Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Vijfde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. A heeft op 19 maart 2002 als gemachtigde van belanghebbende een beroepschrift ingediend. Het beroepschrift is aangevuld met een motivering die ter griffie is ontvangen op 31 mei 2002. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 4 maart 2002, betreffende de inhouding van loonbelasting/premie volksverzekeringen op betalingen door de omroeporganisatie B aan X B.V. in februari 2001. B heeft een bedrag van ƒ **.333,13 aan loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna ook:
loonheffing) ingehouden. Op het daartegen ingediende bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak afwijzend beslist.
1.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot uitbetaling van het bedrag van ƒ **.333,13 aan loonheffing aan X B.V.
1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Daarin concludeert hij tot ongegrond verklaring van het beroep.
1.4. De gemachtigde heeft, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
1.5. Het beroep is behandeld door de Zesde Enkelvoudige Belastingkamer op 2 december 2002. Op deze zitting zijn verschenen belanghebbende en voornoemde gemachtigde, alsmede de inspecteur. De gemachtigde heeft een pleitnota overgelegd en voorgedragen. De pleitnota wordt tot de gedingstukken gerekend. Na deze mondelinge behandeling is de onderhavige beroepszaak ter nadere behandeling verwezen naar de Vijfde Meervoudige Belastingkamer.
1.6. De inspecteur heeft een nader stuk gedagtekend 24 januari 2003 ingezonden, te weten een "pleitnota" en twee bijlagen.
1.7. Op 28 januari 2003 is ter griffie een nader stuk van belanghebbende binnengekomen, betreffende de omzetcijfers van X B.V. in de jaren 1999 tot en met 2002. Dit stuk is ter kennisneming doorgezonden aan de inspecteur.
1.8. Een nadere mondelinge behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 6 februari 2003. Ter zitting zijn verschenen belanghebbende en diens gemachtigde, alsmede de inspecteur. De inspecteur en de gemachtigde hebben ieder een pleitnota overgelegd en voorgedragen. De pleitnota's worden tot de gedingstukken gerekend.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, geboren in 19** en samenwonend met D, is sinds 197* werkzaam als presentator/journalist voor B. Tot 1 januari 1990 was hij werkzaam op freelance basis. De desbetreffende contracten hadden een looptijd van een maand en werden na afloop steeds verlengd.
2.2. Op 11 juli 1989 heeft de toenmalige adviseur van belanghebbende een bespreking gevoerd met de destijds bevoegde inspecteur der directe belastingen over de mogelijke inbreng van de activiteiten van belanghebbende in een besloten vennootschap.
2.3. Op 30 oktober 1989 is tussen B en X B.V. i.o. een freelance overeenkomst gesloten voor de duur van 1 januari 1990 tot en met 30 september 1992, waarbij de B.V. i.o., zich verplichtte om belanghebbende in genoemde periode aan B beschikbaar te stellen voor het verrichten van de volgende werkzaamheden: "a. het meewerken aan 40 uitzendingen per kalenderjaar aan het programma "B (programma)" als presentator/interviewer, inkl. voor- en nabewerking, onder verantwoordelijkheid van de eindredakteur. b. de presentatie en eindredaktie van 32 uitzendingen per kalenderjaar van een programma, te omschrijven als "een half uur durend praatprogramma." Nadien zijn nog meer van dergelijke overeenkomsten gesloten.
2.4. Op 14 december 1989 is X B.V. opgericht. Belanghebbende is directeur/enig aandeelhouder van deze vennootschap. Op 31 december 1992 is door middel van een statutenwijziging de naam van deze vennootschap veranderd in X Beheer B.V. Op dezelfde datum is een werkmaatschappij opgericht genaamd X B.V. Het doel van deze vennootschap is het verlenen van diensten op het terrein van radio en televisie, het verrichten van journalistieke werkzaamheden, het produceren en uitgeven van videoprogramma's, films, drukwerken en audiovisuals en het organiseren van symposia, congressen en manifestaties.
