris bevoegd bij zijn hardheidsclausule-beleid tussen die geval-len een onderscheid te maken. Voor zover de Staatssecretaris daarenboven de toepassing van het hardheidsclausulebeleid nog zou beperken tot een 'verzachtende' belastinghef-fing van de vennootschappen/crediteuren, is het Hof van oordeel dat hij daartoe eveneens bevoegd was. Nu geen sprake is van een onder het hardheidsclausulebeleid vallende situatie, mocht belanghebbende er evenmin op vertrouwen dat zij voor dat beleid -niettemin- in aanmerking zou komen. Ook de meer subsidiaire grieven van belanghebbende falen.

5.3.10. Op grond van al het vorenoverwogene falen de primaire en de subsidiaire grie-ven van belanghebbende in dit geschilpunt.

5.3.11. Belanghebbende heeft in haar -thans wederom in het geding gebrachte- beroep-schriften in de eerder voor dit Hof gevoerde procedures (bedoeld in 2.48.), gesteld dat het per ultimo 1995 al zo goed als zeker was dat haar achtergestelde schuld aan Aviation BV niet zou worden voldaan, zodat die schuld op grond van goed koopmansgebruik al vóór 1996 als vrijgevallen dient te worden aangemerkt.

5.3.12. Voor zover belanghebbende dit subsidiaire standpunt in deze procedure heeft gehandhaafd, wordt het door het Hof verworpen op grond van het onder 5.3.5. hiervoor reeds overwogene, dat de onderhavige waardering niet een kwestie van jaarwinstbepa-ling en goed koopmansgebruik is, doch van de totaalwinst. Per ultimo 1995 bestond de schuld aan Aviation BV fiscaal (nog) niet.

Voor zover niettemin zou moeten worden geoordeeld dat goed koopmansgebruik bij de onderhavige waardebepaling aan de orde kan komen, overweegt het Hof dat belangheb-bende onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan het Hof ten aanzien van de onderhavige schuld tot een andere conclusie zou kunnen komen dan ten aanzien van de overige schulden van belanghebbende. Het Hof verwijst hiervoor naar het onder 5.6. hierna overwogene. Daaruit volgt dat ook de onderhavige grief van belanghebbende moet falen.

5.4. Informeel kapitaal: de '403-betalingen'

5.4.1. Ten aanzien van de door NV Fokker op grond van de hoofdelijkheidsverklaring op de voet van artikel 2:403, eerste lid, onderdeel f, BW gedane betalingen (de zoge-noemde 403-betalingen, zie 2.36.) heeft belanghebbende gesteld dat deze zijn aan te merken als in belanghebbende gestort informeel kapitaal.

Gedurende de jaren 1999, 2000 en 2001 is door NV Fokker uit dien hoofde in totaal al een bedrag van ƒ 247 miljoen aan crediteuren van belanghebbende betaald. De som van de betalingen welke (de curator van) NV Fokker uit dien hoofde uiteindelijk ten minste aan crediteuren van belanghebbende zal doen, bedraagt ƒ 332 miljoen. Op die grond zal haar belastbare bedrag ter zake van de vrijval van schulden dan ook nooit meer dan ƒ 68 miljoen kunnen bedragen, aldus belanghebbende.

5.4.2. De inspecteur heeft het vorenstaande betwist en gesteld dat de hier aan de orde zijnde zogenoemde 403-verklaring door NV Fokker op zakelijke gronden is verstrekt, namelijk met het oog op aanzienlijke kostenbesparingen, omdat wordt vermeden dat voor iedere dochter volledig aan de inrichtings-, controle- en publicatieverplichtingen van artikel 2:9 BW Pro moet worden voldaan.

Voorts heeft NV Fokker niets opgeofferd omdat haar betalingen ten behoeve van de crediteuren van belanghebbende ten laste gaan van die aan haar eigen crediteuren.

De 403-betalingen leiden voor belanghebbende niet tot een vermeerdering van haar vermogen, aldus de inspecteur, omdat zij zelve die schulden nimmer zou (kunnen) voldoen en aldus die schulden slechts worden vervangen door een schuld aan NV Fokker die belanghebbende evenmin zal (kunnen) voldoen. De 403-betalingen hebben voorts geen enkele betekenis voor de positie van belanghebbende, omdat haar crediteu-ren hun vordering konden inbrengen in meerdere faillissementen; de 403-betalingen door NV Fokker delgen derhalve niet de schulden van belanghebbende aan diezelfde crediteuren, aldus de inspecteur.

5.4.3. Artikel 2:403 BW Pro bepaalt -kort samengevat en voor zover hier van belang- dat een (dochter)vennootschap haar jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van de artikelen 2:360 en volgende BW behoeft in te richten, mits een beknopte jaarrekening wordt opgemaakt, de financiële gegevens door een andere (moeder-) vennootschap worden geconsolideerd in een geconsolideerde jaarrekening en die (moe-der)vennootschap schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de (dochter)vennootschap voortvloeiende schulden.

5.4.4. Vaststaat dat NV Fokker zich, als (middellijk) aandeelhouder van belanghebben-de, in mei 1982 op de voet van de artikelen 2:343 en 2:215 BW -zijnde de voorlopers van artikel 2:403, eerste lid, BW- hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schul-den van belanghebbende. Vaststaat tevens dat door NV Fokker terzake geen vergoeding van belanghebbende is bedongen.

Tot het jaar 1999 zijn door NV Fokker kennelijk geen betalingen uit hoofde van deze 403-verklaring gedaan. In de jaren 1999, 2000 en 2001 heeft NV Fokker ingevolge de 403-verklaring in totaal ƒ 247 miljoen aan crediteuren van belanghebbende betaald. Ingevolge de artikelen 6:10 en volgende BW, in verbinding met artikel 136, tweede lid, van de Faillissementswet (hierna: Fw) heeft NV Fokker, tot het bedrag van de door haar betaalde schulden van haar gefailleerde dochtervennootschap, een regresvordering op belanghebbende. Tussen partijen staat vast dat belanghebbende niet, ook niet ten dele, aan haar terugbetalingsverplichting terzake zal voldoen. In zoverre kan in het midden blijven of, gelet op artikel 136, tweede lid, Fw, de regresvordering van NV Fokker ter verificatie in het faillissement van belanghebbende kan worden toegelaten.

5.4.5. Belanghebbende heeft onder meer gesteld (zie bijlage F.6 bij het beroepschrift) dat de reden voor het geven van de 403-garantie is het vergroten van de kredietwaardig-heid van dochtervennootschappen en het binnenskamers houden van de resultaten en de vermogenspositie van de afzonderlijke concernonderdelen teneinde de concurrentie geen inzicht daarin te geven. Het Hof acht zulks aannemelijk en acht het voordeel van de kostenbesparing met belanghebbende van ondergeschikt belang. Immers, anders dan de inspecteur heeft gesteld, ontslaat de aansprakelijk-stelling door de moedervennoot-schap de dochtervennootschap niet ervan om van alles betreffende haar werkzaamheden op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, beschei-den en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen kunnen worden gekend (zie artikel 2:10, eerste lid, BW). Het Hof acht dan ook aannemelijk dat de kostenbesparing relatief gering zal zijn omdat in het kader van de consolidatie het merendeel van het accountantswerk toch moet worden gedaan.

5.4.6. Gelet op het vorenoverwogene en op het karakter van de 403-garantie als (voor-waardelijke) verplichting tot het, zonder enige limitering in tijd of omvang, 'op afroep' betalen van crediteuren van de dochtervennootschap, is het Hof van oordeel dat geen sprake is van een hoofdelijkheidsverklaring welke berust op zakelijke overwegingen, andere dan voortvloeiend uit de tussen de betrokken vennootschappen bestaande ven-nootschapsrechtelijke betrekkingen. 's Inspecteurs stelling dat de 403-garantie op zakelijke gronden is verstrekt wordt mitsdien verworpen. Voorts is het Hof van oordeel dat voor fiscale doeleinden sprake is van een (qua tijdstip en omvang onbepaalde) voorwaardelijke verplichting tot storting van kapitaal. Aan die verplichting tot storting moet worden voldaan indien en zodra (de voorwaarde is vervuld dat) een schuldeiser van belanghebbende NV Fokker aanspreekt op grond van haar hoofdelijkheidsverkla-ring ex artikel 2:403 BW Pro. NV Fokker moet dan geacht worden op dat moment kapitaal in belanghebbende te storten; belanghebbende moet geacht worden dat kapitaal aan te wenden voor de aflossing van haar desbetreffende crediteur. De regresschuld van belanghebbende dient te worden aangemerkt als informeel kapitaal. Elke aflossing op die schuld leidt tot het constateren van een terugbetaling van kapitaal.