2.5. Belanghebbende heeft in 1992 ƒ *75.000 van B ontvangen. Dit blijkt uit een brief met dagtekening 23 juni 1992 van de directeur van B, aan belanghebbende waarin onder meer de volgende passage is opgenomen: "Wij kwamen overeen dat van de thans overeengekomen verhoging van het contractbedrag, (…), ƒ *75.000,- bedoeld is om u in staat te stellen de door u gederfde pensioenrechten over de periode 197* tot en met 1989 alsnog te kunnen verwerven."
2.6. Op 29 juni 1995 heeft de toenmalige adviseur van belanghebbende met de inspecteur overleg gevoerd over het al dan niet aanwezig zijn van een dienstbetrekking tussen belanghebbende en B. Uit brieven van 6 juli 1995 en 7 november 1995 blijkt dat de inspecteur met belanghebbende en de vennootschap is overeengekomen dat, onder bepaalde voorwaarden, geen dienstbetrekking zou bestaan tussen belanghebbende en B. Deze voorwaarden luidden als volgt:
- gedurende een periode van vier (Hof: nadien verlengd tot vijf) jaren mogen uitsluitend werkzaamheden voor B (of haar opvolger(s)) worden verricht, daarna zal de B.V. meerdere opdrachtgevers moeten hebben (zoals in het verleden het geval was);
- de B.V. zal minimaal 75% van de omzet aanwenden voor het uitbetalen van salarissen en het opbouwen van pensioen in eigen beheer;
- de belastbare winst zal gedurende de vier jaren niet meer bedragen dan ƒ 90.000 per jaar;
- aan deze brief kunnen slechts de heer K. X en X Beheer B.V. rechten ontlenen; door deze brief wordt op geen enkele wijze vertrouwen opgewekt bij derden." Deze afspraak zag op de jaren 1995 tot en met 1999.
2.7. Op 26 juni 1999 is een "overeenkomst van opdracht" gesloten tussen X B.V. en B (verder: de overeenkomst). In deze overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:
"Artikel 1 Omschrijving Pro diensten
1.1. X B.V. zal voor B diensten verrichten ten behoeve van de totstandkoming van door B uit te zenden televisieprogramma's. Zodanige diensten zullen worden verricht door middel van de beschikbaarstelling door X B.V. van een deskundige medewerker die, naar het oordeel van B voldoet aan de door haar getelde eisen, in het bijzonder als:
- presentator van één aflevering per week van het **programma '*';
- eindredacteur en presentator van een, gedurende 23 weken per jaar met wekelijkse frequentie uit te zenden, talkshow;
- presentator van 12 afleveringen per jaar van het programma '*' of '*';
Onder de diensten wordt mede begrepen:
- de met de totstandkoming van de programma's samenhangende en/of voorbereidende werkzaamheden;
- het verlenen van medewerking aan promotionele activiteiten voor de genoemde programma's;
- het medewerken aan Tribune-activiteiten van de genoemde programma's;
Daarnaast wordt onder de hiervoor aangeduide diensten begrepen:
- het desgevraagd geven van programmatische beleidsadviezen en adviezen met betrekking tot de begeleiding van jong talent.
1.2. Partijen zullen jaarlijks (…) overleggen in hoeverre voor de in artikel 1.1 genoemde programma's, in redelijkheid en billijkheid en zonder verzwaring van de werklast, andere in de plaats kunnen worden gesteld. Hiervoor is de schriftelijke instemming van beide partijen vereist.
Artikel 2 Duur Pro
2.1. De diensten zullen zich uitstrekken over een periode van 120 maanden, welke periode aanvangt op 1 januari 2000 en derhalve eindigt op 31 december 2009.
2.2. Indien B haar licentie (…) kwijtraakt, zal B zich inspannen om het
(…) omroeporgaan dat de taken van B overneemt, te verplichten de contractverplichting aan X B.V. over te nemen. X B.V. zal daaraan volledige medewerking verlenen, tenzij zij de overdracht van rechten om haar moverende redenen niet zou wensen, in welk geval het X B.V. vrij staat de overeenkomst te beëindigen.