5.4.7. Voor zover niettemin moet worden geoordeeld dat voor fiscale doeleinden sprake is van een (voorwaardelijke) verplichting tot het verstrekken van een lening, is het Hof van oordeel dat in het onderhavige geval, ten tijde van (het vervullen van de voorwaarde voor) het ontstaan van die lening, duidelijk was dat belanghebbende NV Fokker niet zou kunnen terugbetalen.

Alsdan is sprake van de onder 5.1.2. sub (iii) bedoelde situatie van een bodemlozeputle-ning welke voor fiscale doeleinden als kapitaal dient te worden aangemerkt. In zoverre is de uitkomst derhalve niet anders: de schuld van belanghebbende moet fiscaal worden gekwalificeerd als kapitaal. Dat de kwalificatie van de lening dient te geschieden naar het tijdstip van de geldverstrekking (en niet naar het eerdere tijdstip van het aangaan van de verplichting), volgt uit de omstandigheid dat hier sprake is van een verplichting aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat een of meer crediteuren zich ter betaling tot NV Fokker wenden.

5.4.8. 's Hofs voorgaande oordeel houdt tevens in dat de stelling van de inspecteur dat de 403-betalingen het (fiscale) vermogen van belanghebbende niet hebben vermeerderd, moet worden verworpen.

5.4.9. De inspecteur heeft nog gesteld dat in de hier relevante periode (1999, 2000 en 2001) de aandeelhoudersrelatie tussen NV Fokker en belanghebbende feitelijk, van-wege de faillissementen van die vennootschappen, geen rol meer speelt en dat daarom van een bewuste bevoordeling van belanghebbende door NV Fokker als aandeelhouder geen sprake kan zijn.

Met zijn stelling miskent de inspecteur dat de 403-betalingen door NV Fokker worden gedaan op grond van de indertijd door NV Fokker als aandeelhouder van belanghebben-de verstrekte 403-verklaring. De omstandigheid dat de voorwaarde waaronder NV Fokker verplicht zou worden die betalingen te doen, eerst later in vervulling is gegaan, doet daaraan niet af. Voorts is, anders dan de inspecteur heeft gesteld, voor het constate-ren van een kapitaalstorting door NV Fokker in belanghebbende niet vereist dat het vermogen van NV Fokker met het bedrag van die kapitaalstorting is verminderd (voor zover in het onderhavige geval al geen sprake zou zijn van een vermindering).

Ook de stelling van de inspecteur dat op grond van een redelijke wetstoepassing de onderhavige 403-betalingen niet als informeel kapitaal dienen te worden aangemerkt, wordt door het Hof verworpen. Het Hof vermag niet in te zien waaruit in casu de door de inspecteur aanwezig geachte onredelijkheid bestaat. De omstandigheid dat anders tot het bedrag van de 403-betalingen geen vrijvalwinst kan worden geconstateerd doch daarentegen wel een aftrekbaar liquidatieverlies bij NV Fokker, is inherent aan iedere kapitaalstorting in een (naderhand) verlieslijdende of failliete dochter-vennootschap en vormt als zodanig geen onredelijkheid op grond waarvan een juiste wetstoepassing achterwege zou moeten worden gelaten.