2.3. Indien B (in de onder artikel 2.2 genoemde omstandigheden) de door X B.V. te leveren diensten zou kunnen aanbieden aan een andere zendgemachtigde, zal X B.V. daaraan volledige medewerking verlenen, tenzij zij dit om haar moverende redenen niet zou wensen, in welk geval het X B.V. vrij staat de overeenkomst te beëindigen.
2.4. Mocht de situatie zich voordoen dat het in artikel 2.2 genoemde omroeporgaan geen prijs stelt op de diensten van X B.V. dan zal X B.V. zich inspannen om soortgelijke diensten als omschreven in dit contract aan te bieden aan andere uitzendgemachtigden en de revenuen daarvan tot een maximum van ƒ *40.000 per jaar (…) overdragen aan B. Een en ander onverkort de betalingsverplichting vanwege B (…).
Artikel 3 Aard Pro van de overeenkomst/fiscaliteit
3.1. Partijen stellen uitdrukkelijk vast dat het karakter van deze overeenkomst is die van een opdrachtovereenkomst.
3.2. X B.V. verklaart te beschikken over een aansluitidentificatienummer bij een bedrijfsvereniging.
Artikel 4 Financi Proën
4.1. Voor de in artikel 1 omschreven Pro diensten ontvangt X B.V. per periode van twaalf maanden (…), ƒ *40.000 (…) exclusief BTW. Dit bedrag zal in maandelijkse gelijke termijnen worden betaald. (…).
4.3. Kap- en kleedkosten, reis- en verblijfkosten, en telefoonkosten vanuit het kantoor van X B.V., voor zover gemaakt in verband met de in artikel 1 genoemde Pro diensten, zullen aan X B.V. worden vergoed op basis van de gebruikelijke omroepvergoedingsregeling. Als standplaats geldt Hilversum.
Artikel 5 Rechten Pro
5.1. Alle auteurs- of naburige rechten waarop X B.V. ter zake van de programma's aanspraak zal kunnen maken, worden hierbij geacht geheel en onvoorwaardelijk te zijn overgedragen aan B.
B heeft derhalve het exclusieve, overdraagbare en onbeperkte recht om van de geleverde prestaties van X B.V. gebruik te maken door middel van de uitoefening van de rechten als opgesomd in Bijlage 1 bij deze overeenkomst.
Artikel 6 Overmacht Pro/achterwege blijven prestatie
6.1 Ingeval X B.V. door enige buiten de invloedssfeer van B liggende oorzaak, gedurende een periode van meer dan vier opeenvolgende weken niet in staat zal zijn de overeengekomen diensten uit te voeren, is B gerechtigd betaling van de vergoeding, naar rato van de na vier weken achterwege gebleven prestatie, te verminderen.
6.2. In uitzondering op het bepaalde in artikel 6.1 staat het X B.V. vrij om per periode van twaalf maanden gedurende acht weken, welke weken in overleg met B zullen worden aangewezen, met dien verstande dat daaronder zullen zijn begrepen zes weken in de zomerperiode, geen diensten voor B te verrichten.
Artikel 7 Uitzending Pro
7. B zal overleggen met X B.V. over de data en tijdstippen van uitzending zoals deze zullen worden voorgesteld aan de netmanager van de zender waarop de in artikel 1 genoemde Pro programma's bedoeld zijn te worden uitgezonden. B is niet tot uitzending van de programma's verplicht.
Artikel 8 Beperkte Pro exclusiviteit
8. X B.V. garandeert dat gedurende de looptijd van deze overeenkomst, de door haar ter beschikking gestelde medewerker geen werkzaamheden als presentator zal verrichten ten behoeve van televisie-uitzendingen door andere omroepinstellingen dan B (…)
Artikel 11 Mediawet Pro
11.1. Bij de uitvoering van de diensten zal X B.V. de regels zoals vermeld in de Mediawet (…), in acht nemen. (…)
11.3. Het is X B.V., behoudens toestemming van B, niet toegestaan voor zich of voor anderen enig op geld waardeerbaar voordeel van derden te bedingen (…) dat direct of indirect verband houdt met de in het kader van deze overeenkomst genoemde diensten.