5.5. De waardering van de schuld (rente) aan Aviation BV per 1 januari 1996

5.5.1. Het onderhavige geschilpunt betreft de vraag of van de onder 5.3 bedoelde schuld aan Aviation BV ten minste het rentebedrag van ƒ 202 miljoen op de balans van belang-hebbende per 1 januari 1996 kon worden opgenomen voor een waarde van ƒ 1. Belanghebbende stelt hier, in aanvulling op haar onder 5.3. verwoorde stellingen, het volgende. De rente is vervallen en bijgeschreven in de loop van de jaren 1993 tot en met 1995, derhalve tijdens het bestaan van de fiscale eenheid. Omdat de schuldverhouding fiscaal geacht werd niet te bestaan, heeft deze rente nimmer een fiscaal resultaat geraakt. Onder deze omstandigheden zou het merkwaardig zijn als, ten gevolge van deze rente-bijschrijving, uiteindelijk bij belanghebbende een fiscale winst zou ontstaan ten gevolge van de vrijval van deze renteschuld.

5.5.2. Het Hof kan belanghebbende niet in haar redenering volgen. Niet valt in te zien uit welken hoofde voor de onderhavige waarderingsdoeleinden een onderscheid ge-maakt zou moeten worden naar gelang van het ontstaan van haar schuld aan Aviation BV, uit hoofde van de hoofdsom dan wel uit hoofde van de daarop verschenen rente. Het gaat immers in beide gevallen om een schuld (van hoofdsom respectievelijk rente) van belanghebbende aan haar moedervennootschap welke tengevolge van de verbreking van de fiscale eenheid voor fiscale doeleinden geacht moet worden eerst op het split-singstijdstip te ontstaan.

De omstandigheid dat die rente indertijd niet ten laste van het fiscale resultaat van de fiscale eenheid kon worden gebracht en aldus niet heeft bijgedragen tot het ontstaan van het verlies van belanghebbende als gevolg waarvan thans de rentevordering bij Aviation BV op nihil moet worden gewaardeerd, leidt niet tot het oordeel dat een andere behan-deling is gerechtvaardigd. Het Hof merkt te dezen nog op dat die rente indertijd evenmin in de winst van de fiscale eenheid is begrepen.

5.6. Een belaste vrijval van schulden?

5.6.1. De inspecteur heeft zich, evenals in de eerdere, onder 2.47. genoemde procedures, op het standpunt gesteld dat in 1999 en/of in 2000 en/of in 2001 een belaste, gehele of gedeeltelijke vrijval van schulden van belanghebbende heeft plaats-gevonden. Als gevolg hiervan, zo stelt hij, bedraagt het belastbare bedrag van belang-hebbende over (één van) de jaren 1999, 2000 en 2001 (per saldo) ƒ 400 miljoen. Zulks houdt verband met de onder 2.37. bedoelde omstandigheid dat aan belanghebbende door de Staatsse-cretaris is toegezegd, in afwijking van hetgeen uit de in casu gestelde fiscale-eenheidsvoorwaarde voortvloeide, dat belanghebbende aanspraak kan maken op verre-kening van verliezen van vóór het tijdstip van de splitsing van de fiscale eenheid tussen Aviation BV en belanghebbende voor zover deze uitgaan boven ƒ 400 miljoen en zijn terug te voeren op de bedrijfsvoering bij belanghebbende.

5.6.2. De stelling van de inspecteur is in hoofdzaak gebaseerd op zijn reeds bij de procedure voor het jaar 1998 ingenomen standpunt dat goed koopmansgebruik, en met name het daaraan mede ten grondslag liggende realiteitsbeginsel, meebrengt dat in het jaar waarin belanghebbende in staat van insolventie komt te verkeren -in dit geval 1998- en/of in enig later jaar, de winst uit vrijval van schulden, geheel of gedeeltelijk, moet worden verantwoord. In dat jaar of in een van die jaren, zo stelt de inspecteur, gaan de activa en passiva van belanghebbende zich gedragen als 'communicerende vaten' en staat zowel de omvang als de realisatie van de winst uit vrijval van schulden vast. In de theorie van de inspecteur bedraagt die vrijvalwinst in elk geval ƒ 1.724 miljoen en spitst het onderhavige geschilpunt zich toe op de vraag aan welk jaar of aan welke jaren die winst moet worden toegerekend, ofwel in welk jaar het voorzichtigheidsbeginsel geen aanleiding meer geeft (een gedeelte van) die winst in een later jaar in aanmerking te nemen. De inspecteur heeft gesteld dat, gelet op de samenstelling van de activa van belanghebbende, na 1998 geen reden bestaat om geen vrijvalwinst in aanmerking te nemen.

5.6.3. Nu het Hof onder 5.4. heeft geoordeeld dat in het onder 3.4. omschreven geschil-punt het gelijk aan belanghebbende is, is komen vast te staan dat van een belaste vrijvalwinst ad ƒ 400 miljoen als door de inspecteur verdedigd geen sprake kan zijn. Al naar gelang het jaar van (vermeende) gehele of gedeeltelijke vrijval, dient de belaste vrijvalwinst te worden verminderd.

5.6.4. Belanghebbende heeft in deze gesteld, primair, dat ten aanzien van de vrijval van schulden in een geval als het onderhavige geen sprake is van een voordeel uit onderne-ming in de zin van artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb juncto artikel 7 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB) en, subsidiair, dat volgens goed koop-mansgebruik de realisatie van de vrijvalwinst mag worden uitgesteld tot het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.

5.6.5. Het Hof blijft bij zijn in de procedure betreffende de voorlopige aanslagen voor de jaren 1999 en 2000 (kenmerknummer P01/0762) gegeven oordeel dat vrijval van onbetaald gebleven schulden voor de toepassing van artikel 7 van Pro de Wet IB een belast voordeel uit onderneming vormt dat alleen op de voet van artikel 8, eerste lid, aanhef en letter c, van de Wet IB onder omstandigheden is vrijgesteld.

Hieruit volgt dat de primaire stelling van belanghebbende in dit geschilpunt dient te worden verworpen.

5.6.6. Het Hof blijft voorts bij zijn oordeel dat, voor zover de inspecteur heeft bedoeld zijn 'communicerende vaten'-benadering te handhaven, diens stelling dient te worden verworpen. Het Hof verwijst hiervoor kortheidshalve naar rov. 5.2.5. van zijn uitspraak van 18 juli 2001 in de procedure P01/0762. Die uitspraak behoort tot de stukken van het geding.

5.6.7. Ook ten aanzien van de vraag of winstneming als gevolg van vrijval van schulden in het jaar 1999 en/of in het jaar 2000 dient plaats te vinden, ziet het Hof geen reden terug te komen op zijn voor die jaren reeds in de procedure P01/0762 gegeven oordelen (zie rov. 5.2.5. en 5.2.7. tot en met 5.2.10. van die uitspraak, welke geacht moeten worden hier te zijn ingelast) welke in hoofdlijn aansluiten bij de beslissing van dit Hof van 17 juni 1999 in de procedure P99/1182, rov. 5.1.2. tot en met 5.1.6.. Ook die laatstgenoemde uitspraak behoort tot de stukken van het geding.

Het Hof voegt aan zijn vorengenoemde overwegingen thans nog het volgende toe. Het Hof acht aannemelijk dat ook een aanmerkelijke kans bestaat dat de overige concurrente schulden van belanghebbende (andere dan die aan FAD BV ad ƒ 1 miljard), voor het oninbare gedeelte, alsnog zullen worden kwijtgescholden dan wel dat daarvoor een buitengerechtelijk akkoord zal worden gesloten. Nu, naar het Hof van oordeel is, met betrekking tot de schulden van belanghebbende geen vrijvalwinst behoeft te worden verantwoord zolang een redelijke kans bestaat dat die schulden zullen worden kwijtgescholden, kan reeds daarom van een vrijval in 1999 of 2000 geen sprake zijn.

5.6.8. Ten aanzien van het jaar 2001 is het Hof van oordeel dat winstneming als gevolg van vrijval van schulden evenmin behoeft plaats te vinden. Mutatis mutandis geldt hier hetzelfde als voor de jaren 1999 en 2000. Het Hof verwijst naar de rov. 5.2.5. en 5.2.7. tot en met 5.2.10. van zijn uitspraak in de procedure P01/0762. De slotuitdelingslijst is per ultimo van het jaar 2001 nog niet verbindend geworden.