Artikel 12 Parkeerplaats Pro
12. B draagt zorg voor een gereserveerde parkeerplaats voor de door X B.V. ter beschikking gestelde medewerker in de garage van het B kantoren- en studiocomplex aan de a-straat te Q."
2.8. In het tijdvak waarop de inhouding betrekking heeft, bestonden de werkzaamheden van belanghebbende ten behoeve van B met name uit de presentatie van het televisieprogramma *. De uitzending vindt plaats vanuit een studio van een van de omroepen die samenwerken bij de productie voor * of er wordt een studio gehuurd. De eindredactie ligt bij E. De gezamenlijke redactie bepaalt de onderwerpen waaraan in de uitzending aandacht zal worden besteed. Belanghebbende heeft de mogelijkheid zelf onderwerpen naar voren te brengen. Soms is het onderwerp van een uitzending langer van tevoren vastgesteld, meestal vindt deze vaststelling 2 tot 3 dagen voor de uitzending plaats. Bij belangrijke actualiteiten wordt het programma aangepast. Tot de werkzaamheden behoort eveneens ***. Per uitzending zijn er twee tot drie onderwerpen. Belanghebbende bekijkt voor de uitzending de band van het onderwerp en schrijft hierbij zelf een basistekst. Bij een uitzending met een gast wordt het interview door de redactie voorbereid. Belanghebbende bepaalt de vragen die worden gesteld en speelt bij onverwachte antwoorden in op hetgeen de geïnterviewde vertelt. De aan hem voorgelegde teksten kan hij wijzigen als hij vindt dat de teksten slecht nederlands bevatten. Belanghebbende mag weigeren bepaalde dingen te zeggen. Hij kan zich door een beperkt aantal personen laten vervangen.
2.9. In het televisieseizoen 20**/20** presenteerde belanghebbende geen talkshow, omdat zo'n programma niet paste. De overeengekomen betaling van ƒ *40.000 per jaar is daardoor niet verminderd. Toen het programma wel werd uitgezonden, berustte de eindverantwoordelijkheid bij belanghebbende.
2.10. Het uit tien afleveringen bestaande programma "*" gaat over * kwesties. De eindredactie is in handen van F, die medewerkers inhuurt voor het programma, waarbij belanghebbende een adviserende rol heeft. De gasten worden uitgezocht door F. Belanghebbende doet de interviews, stelt de vragen en probeert discussie uit te lokken.
2.11. De Belastingdienst Grote ondernemingen Utrecht (hierna: BGOU) heeft in een brief van 10 december 1999 B geïnformeerd over zijn standpunt met betrekking tot de gevolgen voor de loonbelasting bij het werken met presentatoren, artiesten e.d. BGOU geeft in dit schrijven aan dat hij van mening is dat in veel gevallen waarin een omroep een overeenkomst tot het presenteren van programma's heeft gesloten met een vennootschap waarvan degene die de presentatie moet verrichten de enige aandeelhouder en directeur is, door de desbetreffende vennootschap moet worden heengekeken. In deze brief verzoekt BGOU B onder andere om met ingang van 1 januari 2000 loonbelasting en premie volksverzekeringen in te houden op de betalingen die op basis van dergelijke overeenkomsten worden verricht. Vervolgens heeft B vanaf 1 januari 2000 loonheffing ingehouden en afgedragen over de betalingen aan X B.V. In februari 2001 is een bedrag van ƒ **.333,13 aan loonheffing ingehouden.
2.12. In een brief van 27 oktober 2000 heeft belanghebbende, mede namens X B.V., de inspecteur verzocht de afspraak zoals geformuleerd in de brieven van 6 juli 1995 en 7 november 1995 te continueren. Dit verzoek is uiteindelijk afgewezen door de in geding zijnde uitspraak op bezwaar.
2.13. Naast de aan B in rekening gebrachte bedragen heeft X B.V. over 1999 ƒ 141.702 en over 2000 ƒ 190.985 gefactureerd. X B.V. had in het jaar 2000 twee werknemers in dienst te weten belanghebbende, die een loon van ƒ *29.910 heeft ontvangen, waarop ƒ *9.063 aan loonheffing is ingehouden, alsmede D, aan wie een loon van ƒ 5.754 is betaald.
2.14. De inspecteur heeft op 12 januari 2001 een brief aan belanghebbende en X B.V. gezonden met betrekking tot de omzetbelasting. In deze brief zijn onder meer de volgende passages opgenomen: "Ik heb voor de heffing van omzetbelasting (BTW) de situatie beoordeeld tussen u, X B.V. (hierna: de BV) en B. Ik ben hierbij uitgegaan van de overeenkomst die in 1999 is afgesloten met B, waarvan een kopie in mijn bezit is. Naar de letter hiervan zijn de BV en B de contractspartijen. Ik heb geen reden om te veronderstellen dat u en B in afwijking van hetgeen op papier is gezet, hebben beoogd om rechtsreeks een contract tot stand te brengen tussen B en u als natuurlijk persoon. Dit heeft tot gevolg dat er voor de omzetbelasting van uit moet worden gegaan dat de BV de in het contract genoemde prestaties verricht aan B. Aangezien de BV een van B te onderscheiden rechtspersoon is, verricht de BV de prestaties zelfstandig in de zin van de omzetbelastingwetgeving. (…)
Bij het bovenstaande plaats ik drie kanttekeningen. Allereerst dat mijn standpunt uitsluitend betrekking heeft op de omzetbelasting. Er kunnen geen rechten aan worden ontleend voor andere belastingen, zoals de loonbelasting. (…)"
2.15. Belanghebbende heeft tegen inhouding van loonheffing over de in februari 2001 gedane betaling door B aan belanghebbende op 20 maart 2001 een bezwaarschrift ingediend.
3. Geschil
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of B terecht loonheffing heeft ingehouden en afgedragen op betalingen voor werkzaamheden van belanghebbende die deze in de maand februari 2001 in het kader van de onder 2.7 vermelde overeenkomst heeft verricht, welke betalingen zijn overgemaakt aan X B.V.
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
4.2. Ter zitting van 2 december 2002 heeft belanghebbende hieraan - kort samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd: Ik vraag mij af wie de collega's zijn in de uitspraken die worden genoemd op pagina 2 van de pleitnota van gemachtigde. Als de zaak wordt verwezen naar een andere kamer, wil ik vragen de nadere behandeling spoedig te laten plaatsvinden. De onzekerheid over deze kwestie veroorzaakt namelijk onrust bij mij en ik kan mijn jaarcijfers niet vaststellen zolang ik geen zekerheid heb.
4.3. Ter zitting van 6 februari 2003 heeft belanghebbende hieraan - kort samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd: In feite heb ik op advies van de belastingdienst een B.V. opgericht. Op een dag ben ik naar de belastingdienst gegaan met een schoenendoos vol papieren en heb gesproken met twee heren van de belastingdienst die me hielpen met het doen van mijn aangifte. Zij hebben toen tegen mij gezegd dat ik niet handig bezig was en beter een B.V. kon oprichten. Pas na een aantal jaren heb ik dat gedaan. Of de werkzaamheden voor B destijds expliciet aan de orde zijn geweest, weet ik niet meer; het was in 1983 of zo. B ging op een gegeven moment zoveel van mij eisen, dat ik vreesde dat ik geen tijd meer zou overhouden voor andere klanten. Daarom heb ik aan de fiscus gevraagd of het een probleem zou zijn als ik tijdelijk alleen voor B zou werken. Ondanks dat de belastingdienst hierin geen risico voor het ontstaan van een dienstbetrekking zag, heb ik altijd andere dingen ernaast gedaan. Mijn vermoeden dat dit een tijd niet zou lukken, bleek onjuist te zijn. Omdat B geen redactiestatuut heeft, is de