Het Hof acht niet aannemelijk dat in dit geval sprake is van een uitzondering op de regel dat de omvang van het voordeel uit schuldvrijval niet eerder vaststaat dan ten tijde van het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Ultimo 2001 stond niet (zo goed als) vast welke schulden niet zullen worden voldaan en zullen vrijvallen; evenmin stond de omvang van het voordeel ter zake van die vrijval van schulden vast en ten slotte was ook de omvang van de baten van de boedel van belanghebbende per ultimo 2001 onzeker. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, een aanmerkelijke kans aanwezig is dat haar achtergestelde schuld aan (vanaf 31 december 1996) NV Fokker van ƒ 1.777 miljoen en/of haar concurrente schuld aan FAD BV van ƒ 1 miljard geheel of gedeeltelijk, en/of haar (overige) concurrente schulden voor het oninbare gedeelte, zullen worden kwijtgescholden dan wel dat daarvoor een buitengerechtelijk akkoord zal worden gesloten. Zo van een vrijval van schulden onder deze omstandigheden al sprake kan zijn (zie onder 5.6.7.), dan kan nog niet worden gezegd dat het beloop van die schulden per ultimo 2001 vaststaat. Evenmin staat per ultimo 2001 het beloop, laat staan de eventuele vrijval, vast van een groot deel van de overige schulden van belanghebbende, nu de betwiste, niet-verzekerde schulden van belanghebbende per die datum bijna ƒ 330 miljoen beliepen (plus het bedrag van maximaal ƒ 140 miljoen van de thans bestreden (voorlopige) aanslagen, indien aangemerkt als boedelschuld).

Ten slotte staan nog niet vast de eventuele vergoeding van door belanghebbende en de gezamenlijke crediteuren geleden schade als gevolg van het opleggen van de onderwerpelijke (voorlopige) aanslagen (voorlopig begroot op ƒ 18 miljoen) alsmede, naar het Hof aannemelijk acht, de eventueel nog ter zake van de liquidatie van de deelnemingen Fokker Aircraft U.S.A. Inc. en Italy Aircraft Finance Ireland te ont-vangen uitkeringen en (in verband daarmee) de eventueel ten aanzien van die deelnemingen te lijden liquidatieverliezen. Ook de omvang van de baten van de boedel van belanghebbende was derhalve per ultimo 2001 onzeker.

Het Hof acht voorts, gezien de omvang van het faillissement, de kans dat na het verbin-dend worden van de slotuitdelingslijst de vereffening zal (moeten) worden heropend en alsnog sprake zal (blijken te) zijn van nagekomen baten, bepaald niet te verwaarlozen. In zoverre kan ook per ultimo 2001 niet worden gezegd dat de omvang van de baten van de boedel reeds vaststond.

5.6.9. De slotsom is dat in dit zesde geschilpunt het gelijk aan belanghebbende is.

5.7. Een belaste kwijtscheldingswinst in 2000?

5.7.1. Het zevende geschilpunt betreft de vraag of ter zake van het voordeel wegens kwijtschelding van de achtergestelde schuld van belanghebbende aan FAD BV sprake is van in 2000 bij belanghebbende belastbare winst.

5.7.2. Het Hof heeft in zijn uitspraak in de procedure P01/0762 beslist dat, ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb juncto artikel 8, eerste lid, aanhef en letter c, van de Wet IB, deze kwijtscheldingswinst, verminderd met de in laatstgenoemde wets-bepaling bedoelde verliezen, is vrijgesteld. Het Hof blijft bij dit oordeel en verwijst hier kort-heidshalve naar hetgeen in zijn uitspraak in de procedure P01/0762, onder 5.3.3. tot en met 5.3.7., is overwogen. Die overwegingen worden geacht hier te zijn ingelast.

5.7.3. Het vorenstaande oordeel houdt in dat, voor zover de kwijtscheldingswinst de fiscaal compensabele verliezen van belanghebbende per ultimo 2000 (de compensabele verliezen uit vorige jaren plus het overigens in het jaar 2000 geleden verlies) over-schrijdt, zij niet tot de belastbare winst van belanghebbende behoort.

Op grond van 's Hofs oordeel in de eerste twee geschilpunten bedraagt de kwijtschel-dingswinst ƒ 2.283 miljoen

Conclusies

5.8.1. Nu in het eerste geschilpunt het gelijk aan de inspecteur is, dient de beschikking vaststelling verlies van het jaar 1996 te worden gehandhaafd (zie 2.40.). Het verlies van het jaar 1996 was vastgesteld op ƒ 3.122 miljoen.

5.8.2. Nu in het vierde en zesde geschilpunt wordt beslist in de door belanghebbende voorgestane zin, ontvalt de grond aan de opgelegde aanslag voor het jaar 1999 en de voorlopige aanslag voor het jaar 2001 (zie 2.43. en 2.45.). Hetgeen de inspecteur overi-gens heeft gesteld kan niet leiden tot vaststelling van een positief belastbaar bedrag voor (een van) die jaren. De desbetreffende aanslag en voorlopige aanslag dienen derhalve te worden vernietigd. De beschikking verrekend verlies voor het jaar 1999 dient te worden vernietigd.

5.8.3. Op grond van 's Hofs oordeel in het vierde geschilpunt dient het verlies voor het jaar 1998 te worden vastgesteld op ƒ 316 miljoen (conform de aangifte van belangheb-bende, zie 2.42.) en dient de beschikking verrekend verlies voor het jaar 1998 te worden vernietigd.

5.8.4. Voor het jaar 1999 dient het verlies, ingevolge 's Hofs oordeel in het vierde geschilpunt, te worden vastgesteld op ƒ 54 miljoen (ƒ 233 miljoen volgens de aangifte minus ƒ 179 miljoen vanwege de ten onrechte ten laste van de winst gebrachte 403-betaling, zie 2.43.).

5.8.5. Nu belanghebbende in het eerste en tweede geschilpunt in het ongelijk is gesteld, zal het Hof uitgaan van het in 2.37. genoemde bedrag aan 'oude' fiscaal compensabele verliezen van belanghebbende ad ƒ 1.324 miljoen.

Het verloop van deze verliezen is dan vanaf 1996 als volgt (in miljoenen guldens):

per 1 januari 1996 1.324

verlies van het jaar 1996 3.122

verlies per ultimo 1996 4.446

winst van het jaar 1997 586 -/-

verlies per ultimo 1997 3.860

verlies van het jaar 1998 316

verlies per ultimo 1998 4.176

verlies van het jaar 1999 54

verlies per ultimo 1999 4.230

5.8.6. Nu het gelijk in het vierde geschilpunt aan belanghebbende is, bedraagt haar normale winst over het jaar 2000 -/-ƒ 114 miljoen (-/-ƒ 159 miljoen volgens de aangifte plus ƒ 45 miljoen wegens ten onrechte in aftrek gebrachte informele kapitaalstorting, zie 2.44.). De kwijtscheldingswinst bedraagt ƒ 2.283 miljoen.

Nu het bedrag van de fiscaal compensabele verliezen van belanghebbende per 31 december 2000 (ƒ 4.230 miljoen + ƒ 114 miljoen) de kwijtscheldingswinst overschrijdt, behoort het gehele bedrag van die kwijtscheldingswinst tot de belastbare winst. De belastbare winst voor het jaar 2000 bedraagt derhalve ƒ 2.169 miljoen (-/- ƒ 114 miljoen + ƒ 2.283 miljoen).

Het in 2000 te verrekenen verlies uit vorige jaren dient te worden vastgesteld op even-eens ƒ 2.169 miljoen. De aanslag voor het jaar 2000 dient te worden verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van nihil.

5.8.7. De per ultimo 2000 resterende fiscaal compensabele verliezen belopen (in miljoe-nen guldens):

saldo per ultimo 1999 4.230

kwijtscheldingswinst 2000 2.283 -/-

overig verlies van het jaar 2000 114 +

saldo per ultimo 2000 2.061 .