B.V. mijn enige waarborg voor journalistieke vrijheid, ook ten opzichte van B. Bij het werk dat ik voor B doe, ben ik meestal zelf eindredacteur. Alleen bij '*' en '*' is een ander dat. Verder spreek ik teksten in, schrijf ik teksten en pas ik teksten aan. Omdat ik dit het beste kan, doet de eindredacteur hier niets aan. Bovendien heeft die daar ook helemaal geen tijd voor. Verder bereid ik ter zake van interviews vragen voor, samen met anderen. Of de vragen ook gesteld worden, is helemaal afhankelijk van de loop van het interview, zodat het vaak ook voor een groot deel improviseren en inspelen op de antwoorden van de geïnterviewde is. Dat ik niet in loondienst bij B ben blijkt voorts uit het feit dat mijn loon aanzienlijk hoger ligt dan op grond van de CAO voor de omroepbranche is toegestaan. Als ik op vakantie ga moet ik zelf zorgen voor vervanging. Dit kan ook worden opgemaakt uit de overeenkomst van opdracht tussen B en de B.V. omdat daarin wordt bepaald dat de B.V. gehouden is een deskundige medewerker te leveren. Weliswaar heeft de B.V. daarvoor alleen mij, maar de B.V. kan ook iemand inhuren. Het contract is natuurlijk wel gesloten met mijn persoon in gedachten. Het is absoluut niet de bedoeling dat ik nooit meer verschijn. Als ik me wil laten vervangen, doe ik dat in overleg en ik ken vijf personen waarvan ik weet dat B ze geschikt vindt. In beginsel moet ik mijn vervangers betalen, maar dat is in de praktijk maar één keer voorgekomen. Meestal ruilen we gewoon onderling en dan geschiedt een en ander met gesloten beurzen. Omdat ik een hekel heb aan urenstaten bijhouden en wil vermijden dat, wanneer B in de toekomst minder zendtijd krijgt, ik minder werk krijg, heb ik het risico van die consequentie deels bij B neergelegd door een contract voor de duur van 10 jaar te sluiten. Enige tijd geleden dreigde er namelijk minder zendtijd te komen. De directeur van B is toen naar me toegekomen en heeft gezegd: ,,met jou willen we de oorlog winnen". Ik moest daarom veel programma's gaan presenteren voor B, waardoor ik ook kwetsbaarder werd. Het belang voor mij om niet bij B in dienstbetrekking te zijn, is met name gelegen in de omstandigheid dat er nu in de B.V. reserves kunnen worden aangehouden voor onder andere de opbouw van mijn pensioen. Ik heb er geen moeite mee als de uitspraak van dit beroep wordt gepubliceerd op de bij het Hof gebruikelijke wijze van anonimisering.
4.4. Ter zitting van 2 december 2002 is hieraan - kort samengevat en zakelijk weergegeven - door de inspecteur het volgende toegevoegd: Belanghebbende mocht zich laten vervangen door derden. Een omroep als B heeft een eigen identiteit. Ik acht het binnen deze identiteit niet mogelijk dat belanghebbende zich laat vervangen door een collega van een andere omroep. Het gaat B om de persoon van belanghebbende. In december 2000 heb ik telefonisch contact gehad met belanghebbende over het bestaansrecht van zijn B.V. Vòòr 2001 heb ik mijn standpunt over de acceptatie van de B.V. reeds duidelijk gemaakt. De verwijzing van belanghebbende naar een uitspraak van het Hof Arnhem over een fotomodel is in dit kader niet relevant. In de brieven die door de belastingdienst zijn gestuurd over de positie van de presentator/artiest in de omroepbranche staat slechts bij wijze van illustratie een aantal criteria voor een dienstbetrekking; die brief bevat niet een beleidsregel.
4.5. Ter zitting van 6 februari 2003 is hieraan - kort samengevat en zakelijk weergegeven - door de inspecteur het volgende toegevoegd: Ik heb het overzicht van de jaarcijfers van de B.V. ontvangen. Uit controles in de jaren negentig is gebleken dat de afdracht en inhouding van loonbelasting bij presentatoren en artiesten in de omroepbranche een aandachtspunt was voor de belastingdienst. Naar aanleiding van die controles zijn wij daarom beter gaan bekijken of er werd voldaan aan de verplichtingen met betrekking tot de loonbelasting. De belastingdienst pleegt geen adviezen te geven, dus ik kan me niet voorstellen dat een van mijn collega's belanghebbende het advies heeft gegeven een B.V. op te richten. Ik blijf van mening dat er tussen belanghebbende en B een dienstbetrekking bestaat, omdat bij B het opperste gezag ligt. In dat geval is het niet mogelijk pensioen op te bouwen in eigen beheer van de B.V. voor zover dit pensioen ziet op het loon dat wordt verworven in dienst van B. Tot en met 1999 blijft de pensioenopbouw zoals die bij de B.V. is geschied, gehandhaafd.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, bepaalt, voor zover hier van belang, dat een werknemer is, de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Een privaatrechtelijke dienstbetrekking vloeit voort uit een arbeidsovereenkomst. In artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Essentieel voor een dienstbetrekking zijn de volgende drie elementen:
- de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer;
- de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid;
- de verplichting van de werkgever om loon te betalen.
Een gezagsverhouding is aanwezig wanneer de opdrachtgever het recht heeft aanwijzingen te geven met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden en de wijze van uitvoering daarvan, en degene die de arbeid verricht gehouden is die aanwijzingen op te volgen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het voldoende dat de gezagsverhouding rechtens bestaat en is het niet vereist dat er feitelijk ook gezag wordt uitgeoefend.
5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat B verplicht is een beloning te betalen voor de in het kader van de onder 2.7 genoemde overeenkomst verrichte werkzaamheden. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of belanghebbende gehouden is de arbeid persoonlijk te verrichten en of er sprake is van een gezagsverhouding tussen B en belanghebbende.
5.3. Uit de gedingstukken en de verklaring ter zitting leidt het Hof af dat het B met betrekking tot de op basis van de overeenkomst te verrichten werkzaamheden nagenoeg uitsluitend ging om de persoon van belanghebbende. Zulks vindt ook bevestiging in de omstandigheid dat X B.V. geen andere voor de werkzaamheden geschikte personen in dienst heeft. Wat er zij van de bewoordingen van het contract, kan er dan ook van worden uitgegaan dat belanghebbende gehouden is de arbeid als bedoeld in artikel 1.1 van de overeenkomst persoonlijk te verrichten. Het feit dat belanghebbende zich af en toe kan laten vervangen door een zeer beperkt aantal, bij B bekende collega-presentatoren/journalisten, en vanwege deze bekendheid, een enkele mededeling van hem met betrekking tot degenen die hem vervangt voldoende is, doet aan dit oordeel niet af. Immers, het gaat B bij de voor haar te verrichten werkzaamheden in volstrekt overwegende mate om de persoon van belanghebbende en het is inherent aan de kwaliteit en kwantiteit van deze werkzaamheden, alsmede de duur van de voor een periode van 10 jaar gesloten overeenkomst van opdracht, dat belanghebbende zich wel eens zal
(moeten) laten vervangen, bijvoorbeeld vanwege vakantie of ziekte.
5.4. Het Hof zal vervolgens onderzoeken of er sprake is van een gezagsverhouding tussen belanghebbende en B. Als uitgangspunt zal de op 26 juni 1999 tussen X B.V. en B gesloten overeenkomst van opdracht dienen. In artikel 1 is Pro bepaald dat de te leveren diensten bestaan uit presentatiewerkzaamheden, maar ook uit met de totstandkoming van de programma's samenhangende en/of voorbereidende werkzaamheden, alsmede het verlenen van medewerking aan promotie- en tribuneactiviteiten en het geven van beleidsadviezen. Uit artikel 5 blijkt Pro voorts dat alle auteurs- en naburige rechten waarop de vennootschap ter zake van de programma's aanspraak kan maken, geacht worden onvoorwaardelijk aan B te zijn overgedragen. Volgens artikel 6 kan Pro de vennootschap slechts in overleg met B gedurende 8 weken per jaar, geen diensten verlenen aan B. Uit artikel 8 vloeit Pro voort dat de vennootschap gedurende de looptijd van de overeenkomst de door haar ter beschikking gestelde medewerker geen werkzaamheden mag laten verrichten ten behoeve van televisie-uitzendingen door andere omroepinstellingen dan B. Blijkens voornoemde artikelen is B bevoegd gezag uit te oefenen en opereert belanghebbende niet zelfstandig. Daar komt nog bij dat B, naar het Hof op grond van de aard van de te verrichten werkzaamheden aannemelijk acht, de locatie en tijdstippen bepaalt, waarop de werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd.