5.8.8. Gelet op al het vorenstaande dienen de uitspraken van de inspecteur te worden vernietigd, behoudens voor zover deze de beschikking vaststelling verlies van het jaar 1996 betreffen. Het Hof zal voorts beslissen zoals de inspecteur bij zijn uitspraken had dienen te beslissen en daarbij alle beschikkingen alsmede de voorlopige aanslag voor het jaar 2001 vernietigen; de aanslagen voor de jaren 1999 en 2000 verminderen tot op nihil; en zelf voorzien in de beschikking vaststelling verlies voor het jaar 1999 alsmede in de beschikking vaststelling verrekend verlies voor het jaar 2000.

Ten aanzien van de beschikking vaststelling verlies voor het jaar 1998 heeft te gelden dat het Hof daarin niet zelf kan voorzien.

Overige geschilpunten

5.9. Aan de behandeling van de vraag of de inspecteur met het opleggen van de onder-havige (voorlopige) aanslagen heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, komt het Hof niet toe.

5.10.1. Ten aanzien van de voorlopige voorziening van de president van dit Gerechtshof van 12 december 2001, nr. P01/02875, heeft de inspecteur het Hof verzocht thans, bij uitspraak 'in de bodem', te bepalen dat de onder 2.50. vermelde, door de president van het Gerechtshof gegeven beslissingen komen te vervallen. Hij stelt hiertoe -onder meer- dat de beslissingen van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter hebben zodat, nu het Hof bij zijn thans te geven uitspraak definitief in de desbetreffende zaken zal oordelen, die voorlopige beslissingen kunnen vervallen.

5.10.2. Ten aanzien van de proceskostenveroordeling in de voorlopige voorziening heeft te gelden dat de voorlopige voorziening een op zichzelf staande procedure is. In die procedure is de inspecteur als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proces-kosten van belanghebbende veroordeeld. Deze beslissing als zodanig is niet een voorlopige voorziening. Zij heeft dan ook geen voorlopig karakter en kan niet ingevolge artikel 8:85 Awb Pro vervallen.

5.10.3. Ten aanzien van de door de inspecteur verzochte vervallenverklaring van de overige beslissingen heeft te gelden dat de op 12 december 2001 gegeven voorlopige voorzieningen ingevolge artikel 8:85, tweede lid, aanhef en sub c, Awb in ieder geval komen te vervallen zodra het Hof uitspraak in deze (bodem)procedure heeft gedaan, tenzij het Hof bij die uitspraak een later tijdstip bepaalt.

Voor zover de inspecteur het Hof verzoekt niet een dergelijk later tijdstip te bepalen, wordt zijn verzoek ingewilligd. Belanghebbende heeft niet verzocht om tijdelijke handhaving van de voorlopige voorzieningen. Voor het overige heeft de inspecteur bij zijn verzoek geen belang en wordt het verzoek afgewezen.

6. Proceskosten

Nu belanghebbende in het gelijk is gesteld, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 Awb Pro. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag van de proceskosten gesteld op 2,5 (proceshandelingen) x 2 (gewicht van de zaak) x € 322 = € 1.610.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak van 31 januari 2002 behoudens voor zover deze de beschikking vaststelling verlies van het jaar 1996 betreft;

- vernietigt de bestreden uitspraak van 7 februari 2002;

- vernietigt de voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2001;

- vermindert de aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1999 en 2000 tot op nihil;

- vernietigt de beschikkingen vaststelling verrekend verlies voor de jaren 1998, 1999 en 2000;

- stelt het verrekend verlies voor het jaar 2000 vast op ƒ 2.169 miljoen;

- stelt het verlies voor het jaar 1999 vast op ƒ 54 miljoen;

- verstaat dat de inspecteur het verlies voor het jaar 1998 zal vaststellen op ƒ 316 miljoen;

- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van € 1.610 aan proceskosten en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belang-hebbende dient te voldoen; en

- gelast de Staat het griffierecht ad € 218 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 26 juni 2002 door mrs. Faase, Van Loon en Beukers- van Dooren, in tegenwoordigheid van drs. Plat als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Gerechtshof bevestigt kwalificatie van kapitaalverstrekking en vernietigt aanslagen Fokker Aircraft BV

Uitspraak