5.5. Gelet op het onder 5.4 overwogene, in onderlinge samenhang bezien, komt het Hof tot het oordeel dat tussen belanghebbende en B een gezagsverhouding bestaat. Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat hij grote vrijheid heeft in de opzet en uitvoering van de programma's en dat B in de dagelijkse gang van zake weinig gebruik maakt van de mogelijkheid om haar gezag uit te oefenen. Dit neemt echter niet weg dat B, in het bijzonder gelet op de onder 5.4 genoemde artikelen van de overeenkomst alsmede op grond van de verklaringen van belanghebbende zelf, de bevoegdheid heeft gezag uit te oefenen met betrekking tot de inhoud en de wijze waarop hij de werkzaamheden verricht.
5.6. Nu vaststaat dat B op basis van de overeenkomst gehouden is jaarlijks ƒ *40.000 te betalen, vloeit uit het voorgaande voort, dat de betalingen - in afwijking van de bewoordingen van het contract - het karakter hebben van een beloning voor de door belanghebbende te verrichten werkzaamheden.
5.7. Nu het Hof op grond van het vorenoverwogene heeft geconcludeerd dat er sprake is van loon, persoonlijke arbeid en gezag, staat vast dat er tussen belanghebbende en B sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Dit oordeel wordt versterkt door de omstandigheid dat de overeenkomst is aangegaan voor een periode van 10 jaar en een vaste beloning van ƒ *40.000 per jaar is overeengekomen, welke beloning B ook diende te betalen indien B, bijvoorbeeld als gevolg van minder toegewezen zendtijd of als gevolg van een andere prioriteitstelling, minder dan ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzien was, van belanghebbendes diensten gebruik zou gaan maken en niet, zoals bij een overeenkomst van opdracht meer gebruikelijk is, enkel een vergoeding wordt overeengekomen ter zake van een bepaald (eind)resultaat of vergoeding per geleverde dienst.
5.8. Het onder 5.1 tot en met 5.7 overwogene leidt tot het oordeel dat tussen belanghebbende en B in februari 2001 een dienstbetrekking bestond en dat dientengevolge B inhoudingsplichtig was. Voorts staat vast dat B het op basis van de overeenkomst verschuldigde bedrag heeft uitbetaald. Naar het oordeel van het Hof vormen de aan de vennootschap betaalde bedragen loon voor belanghebbende; ook al zou vaststaan - gelijk belanghebbende kennelijk voorstaat - dat B verplicht was deze bedragen aan de vennootschap uit te keren.
5.9. Nu de belastingdienst in de brief van 10 december 1999 expliciet heeft gesteld dat hij zich op basis van de aanwezigheid van nadrukkelijk omschreven omstandigheden op het standpunt zou stellen dat er sprake was van de verplichting loonheffing in te houden over de na het schrijven van die brief te verrichten betalingen, verwerpt het Hof het beroep op het vertrouwensbeginsel dat belanghebbende subsidiair heeft gedaan. Ook de brief van de inspecteur de dato 12 januari 2001 met betrekking tot de omzetbelasting kan bij belanghebbende niet het rechtens te honoreren vertrouwen hebben gewekt dat B inhouding van loonheffing achterwege zou kunnen laten nu die brief, wat er ook zij van de overige bewoordingen, nadrukkelijk een beperking bevat met betrekking tot de heffing van omzetbelasting.
5.10. Op grond van het vorenoverwogene is het gelijk aan de inspecteur. Nu niet in geschil is dat in geval er sprake is van loonbetalingen, de inhouding tot het juiste bedrag heeft plaatsgevonden, moet het beroep worden verworpen.
6. Proceskosten
Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 23 april 2003 door mrs. Boersma, voorzitter, Den Boer en Goes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Kreijns-Mostermans als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
a) Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
b) Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
c) Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.